最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六０八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年七月八日第二審判決（九十七年度上訴字第八七
七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二
二九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、起訴書所引二位證人廖銘傑、李友仁之證述，已於第一審法院審理時部分被推翻，或有前後矛盾，甚而反覆不一之情形，如何能採為上訴人有罪之認定。㈡、「小軍」於民國九十五年二月為警查獲時供出上訴人，而遭監聽監視，依常理推論，「小軍」若非遭警方刑求、利誘或條件交換等非自由意識情況下，怎會誣陷上訴人涉入其中？「小軍」所為不利於上訴人供述，不足採信。㈢、上訴人在第一審之辯護人所提之刑事辯護意旨狀，有多項對上訴人有利之事實與證詞，原審對上開有利上訴人之主張未加調查，更未說明不採之原因，有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於科刑部分之不當判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，及販賣第一級毒品二罪罪刑暨共同販賣第一級毒品罪刑。係以證人廖銘傑、李友仁於偵查及第一審之證言，上訴人持有之0000000000號行動電話與李友仁通話之通訊監察譯文，扣案之行動電話、磅秤、分裝袋、第一級毒品海洛因四包、第二級毒品甲基安非他命乙包，法務部調查局及憲兵司令部分別出具之鑑驗通知書，搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人否認販賣第一、二級毒品犯行，辯稱係分別與廖銘傑、李友仁合資購買毒品等語，及證人廖銘傑於第一審證稱係與上訴人合買安非他命云云，
均不足採信，而予以指駁；上訴人買入毒品之價格及販賣之價差雖無法精確計算，惟販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，倘上訴人無利可圖，殊難想像有何甘冒風險，屢次聯絡交易毒品之可能；上訴人販賣三次第一級毒品部分，斟酌其販毒之數量不多，與大盤商之危害情形不同，販賣時間亦非長，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定予以減輕其法定刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查本件卷內別無「小軍」其人，原判決亦未以「小軍」之供述為不利於上訴人之論據，上訴意旨㈡所指部分顯與卷內證據資料不相適合。又原判決業就證人廖銘傑、李友仁分別於偵、審中所為有利或不利於上訴人之證言，詳予論列斟酌取捨，就上訴人否認販賣毒品犯行所為之辯解，亦均依憑卷內證據資料詳予指駁說明，殊無上訴意旨㈠、㈢所指採證違法或判決不備理由等違背法令情事，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十二 日 Ｑ