最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六一０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列二人共同
選 任辯護 人 蕭智元律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
上列二人共同
選 任辯護 人 謝萬生律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十五年
度金上訴字第二六八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十二年度偵字第一一四九八、二０七九三號、九十三年度偵字
第三二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，合先敘明。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等上訴意旨略稱如下：
一、甲○○部分
甲○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴書載明創璟生技環保股份有限公司（以下簡稱創璟公司）部分之受害人僅張良舟等一百餘人，原判決竟認定創璟公司部分之受害人有如原判決附表二（即附表：創璟公司）所示之吳怡穎等三百二十五人。原判決就起訴書所載被害人以外之被害事實一併審理，並未敘明其法律上之理由，自有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、原判決事實欄記載，甲○○與上訴人乙○○二人連續就生璟國際股份有限公司（以下簡稱生璟公司）部分，於附表一之時間，詐使如原判決附表一所示之被害人購買生璟公司之股權；及誘使如原判決附表二所示之吳怡穎等三百二十五位投資人陸續認購創璟公司之股權，計一百五十八萬八千股，而支付顯不相當之股款價格，共計新台幣（下同）二千八百三十五萬六千元予丙○○等情。然關於生璟公司部分，於理由欄內除說明被害人張琮瑋、賴見富、魏世昌等被害情形之外，對於其餘被害人究係如何被騙而陷於錯誤，原判決
並未說明其理由及所憑之依據；關於創璟公司部分，力冠企管顧問有限公司（以下簡稱力冠公司）不知情之業務員藍建成、鄭凱方、張立宇等人，究係如何以不實訊息灌輸不特定投資人，致使吳怡穎等三百二十五位投資人受騙？原判決亦未說明其理由及所憑之依據，自有判決不備理由之違法。且卷查創璟公司股東名冊記載，力冠公司招募創璟公司股權之業務員，並非僅有藍建成、鄭凱方、張立宇三人，原判決僅憑藍建成、鄭凱方、張立宇、張良舟之證詞，即認定原判決附表二吳怡穎等三百二十五位投資人均係遭詐騙，陷於錯誤而投資之事實，自屬速斷，有判決不備理由之違法。㈢、原判決援引證人魏世昌、賴見富之證詞，認定甲○○與乙○○二人連續向詹鳳堯、張琮瑋、賴見富等非特定人誆稱，生璟公司前景看好，股票將上櫃，屆時保證以每張七萬元價格收購持股等語。然稽之魏世昌在第一審以及賴見富在法務部調查局航業海員調查處台中站（以下簡稱調查站）之說詞，並無如此說詞。原判決認定事實不依憑卷內證據，自有採證及證據理由上矛盾之違法。㈣、原判決就證人龐仕僊、賴見富、張琮瑋、張良舟、證人即上訴人甲○○、乙○○等人在調查站、警詢及法院審理時，先後不一致之陳述，其中部分依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認先前陳述具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，而賦予證據能力。然對於部分證人先前在調查站、警詢時之陳述，或未說明其前後不符之情形，或未說明為何審判外陳述具有證據能力，即有判決理由不備之違法。㈤、原判決援引證人詹鳳堯之證言，認定甲○○於民國九十年十月間，與林慶南、生璟公司股東林明鉅等人前往中國大陸北京市，由陳文宗陪同介紹而參觀工廠。然詹鳳堯係證稱：「（問：林慶南『詹鳳堯之夫』有無跟甲○○他們到大陸去？）沒有」，顯然詹鳳堯之證言與原判決認定之事實，並不相符。是原判決有理由矛盾之違法。甲○○於原審一再抗辯本件固體廢塑料再生技術係詹鳳堯之夫林慶南所引介，且詹鳳堯列名為生璟公司之經理，對於生璟公司之營運及該項技術發展情形，當知之甚詳，其所謂遭詐騙而陷於錯誤之證述，豈可憑信。原判決未察，遽採詹鳳堯之證詞作為甲○○有罪判決之依據，證據取捨有違背經驗法則之違法等語。
二、乙○○部分
乙○○上訴理由略稱：㈠、本件起訴書載明創璟公司部分之受害人僅張良舟等一百餘人，然原判決則認定有如原判決附表二所示之吳怡穎等三百二十五人，原判決即有未受請求之事項予以判決之違背法令，詳如甲○○上訴意旨㈠所載。㈡、原判決關於生璟公司部分，對於張琮瑋、賴見富、魏世昌以外之被害人，究係如何被騙而陷於錯誤，以及關於創璟公司部分，對於力冠公司不知
情業務員藍建成、鄭凱方、張立宇等人，究係如何以不實訊息灌輸不特定投資人，致使吳怡穎等三百二十五位投資人受騙而陷於錯誤，原判決亦未說明其理由及所憑之依據，自有判決不備理由之違法。原判決附表二之吳怡穎等三百二十五位投資人，非僅藍建成、鄭凱方、張立宇三人所招募，原判決僅憑藍建成、鄭凱方、張立宇、張良舟之證詞，即認定原判決附表二之吳怡穎等三百二十五位投資人被騙陷於錯誤而投資之事實，自屬速斷，而有判決不備理由之違法，詳如甲○○上訴意旨㈡所載。㈢、原判決依憑證人魏世昌、賴見富之證詞，認定乙○○與甲○○二人如何向詹鳳堯、張珠璋、賴見富等非特定人誆稱生璟公司前景看好，股票將上櫃，屆時保證以每張七萬元價格收購持股等情，核與卷內證據不符，自有採證及證據上理由矛盾之違法，詳如甲○○上訴意旨㈢所載。㈣、原判決就被告（即上訴人乙○○）以外之人在調查站、警詢及法院審理時，先後不一致之陳述，是否得依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認為先前之陳述具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，而賦予證據能力，或未說明其前後不符之情形，或未說明其採證之理由，自有判決理由不備之違法，詳如甲○○上訴意旨㈣所載。㈤、乙○○於原審時一再抗辯，其對於生璟及創璟公司相關宣傳資料是否不實，並不知情，並無與甲○○或丙○○詐欺之犯意聯絡。原判決於事實欄僅記載，關於生璟公司部分，乙○○與甲○○自九十年十一月間起，基於共同犯本罪之概括犯意聯絡，及關於創璟公司部分，自九十一年三月間起，與甲○○、丙○○有概括之犯意聯絡，自有判決理由不備之違法。㈥、刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。乃原判決理由內竟謂：「刑法第二十八條關於共同正犯之規定，由原條文：『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。』修正為: 『二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。』揆其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，顯為文字之修正，非屬法律變更」云云，因而未依修正後刑法第二條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用，自有判決不適用法則之違誤等語。三、丙○○部分
丙○○上訴理由略稱：㈠、原判決事實欄認定，丙○○明知生璟公司之資本額、經營團隊部分成員之學經歷不實，所謂營運計畫與預估營收財務預測僅為紙上空談，工廠均尚無生產設備、亦無生產之員工，故而「生璟公司－營運企劃書」等宣傳品之內容為不實，竟與甲○○、乙○○基於不法所有之概括犯意聯絡，自九
十一年三月間起，由甲○○、乙○○提供生璟公司之宣傳資料，包括「生璟公司－營運企劃書」、技術說明書、設廠計劃說明書、報章雜誌剪報、「垃圾變黃金」光碟片等物予丙○○，而由丙○○利用召開公開說明會、設立網站公開介紹生璟公司與創璟公司等事實。然理由欄並未敘明其所憑之證據為何，且論處丙○○罪刑之理由亦與卷內證據資料不符之違法。㈡、關於丙○○對於生璟公司上開公司狀況、營運與預估等不實情形，是否知情一節，第一審行交叉詰問證人李湘玉時，辯護人問：「生璟公司虛列一億兩千萬元資本，是否有告訴丙○○？」證人李湘玉答：「應該沒有。因為那時與丙○○不熟，從頭至尾都不熟。」足證丙○○並不知情。又丙○○與甲○○對質結果，丙○○問：「在請德信證券黃淑美來找我們公司時，當時是如何說的？」甲○○答：「當時我說這個產業已經成熟，在北京已經有一家夢蘭廠在運作了，但我是跟他們技術合作準備在台灣設廠。」丙○○問：「生璟的營運計劃書如何出來的？為何EPS 有五元？」甲○○答：「營運計劃書是洪任計預估出來的，他是這方面的專業。EPS 五元是指營運之後預估的。」足證丙○○亦被甲○○蒙在鼓裡。乃原判決認定丙○○明知上開各項不實之情，顯與附卷證據不符。㈢、依甲○○九十二年三月十二日之調查筆錄所載，有關設立創璟公司之過程，係甲○○與魏世昌、陳文宗及劉大窳等人以技術移轉名義，另行設立作為生璟公司之子公司；卷附剪報資料亦載明，事係甲○○出面鼓吹；而甲○○於九十四年十二月七日第一審審判期日亦結證稱：「審判長問：『既然是委由丙○○利用他的專業和人脈而募集資金，為何不用生璟就好，要多花費用成立創璟公司？』甲○○答：『當時在營運廠說，這個產業的特性是分佈在全省，我規劃以生璟作為母公司，作為技術控股的公司，生璟無法作為專屬這個產業的公司，當時我從產業營運的考量。』」足證創璟公司之設立，並非丙○○之旨意。乃原判決竟認定，生璟公司之營運狀況不佳，無法募得所需資金，故由丙○○提議以設立創璟公司募集資金乙節即與上述證據均不相符。有採證違反證據法則之違誤。㈣、丙○○根本未參與「生璟生技公司－營運企劃書」、「技術說明書」、「設廠計劃說明書」、「報章雜誌剪報」、「垃圾變黃金光碟片」等資料之製作過程。復依證人魏世昌於第一審及證人賴見富於警詢之證述，上開資料在丙○○尚未代售領取創璟公司股票權利證書前，甲○○及乙○○早已利用上開資料募股。又依乙○○於第一審結證所述：「辯護人問：『在富王飯店公開說明會有無參與？』乙○○答：『委由架設網站的廠商辦理。』乙○○答：『我有協助。』辯護人問：『生璟生技公司網站網址由何人架設？』辯護人問：『是何人委託？』乙○○答：『廠商我找來的。』」足證召開說明會與架設網站之
事與丙○○全然無涉。原判決認定丙○○以網站公告、利用不知情之媒體人員刊登誇大不實資訊，並利用召開公開說明會，及力冠公司不知情業務員向不特定投資人施以詐術云云，即有違誤。㈤、甲○○於九十二年三月十二日在調查站供明，委託力冠公司對外募集創璟公司股金時，僅「以口頭方式向丙○○詳述後，希由力冠顧問公司承接募集股金工作」，言明「對外募股每股實際銷售額為十八元至二十五元，而其中票面值十元部分，歸我（甲○○）收取，其餘部分作為力冠顧問公司之管銷費用」，「雙方談妥後即據以執行，並未簽定書面之委託書」。丙○○亦於同日在調查站詢問時，自始供述力冠公司販售創璟公司股票共計一千五百八十五張在卷。至於詳細金額，因當時尚未統計，故供稱「不清楚」，惟於第一審法官命提出所販售之一切文件時，丙○○毫不遲疑，立刻將認股憑證全數提出。是原判決指丙○○前後供述不一，輕忽投資人權益之情，與卷證資料並不相符。又丙○○售出如原判決附表二所示之創璟公司股權，銷售之總價額為38,321,000元，原判決誤載為38,356,000元，而丙○○交付創璟公司之款項為17,605,000元，原判決誤載為15,880,000元，另剩餘20, 716,000元（38,321,000－17,605,000元），其中七成即14,501,200 元作為力冠公司業務員張立宇、鄭凱方、藍建成……等人之銷售獎金，另三成6,214,800 元（20,716,000－14,501,200元）作為力冠公司之人事及管銷費用，餘款並非盡歸丙○○所有。原判決指摘餘款20,716,000元盡歸丙○○所有，亦核與附卷證據不符。況依甲○○於九十二年三月十二日在調查站之供述及丙○○同日在調查站之供述觀之，丙○○就該剩餘之20,716,000元部分，依約本有處分權。是丙○○主動將該部分七成金額作為力冠公司業務員之銷售獎金，核屬執行雙方約定之事項，並無不法。㈥、原判決附表二編號158、202、213、282號之陳書敏、陳長志、劉惠玲及湯進嘉等人，就丙○○銷售創璟公司股票涉嫌詐欺取財等犯罪情事，曾提出告訴，惟經台灣台中地方法院檢察署以九十三年度偵字第二０四五四號不起訴處分並經確定在案。是原判決認定丙○○對吳怡穎等三百二十五位投資人詐欺當中，至少對於上開陳書敏等四人部分，所認丙○○對之施用詐術一節，顯有違誤等語。
四、丁○○部分
丁○○上訴意旨略稱：㈠、①依丁○○之辯護人在第一審九十四年十二月七日之審判期日詰問甲○○，結果略為：亞太商業銀行彰化分行（現已改制為復華商業銀行彰化分行，以下簡稱復華商銀彰化分行）開戶之事，係李湘玉處理，開戶之公司大小章均由李湘玉保管，李湘玉曾通知其前去簽名，其單獨一人前去簽名；未曾聽李湘玉言及向何人借款，不認識丁○○，從生璟公司增資
至創璟公司設立過程，未見過丁○○其人。則本案開庭前，丁○○與甲○○從未謀面，亦未參與生璟公司增資登記及創璟公司設立登記之事，開設復華商銀彰化分行之生璟公司帳戶，係李湘玉、甲○○二人所為，公司之大小印章，係李湘玉保管，根本與丁○○無關。原判決竟認定丁○○借款存入復華商銀彰化分行生璟國際公司帳戶，充作增資股款已繳納之證明，表明股東之股款已收足等事實，其所憑證據核與卷證不符。又認定丁○○與李湘玉、甲○○間有概括犯意聯絡，使公司財務報表發生不實登載、使公務員登載不實及丁○○為取得存款證明而於復華商銀彰化分行開設生璟公司帳戶等情，均與卷證扞格。②原判決就丁○○有無收受李湘玉所製作內容不實之「生璟公司資產負債表（九十年十一月二十日）」、「試算表（九十年十一月十九日）」各一份及有無「委託」許子慈（會計師）查核製作「公司設立資本額查核報告表」各節，未盡調查，率爾認定許子慈會計師係受丁○○委託，採證即有違證據法則。③本件辦理現金增資之一億一千七百二十萬元，嗣於九十年十一月二十二日任由股東甲○○取回，並轉入甲○○私人帳戶一節，丁○○完全不知情。且關於李湘玉於前述股款取回後，仍於同年十二月七日持股款繳納證明（即存摺存款記載）、資產負債表、試算表、許子慈會計師所查核製作之「公司設立資本額查核報告表」等資料，向經濟部中部辦公室（因資本額達一億元以上，函轉由經濟部辦理）表明業已收足應收足之股款，而以發行新股、增資之事由辦理變更登記等情，丁○○亦無所悉。原判決遽認丁○○與李湘玉、甲○○間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，並未指出所依憑之證據及敘述所認定之理由，有判決不備理由之違誤。④設於亞太商業銀行北屯分行（以下簡稱復華商銀北屯分行）創璟公司籌備處之帳戶，原判決既認定非丁○○所開設，其內容自非丁○○所能知悉。李湘玉坦承係其自己需款恐急，遂萌生不法所有意圖及行使變造私文書之犯意，丁○○就此情事根本無所悉，無犯意聯絡或行為分擔可言。李湘玉既起意變造文書，自然深怕被人查覺，不可能將其變造之內容交予丁○○，事理至明。揆之證人甲○○九十二年五月六日之調查筆錄，即知鄭維仁會計師之查核簽證費用均係由創璟公司支付，足證該會計師並非丁○○所委任，丁○○豈有犯意聯絡或行為分擔可言。原判決在認定丁○○委託不知情之鄭維仁會計師查核製作「公司設立資本額查核報告表」，其認定事實顯與附卷證據不符。是丁○○並不該當違反公司法第九條第一項前段之犯罪。㈡、生璟公司增資設立之資本一億一千七百二十萬元，係以對外短期借貸方式取得，且卷附復華商銀彰化分行生璟公司之帳戶，亦載有九十年十一月二十日存入該數額款項，原判決亦認定丁○○有向不知情之蔡宗錡借得同額款項，並於上開時日存入
生璟公司帳戶，充作增資股款已繳納之證明，表明股東之股款已收足等情。足證李湘玉所持銀行出具之存款證明文件，委託會計師許子慈出具生璟公司設立資本查核報告表一事，並無虛偽不實之處。則李湘玉使經濟部商業司承辦人員登載於職務上所掌公文書，有何使登載不實之犯行可言。何況丁○○對其內容並不知情，原判決指丁○○有利用不知情之會計師許子慈製作不實之生璟公司設立資本查核報告表一節，亦有誤會。㈢、本件創璟公司設立登記部分，起訴書載為：「由李湘玉透過不知情之丁○○向蔡宗錡借款一千二百萬元，並於同年六月十七日存入李湘玉為辦理銀行存款證明而於復華商銀北屯分行開設之『創璟生技公司籌備處』帳戶（帳號00000000000000）內，充作股款繳納之證明，但因資金顯仍有欠缺，李湘玉竟另萌生行使、變造私文書之犯意，以變更小數點位置、剪貼後影印方式，將該帳戶存摺內容變造為『九十一年七月八日，存款一億二千萬元』，偽充作增資股款已繳納之證明，表明股東之股款已收足，復製作內容不實之『創璟生技公司資產負債表』（九十一年七月八日）一份，才委由不知情之鄭維仁會計師，依不實股款繳納證明（即存摺存款記載）、資產負債表，查核製作不實之公司設立資本額查核報告表」。原判決竟違反刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止之規定，諭知丁○○較重於第一審所處之刑，核其適用法律顯屬不當等語。
惟查以上上訴意旨均非適法之上訴第三審理由，其理由如下：一、甲○○部分
㈠、所謂未受請求之事項予以判決之違法，係指數罪併罰之情形，依刑事訴訟法第二百六十八條所定不告不理原則，法院不得就檢察官未起訴之犯罪審判。惟刑法修正前之連續犯，屬於裁判上一罪，其一部分行為業經檢察官起訴者，依同法第二百六十七條所定審判不可分原則，法院應就全部予以審判。本件檢察官起訴書雖僅記載創璟公司部分之受害人僅張良舟等一百餘人，然原判決既認受害人有如原判決附表二所示之吳怡穎等三百二十五人，且應論以連續犯，屬裁判上一罪，則依審判不可分原則，即不得就未起訴部分置而不論。上訴意旨㈠指為有未受請求事項予以判決之違法，純係法律認知之誤解。㈡、認定犯罪事實，固應以證據之存在為前提要件，惟證據之憑信性如何，事實審法院有自由裁量之權限，得本於調查證據及辯論結果形成心證，如不違背一般經驗法則或論理法則，即不得指為違法。而於事實判斷過程中，法院對於證據有無調查之必要，亦屬事實審法院之職權，事實審之抉擇，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違法。本件不論生璟公司部分抑或創璟公司部分，其訛詐型態均係以不實訊息欺瞞投資人，分別業經被害人張琮瑋、賴見富、魏世昌或
業務員藍建成、鄭凱方、張立宇、張良舟證述在卷，其餘被害情形雷同，如予調查，屬重覆之證據，原審本於生璟公司營運企劃書，公司簡介資料、委託購買書、收據、股票、支票、生璟公司有關「垃圾變黃金」光碟片，及網站公告、工商時報、商業周刊、經濟日報、雜誌刊載有關生璟公司上開煉油技術介紹內容、未上市股票買賣行情、生璟公司刊登於泛亞人力銀行之廣告、稅單、履勘錄影帶、照片、三信商業銀行股份有限公司九十五年四月十四日三信銀管字第九五０一０五五號函及所附之笙璟生技公司開戶資料及交易明細表、合作金庫商業銀行美村分行九十五年四月十九日合金村營字第０九五０００二一八一號函送之創璟公司開戶及交易往來明細（見第一審卷《五》第一六三至一七０頁）、原判決附表二所示之特定人認股繳款書、創璟公司股票、經濟部中部辦公室九十四年四月十八日經（九四）中辦三字第０九四０一六八九五五０號函送之創璟公司登記資料卷宗一份、股票認購書暨收據、生璟公司與創璟公司之網頁資料、上開生璟公司營運企劃書影本一份、聯合報、工商時報、經濟日報與商業周刊報導、經濟部智慧財產局九十四年五月十二日（九四）智專一（一）一三０二九字第０九四四０八二三六一０號函及所附之專利核駁審定書一份（見第一審卷《二》第一九三至一九六頁）等卷證資料，採認以上證據而未重覆訊問其餘被害人，乃事實審職權之行使，既不違經驗法則及論理法則，亦與證據調查必要性之法則無違，即不能指為違法。上訴意旨㈡指原判決有應調查之證據未調查或判決理由不備，殊無足取。㈢、刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段既規定，證據之證明力，由事實審法院本於確信自由判斷，則人證之供述，除欠缺證據能力者外，事實審法院自可斟酌一切情形以為取捨，不以供述之先後執為判定供述憑信性強弱之衡量標準。事實審就證人先後不一致陳述，不論採認先前陳述抑或嗣後陳述，如不違一般經驗法則或論理法則，即不得指為違誤。上訴意旨㈢㈣就原審關於證人藍建成、鄭凱方、張立宇、張良舟、魏世昌、賴見富等證言證明力之採證，指為判決理由上矛盾或理由不備，均屬無稽。㈣、證據與待證事實間，須有證據推論上之關聯性，始有具備證據之資格，控方之本證如此，辯方之反證，亦復如是。原判決係認定甲○○原有心利用本件固體塑料再生技術創造環保商機，但所需經費十分龐鉅，由於自身資力嚴重不足，始起意犯本件……等罪，而詹鳳堯或其夫林慶南對於甲○○起意犯罪後之作為，並未參與其事，自不得以林慶南於甲○○起意犯罪前有無偕同甲○○前往大陸參觀「北京夢藍固體廢棄物再生利用技術有限公司」（下稱北京夢藍公司）事實，推論詹鳳堯不可能受騙。至於詹鳳堯既未參與生璟公司公開招募增資事宜，亦不得僅因其嗣後擔任經理而推論其非受騙，反之，經理
一職適足以成為受騙之誘因。是上訴意旨㈤所指，核不具證據推論上之關聯性，所主張之事實，諉無斟酌之價值。二、乙○○部分
㈠、上訴意旨㈠㈡㈢㈣與甲○○上訴意旨相同，其無可取之理由，亦與甲○○部分相同，茲不贅述。㈡、原判決依憑被害人張琮瑋等供述證據、生璟公司營運企劃書等文書證據（見第一審卷《五》第一六三至一七０頁）及原判決附表二所示之特定人認股繳款書等文書證據（見第一審卷《二》第一九三至一九六頁），復以乙○○則為創璟公司之主要處理股務人員，與生璟公司之總經理甲○○及仲介買賣創璟公司認股權之丙○○，就本件違反證券交易法犯罪，互有犯意聯絡及行為分擔，核不違經驗法則及論理法則。上訴意旨㈤所為抽象指摘，顯屬無稽。㈢、九十四年二月二日修正公布之刑法，於九十五年七月一日施行後，新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。關於共同正犯部分，就本件具體個案情形而言，無論適用新舊法，並無二致，對於判決之結果，均不生影響。上訴意旨㈥所為指摘，即非適法之上訴第三審理由。
三、丙○○部分
㈠、原判決依憑甲○○所為證述，稱丙○○非但知悉生璟公司增資募股不足、公司營運不佳及申請登載股金募集不實等情，且其如何透過群益證券公司黃淑美認識丙○○、事係丙○○提議成立創璟公司以及丙○○以營運計劃書、產業說明影片、北京廠運作的影片等資料募集資金，認定丙○○對於生璟公司之狀況、營運與預估等情形，瞭然於心。復審酌丙○○指傳之證人黃淑美所為參觀生璟公司之證言（見第一審卷《四》第九九至一０三頁），並不足為丙○○有利之證明。因而認定丙○○所稱犯罪故意之辯解，不足採信。上訴意旨㈠㈡㈢所指摘部分，核與卷證資料不符。㈡、原判決依據丙○○自承之事實，參以證人張良舟、藍建成、鄭凱方、張立宇等人之證述、原判決附表二所示之各投資人認股繳款書、合作金庫商業銀行五權分行九十五年五月十五日合金權字第０九五０００三三九九號函（見第一審卷《五》第一七八至一九二頁）等證據，認定力冠公司有從事創璟公司認股權之推銷、仲介買賣之行為，而有非證券商而經營證券業務之犯行。又參以如上所述丙○○與甲○○、乙○○三人就本件違反證券交易法犯行，有犯意聯絡及行為分擔。上訴意旨㈣所為指摘，亦與卷證資料不符。㈢、丙○○既應負共同正犯責任，已如前述，至於其實際銷售創璟公司之股票與銷售之金額，詳細數額若干，以及
銷售款項如何分配等情形，核不影響丙○○共犯之責任。上訴意旨㈤關於實際銷售之股數、金額及款項如何分配等詳細數額之爭議，不足構成上訴第三審之適法理由。㈣、被害人陳書敏、陳長志、劉惠玲及湯進嘉被訛詐部分，核與本件甲○○、乙○○、丙○○訛詐其餘被害人部分，屬裁判上一罪，已如前述。本於審判不可分原則，原審對於被害人陳書敏、陳長志、劉惠玲及湯進嘉部分，應一併審理，上訴意旨㈥所為指摘，自非適法之上訴理由。
四、丁○○部分
㈠、①關於生璟公司增資登記部分，原判決審酌丁○○對於生璟公司為增資之目的而借款一節，是否知情之說詞，前後不一，核與李湘玉之證述迥異。另參以證人蔡宗錡、蔡沼玲等證詞，可認李湘玉確有透過丁○○調借增資款一億一千七百二十萬元無訛。丁○○所為不知情或未參與其事之辯解，係避重就輕、飾詞卸責，不足採信。②關於創璟公司設立登記部分，原判決依據李湘玉及蔡宗錡、蔡沼玲之證述，認定證人即共同被告李湘玉確有透過丁○○調借一億二千萬元之事實。復佐以創璟公司章程等文書證據（詳見第一審卷《五》第一七二至一七七頁）、九十五年五月二十二日復崇德字第０九五０００００七七號函及所附之匯入交易明細表、取款支出憑條等（見原審卷《八》第五至八頁）及合作金庫商業銀行五權分行九十五年五月十五日合金權字第０九五０００三三九九號函及所附之開戶基本資料與交易往來明細（詳見第一審卷《五》第一七八至一九二頁）等文書證據，認定丁○○與李湘玉、甲○○間有使公司財務報表發生不實結果，及使公務員登載不實之概括犯意聯絡及犯行，核不違背經驗法則及論理法則。③關於津銘會計師事務所會計師許子慈查核製作「公司設立資本額查核報告表」一節，依據李湘玉所證述：「（審判長問：你當時如何跟丁○○說的？）我跟丁○○說生璟公司辦理公司增資，因為資金不夠，所以請丁○○幫忙調資金，並且以生璟公司另開一個戶頭，再把資金匯到這個戶頭，存摺放在丁○○那裡，因為怕生璟公司把錢領走，再請丁○○的會計師做簽證，試算表及資產債務表是我們做好之後再交給丁○○的會計師作簽證，這筆款項就列在股東往來這個項目，所以丁○○應該知道這個股東往來項目的記載是虛偽的。之後再將公司執照、公司章程等交給丁○○，以證明公司增資前的資本額多少，並將負責人身分證影本及相關資料交給丁○○辦理簽證及增資。……（審判長問：在何時、何地製作生璟公司的資產負債表、試算表？）地點是在我的事務所，是做完股東臨時會議、董事會議紀錄之後才作試算表，做完試算表跟丁○○調到資金拿到存款證明之後再做資產負債表，之後再交給丁○○的會計師作簽證。（審判長問：你到底
交給丁○○哪些東西？）公司執照、公司章程、負責人身分證影印本、登記事項卡、及資產負債表、試算表等相關文件。」等語，並佐以生璟公司之股東臨時會議事錄、董事會議事錄、第一屆第三次董事會議簽到簿、公司章程修正條文、董監事名單及股東名冊、資產負債表、試算表、津銘會計師事務所查核報告書，認定丁○○確有以不實生璟公司的資產負債表、試算表，交予津銘會計師事務所會計師許子慈查核製作公司設立資本額查核報告表之行為，亦不違經驗法則及論理法則。④綜上，上訴意旨㈠僅屬就原判決已經適法審酌之事項，重複為事實上之爭執而已。㈡、公司法第九條第一項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立該罪。本件原判決所認定生璟公司帳戶所存入款項，並非股東實際繳納者，其充作增資股款已繳納之證明，表明股東之股款已收足之情，即已構成該罪，上訴意旨㈡認無虛偽不實之處，容有誤解。㈢、檢察官就連續犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，事實審法院自應就其全部犯罪行為予以審理。本件檢察官就生璟公司增資部分，起訴丁○○違反公司法第九條犯行，原判決既認定丁○○就創璟公司設立登記部分，亦有同犯行，且係連續犯，原審就連續犯之全部犯行予以審理，並無違誤。又刑法第五十六條之連續犯，雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，認定犯行次數之多寡，其適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，固無差異，但法條實質上所含刑罰輕重之程度，則有不同，本件第一審認定丁○○係單獨一次犯罪，然原審則認定丁○○為連續二次犯罪，較第一審法院所認定犯罪次數為多，則第一審判決適用之刑罰法條，實質上即難謂正當。因而，原判決依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，諭知較重於第一審判決之刑，於法並無不合。上訴意旨㈢指摘原判決違背刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止之規定，顯屬誤會。
綜上所述，上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料就原判決如何不適用法則或適用不當為具體指摘，任憑己意或就原判決理由已說明之事項，或就事實審證據證明力判斷職權之適法行使，漫指違法，單純重為事實上之爭執，泛指原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，並不相適合。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日 Ｅ
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