最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四三一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○（原名陳熙官）
樓
選任辯護人 葉秀美律師
被 告 丙○○（原名陳伊君）
選任辯護人 張文嘉律師
黃厚誠律師
被 告 宙○○（原名蔡佩玲）
108之2號
樓
選任辯護人 葉秀美律師
被 告 玄○○（原名余籃）
黃○○
13樓
Ａ○○（原名王嘉汶）
Ｂ○○
2樓
Ｃ○○
乙○○（原名陳鴻松）
丁○○（原名王麗雪、王卿如、王嘉如）
上列一人
選任辯護人 林國明律師
被 告 戊○○（原名許庚寅）
己○○（原名陳鴻林）
上 列一 人
選任辯護人 張文嘉律師
黃厚誠律師
被 告 庚○○
樓
辛○○
上 列二 人
選任辯護人 李淵聯律師
被 告 壬○○（原名陳美月）
癸○○
號之2
子○○
丑○○（原名沈湘沄、沈淑芬）
上 列一 人
選任辯護人 李淵聯律師
被 告 寅○○
卯○○
辰○○
巳○○
上 列一 人
選任辯護人 林永頌律師
黃聖棻律師
被 告 午○○
弄4號1樓
未○○（原名王怡茵）
上 列一 人
選任辯護人 林永頌律師
黃聖棻律師
被 告 申○○（原名李佩芬）
酉○○（原名柯惠娟）
97號
戌○○（原名林丁明）
10號之2
亥○○
之4號
天○○
2樓
地○○
巷5號3樓
宇○○
之4號
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十七年四月十五日第二審判決（九十六年度
金上重訴字第二二０號、同年度上訴字第二一九號，起訴案號：
台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第六一八、二一五七、
三八九二號、九十五年度偵字第三六七八號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（原名陳熙官）曾因妨害兵役治罪條例案件，經判處有期徒刑六月，於民國九十年四月十九日易科罰金執行完畢；又因偽造文書案件，經處有期徒刑二月，於九十年八月九日易科罰金執行完畢；又因偽造文書案件，經
判處有期徒刑三月，於九十一年二月二十日易科罰金執行完畢。其於八十六年至八十九年間分別在寶來證券股份有限公司、鼎富證券股份有限公司、元鼎證券股份有限公司及建宏證券股份有限公司擔任助理營業員，負責代客操作買賣股票，而自九十年一月間起，明知並未買賣斷頭股票及ＥＣＢ海外公司債，竟基於以詐欺取財為常業之犯意，意圖為自己不法之所有，以家中供奉的羅府千歲（羅王爺）假傳神蹟，謊稱：其從事斷頭股票、ＥＣＢ海外公司債之買賣，可以在短期內獲取鉅額利潤云云，對外並以「阜東世紀集團」（下稱阜東集團）總裁名義，使人誤信為真，委託代為投資股票，而將資金匯入。其詐騙方式為由甲○○任意指定一檔股票，設定買進日期、每股價格及賣出之時間、價格，而使多數人或不特定人參加投資，並於一、二週或一個月內，即給付本金及利潤予投資人，吸引許多投資人參加所謂的股票投資，惟實際上並未買賣其對外宣稱所擬買賣的股票，也未從事斷頭股票、ＥＣＢ海外公司債的買賣。甲○○再將這些設定之股票訊息以ＰＤＡ（即掌上型電腦）或電話通知如原判決附表四所列之投資人投資，或由甲○○通知不知情之被告丙○○後，再由丙○○轉告投資人投資，並由甲○○或丙○○通知投資人將投資購買股票之款項匯入甲○○所有上海銀行、萬通銀行松江分行、華南銀行長安分行帳戶或丙○○所有彰化銀行士林分行帳戶，於甲○○所虛擬買入股票之賣出日期到期後，再將投資人之本金及獲利，經由前述帳戶匯予投資人，由於其虛擬買入股票所設定之利潤豐厚，且初期均能依照其所稱之股票賣出時間、價格，將投資人投資之本金及利潤匯回投資人，因而使人誤以為獲利豐厚，不斷投入資金。至九十二年為止，投資人匯入累計之資金高達新台幣（下同）八十六億多元，最後仍有三十五億多元所得未匯還出資人如原判決附表一所示等情。因而撤銷第一審關於陳育坤部分之科刑判決，改判論甲○○以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人及第三人之物交付，為常業，累犯罪，處有期徒刑拾年，併科罰金壹億元（即新台幣參億元），並諭知罰金易服勞役折算標準，暨為應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年之宣告。並以甲○○及宙○○被訴違反洗錢防制法第九條第一項罪嫌部分，因洗錢防制法已刪除刑法第三百四十條常業詐欺之規定，因而撤銷第一審關於諭知宙○○無罪部分及甲○○此部分之判決，改判諭知甲○○及宙○○此部分均為免訴；另以甲○○被訴刑法第一百六十八條偽證罪嫌部分，及被告戊○○、丙○○、丁○○、卯○○、壬○○、己○○、乙○○、子○○、亥○○、宇○○、寅○○、巳○○、丑○○、辰○○、午○○、庚○○、天○○、癸○○、地○○、申○○、酉○○、辛○○、黃○○、Ｂ○○、Ａ○○、未○○、玄○○、Ｃ○○、戌○○（下稱戊
○○等二十九人）被訴涉有牽連犯刑法第三百三十九條第一項之連續詐欺罪、銀行法第一百二十五條第一項之罪及證券交易法第一百七十五條之罪嫌部分，經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知甲○○及戊○○等二十九人上開部分均無罪，固非無見。
惟按：(一)客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖據被告甲○○所供，認定甲○○係自行任命所謂之八大協理（指壬○○、己○○、乙○○、子○○、戊○○、丁○○、卯○○、陳禾發等八人－下同），並未徵得戊○○等二十九人即包括所謂之八大協理、分公司經理人等人之同意，且亦未讓戊○○等二十九人參與決策。難認彼等與甲○○間有犯意之聯絡等情；並說明查無證據證明戊○○等二十九人有因代親友等轉匯款項而從中獲利或自阜東世紀集團收受報酬之事，其收受投資款之對象乃其至親好友，投資獲利後亦將本利悉數匯回，足證戊○○等二十九人無「詐欺犯意」及「不法所有之意圖」等旨（原判決第四十六頁倒數第六行至第四十八頁第五行、第四十八頁第十至十四行）。又甲○○於原審固供述：丙○○僅受僱擔任伊私人會計，每月薪資五萬多元，並無分紅，且阜東集團由伊一人決定買進及賣出股票之時間及數額，並未與丙○○或他人商量，伊決定後，再由丙○○對外發布訊息。至買入股票是由股票助理去買，但大部分都是伊買，資金是八大協理匯到伊帳戶，丙○○再匯款轉帳，丙○○不悉購買那些股票，只是負責付款。嗣出售股票時，所得款項是匯到伊的帳戶，丙○○並不知情，因丙○○如果知悉會告知其父己○○，而與伊對作，故伊未按照指定的股票作買賣，無人知情。又八大協理並無職責，沒有具體的工作，僅是掛名，所以陳禾發才未被起訴。伊任命八大協理是為了控制整個組織，避免派系的爭執，壬○○接受協理的職務，是因為是伊任命，無法拒絕，但未參加過阜東集團的決策。另辰○○雖有經理名義，亦未支薪，伊是基於其夫是羅王功德會的會長及派系考量，才予納入。因協理或經理沒有參與公司決策，故召集經理人會議僅在講述公司之發展前景或佈達，經理沒有發言權等語（見原審Ａ３卷第二十三至三十五頁）。然查：⑴丙○○於九十二年一月九日法務部調查局雲林縣調查站調查員（以下稱調查員）詢問時供以：「我約於九十年六月間自復興商工畢業後，就進入阜東集團工作……因為阜東集團執行主席甲○○係我堂兄，我也負責幫他跑銀行處理一些公司財務，九十一年四、五月間升任阜東集團財務部經理迄今。」「……負責工作內容為管理阜東集團所有收付款、轉帳、匯款等業務。」（見調查筆錄證卷一第五頁背面）；嗣於同年十月二十九日
檢察官訊問時供稱：「（問：投資人要買賣股票，有無經過你通知？）我是根據甲○○所要買賣的股票名稱、買進的時間、價格，有時他會告訴我賣的時間、價格，有時沒講，我再通知戊○○、壬○○、乙○○、己○○、子○○、陳禾發協理等人。」「（問：戊○○等人投資股票之錢，有匯入你的帳戶？）……我要查有誰匯錢投資買賣股票，所以用我的帳戶來查比較方便，甲○○跟我借帳戶來使用……」（見九十二年度偵字第六一八號卷一第三三七頁背面至三三八頁）；又於第一審審理時供認：「（問：阜東的錢是否都是你在管？）大致上是。」各等語（見第一審Ｃ４卷第一七九頁正、背面）。⑵戊○○於九十二年一月九日調查員詢問時供謂：「……我並於同時成為阜東集團之執行副主席……」「……阜東集團……旗下之關係企業，除我本人擔任負責人之『阜東數位投資科技股份有限公司』外，還有『大東國際有限公司』，由陳佩綺擔任負責人，『阜東國際貿易有限公司』由宙○○擔任負責人……就我所知整個組織架構，計有執行主席、執行副主席、總經理丁○○、另有協理七人，包括乙○○、陳禾發、己○○、陳美月、陳麗玲、林義洋，經理約有十餘人……」「……甲○○曾對外宣稱阜東集團係從事斷頭股票買賣，可以低於市價之行情買入股票，短期間之獲利率平均約百分之十至十五……」「陳琳武、陳為明、寅○○、午○○、卯○○、李建銘、鄭振聲、Ｂ○○、林創韋、李佳倩等十餘人，係經由我介紹參與阜東集團股票買賣投資，其餘蔡吉喜等人皆為丁○○及林義洋介紹參與投資股票買賣……」「……經我介紹參與阜東集團股票買賣投資之客戶，因為我係屬於協理級之幹部，阜東集團財務人員丙○○會先從客戶之獲利金額中核算並扣除百分之十作為我的佣金，凡協理級及經理級幹部均比照抽取百分之十之佣金，其抽佣為每次交易計算乙次，我則運用所抽取佣金繼續從事股票投資。」（見調查筆錄卷二第二至四頁、第五頁正、背面）；嗣於同年二月十八日調查員詢問時供陳：「我轄下的協理有協理兼總經理丁○○及卯○○二人，經理有Ｂ○○、張志宏、吳秀忠、寅○○、戌○○等五人，投資人有我叔叔許八郎及朋友陳琳武等多人；另外，協理丁○○及卯○○等二人底下也還有許多經理及投資人，以及前述五位經理底下也各有許多投資人，都是分別先匯至前述協理、經理戶頭後，再由我轄下的前述協理及經理匯至我所有華南銀行長安分行戶頭內，我再匯至甲○○所指定的華南銀行長安分行帳戶，等投資獲利後，集團財務部經理丙○○就會將本金及獲利八成匯至我前述戶頭，我再將獲利依照協理七成五、經理七成及投資人六成分別匯回給前述我吸收的協理、經理及投資人。」「我估計我參與阜東世紀集團投資獲利約三、四千萬元，至於紅利、佣金我沒有詳細計算。」（見調查筆錄卷二第六十六、八
十頁）。⑶丁○○於九十二年一月十六日調查員詢問時直承：「……整個組織架構，係執行主席甲○○、執行副主席戊○○、『阜東數位投資科技股份有限公司』總經理是伊，協理包括乙○○、陳禾發、己○○、陳美月、陳麗玲、林義洋等七人，區經理包括基隆區亥○○、大安區巳○○、中正區庚○○等三十九人」「在我底下之區經理計有大安分公司巳○○、中山分公司張臆泳、民生分公司沈湘沄（嗣更名為丑○○，以下仍稱沈湘沄）、大同分公司張陳麗鳳、社子分公司辰○○等五人……」（見調查筆錄卷三第三、七頁）；同年三月三日調查員詢問時供認：「（問：……你擔任該集團協理兼總經理，你吸收那些經理及投資人參與前述甲○○之吸金行為？）有巳○○、張臆泳、沈湘沄、張陳麗鳳、陳莉穎、王芝嫻、Ａ○○、辰○○及未○○等人……」（見調查筆錄證卷三第五十六至五十七頁）；同年九月十九日調查員詢問時供以：「（問：除前述邱玉英、余紫菱及陳莉穎等人外，另有那些人透過妳將資金交由甲○○投資買賣股票？）尚有我姊姊Ａ○○、妹妹王佩晴、叔叔巳○○、阿姨玄○○等曾透過我將資金交由甲○○投資買賣股票。」（見九十二年度偵字第一一０六一號卷第二十三頁背面）；嗣於第一審法院審理時供以：伊之投資人有伊母親、阿姨、六個兄弟姊妹、叔叔、堂妹、表妹、遠親子○○（非本案被告子○○）、伊阿姨鄰居孫陳玉葉一家、鄰居辰○○等約二十三個人等情（見第一審Ｃ３卷第三十七頁）。⑷卯○○於九十二年一月十六日調查員詢問時供稱：「（問：阜東集團所屬地區經理人為何人？你所領導的地區經理人有那些人？）阜東集團地區經理人有三十餘人……我所領導的經理人有我妻子午○○、癸○○、徐迎榮、天○○、李登禾、蔣宏源、庚○○、Ｃ○○、許名揚、顏禾洋、呂靜珠等，其中癸○○是我胞弟，蔣宏源係我姻親，Ｃ○○、許名揚為我朋友，另徐迎榮、天○○、李登禾、庚○○係我的執業勘輿的客戶，再介紹彼等親友呂靜珠、顏禾洋等人與我認識並成為我的地區經理人。」「（問：你領導上述地區經理人向投資人募集資金投資阜東世紀集團買賣股票，總計你從中抽取多少佣金？）……其中佣金若干我無法明確計算，但應該有超過一千萬元」「（問：投資人出資投資阜東世紀集團，如何結算盈虧？如何領回投資本利？）甲○○有時會發PDA 給委託人通知目前計畫購買股票種類及買進金額，有時則會將上述投資訊息通知協理，再由協理轉知所領導的地區經理人，再向委託人告知上述投資訊息，委託人決定要買進那一支股票及數量後，再將投資總金額匯給地區經理人，由經理人再轉匯給我，我將受託資金轉匯給戊○○投資阜東集團後，由甲○○全權運用該筆資金買賣股票，直到股票交割賣出後，由戊○○計算投資盈虧後，將委託人的本金及應得利潤扣除佣金比率後，再將委
託人本利匯款至我開立於華南銀行長安分行名下帳戶，由我轉匯給各地區經理人，由地區經理人再與委託人對帳匯款，至於我所抽取投資利潤５％佣金則由公司直接扣除並登記在帳面上，部分佣金有領回，部分佣金則轉入投資。」各等語（見調查筆錄卷四第三頁、第五至六頁）。⑸宇○○於九十二年一月九日調查員詢問時所供：「……九十年五、六月間，開始以我太太亥○○的名義參加投資，並依附在己○○下線，如果獲利可以拿到六成，大約到九十年年底，亥○○變成阜東世紀集團基隆區的區經理，阜東集團原本有所謂八大協理，但是組織情形我並不清楚，後來才有所謂協理、區經理的組織……」「……依據阜東集團的組織，參與投資的民眾可以獲得利潤的六成，而區經理、協理均可獲得利潤的一成，而阜東集團則可以獲得利潤的二成，因為我及我太太亥○○係依附在己○○名下，所以成為己○○的下線，亥○○參與投資所獲得的利潤，己○○則可以獲得利潤的一成，剛開始時，我投資的金額大約只有數十萬元，每十天大約都可以獲利約二、三萬元，在豐厚獲利的誘因下，所以我和亥○○一直增加投資金額，並從九十年底開始向親戚朋友說明如何參與投資，共計參與投資的人約有三十人，都是依附在區經理亥○○名下，以亥○○名義總共投資的金額約為二億（元）左右……」（見調查筆錄卷一第五十頁正、背面）。⑹己○○於九十二年一月二十三日調查員詢問時供稱：「……辛○○、蔡能謙、蔡鈞原、王利凱等四人，亦係提供他們的個人資金透過我的關係拜託甲○○投資買賣股票」（問：……佣金如何計算？）……佣金如何計算，甲○○說多少就是多少……」（見調查筆錄卷六第四至六頁）。⑺Ｂ○○於九十二年二月十三日調查員詢問時供以：「我負責的主要業務係看盤面交易行情，依照甲○○指示應注意的股票種類及市價波動等狀況，隨時以電話向甲○○通報特定股價及行情走勢，甲○○若認為該支股票可以買，再叫我通知宙○○決定是否購買……」各等語（調查筆錄證卷二第一一四頁）。⑻玄○○於九十二年九月二十六日檢察官訊問時：「（問：孫陳玉葉如何投資？）有時匯入我帳戶，有時匯入丁○○帳戶，丁○○也曾至我家跟她談過投資股票之事，並給她帳號。」（見九十二年度偵字第六一八號卷一第二九七頁），再孫述文於九十二年五月二十日檢察官偵查時結證：「是阜東經理玄○○叫我投資阜東買斷頭股票及海外投資」「九十年十二月玄○○找我太太投資他們阜東買的股票，有三成的獲利，我們不太相信，後來他帶我太太去參加他們在士林辦的宗教法會，人數很多，顯示他們集團很有錢，以增加我們對他們的信心，後來我太太對我說他們集團看起來資金很雄厚，很有保障，要我拿錢出來投資」；孫惠瑾於同日偵查時證以：「我看過玄○○和我媽媽談他們集團的事……後來我媽媽對我
說玄○○說他們在九十一年十月要成立證券公司他們是合法的……九十一年三至五月，我媽媽和我姊姊孫惠琪先參加……我投資二百三十七萬多（元）」各等語（見九十二年度偵字第六一八號卷一第三十六頁、三十七頁背面至三十八頁）。⑼證人即投資人盧淑惠於九十二年一月十六日調查員詢問時證以：「阜東集團甲○○於九十年四月間起透過全省各地分部經理，向親朋好友以集資操作股票為名違法吸金，該集團蘆洲分部經理李登禾，透過其配偶地○○，以該集團有管道標購斷頭股票，可買到低於盤面百分之十至十五價格之股票，賠的機率很小等為由，招攬我出資委託該集團買賣股票，我即於九十年十二月三十一日開始出資成為該集團投資人……」「我姊姊盧明雪自九十一年五月十三日開始投資，共匯款二百二十四萬四千五百三十元至前述華南銀行長安分行李登禾帳戶……張秀盆係於九十一年八月六日開始參與投資……李素瑛係於九十年十月三十一日開始投資，匯款至前述華南銀行長安分行李登禾帳戶……」各等語，並有其提出地○○為阜東集團成員之名片影本一紙（調查筆錄證卷十第二六０至二六二頁）。參酌卷附阜東世紀分公司聯絡名單記載：亥○○為基隆分公司經理（宇○○為亥○○之夫），巳○○為大安分公司經理，庚○○為中正分公司經理，天○○為八德分公司經理，午○○為松山分公司經理，沈湘沄為民生分公司經理，李登禾為蘆洲分公司經理（已死亡，第一審另為不受理之判決確定），Ｃ○○為劍潭分公司經理，癸○○為高雄小港分公司經理，戌○○為淡水分公司經理，辛○○為天母分公司經理，酉○○為褒忠分公司經理，黃○○為三重分公司經理，申○○為大甲分公司經理，Ａ○○為德惠分公司經理，辰○○為社子分公司經理，未○○為東港分公司經理，寅○○為沙崙分公司經理，Ｂ○○為淡海分公司經理等情（見調查筆錄卷五第一五三頁）。果其所供無誤，及上開地○○名片、聯絡名單所載無訛，甲○○係自任阜東集團之執行主席，戊○○為副執行主席，丁○○為總經理，乙○○、己○○、子○○（使用陳莉鈴之名）、林義洋（即卯○○）、陳禾發（檢察官不起訴處分）及壬○○均為協理，黃○○、亥○○、Ｂ○○、寅○○、戌○○、Ａ○○、巳○○、未○○、沈湘沄、辰○○、午○○、庚○○、天○○、癸○○、Ｃ○○、李登禾、申○○、酉○○、辛○○均任各分公司經理。而丙○○係阜東集團財務部經理，平時依甲○○之指示發布消息、匯款、製作客戶交易資料及管理甲○○之資金，每次會從客戶之獲利金額中核算並扣除各百分之十作為協理級及經理級幹部之佣金。至於玄○○、地○○及宇○○雖非上開阜東世紀分公司聯絡名單記載之區經理，惟玄○○為協理丁○○的直接下線，其邀集孫述文、孫惠瑾、孫惠琪及孫陳玉葉投資阜東集團；地○○為蘆洲分公司經理李登禾之
妻，曾為阜東集團向盧淑惠及其姊盧明雪等人邀集投資；另宇○○為阜東集團基隆分公司經理亥○○之夫，與亥○○自九十年底開始向親友邀集投資阜東集團，而招得投資人約有三十人，並與亥○○共同分得佣金。原判決認並無證據證明戊○○等人有因代親友等轉匯款項而從中獲利或自阜東世紀集團收受報酬，並無不法所有之意圖，已與卷內證據資料不符，併有證據上理由矛盾之違誤。又依前述，丙○○係阜東集團財務部經理，平時依甲○○之指示發布投資消息、匯款、製作客戶交易資料及管理甲○○之資金，何以其與甲○○間並無行為之分擔？且原判決就丙○○及戊○○、丁○○、卯○○、宇○○、己○○不利於己之供述，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，亦有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。(二)原判決雖據亥○○、申○○、辛○○、沈湘沄、巳○○、Ｃ○○、天○○之證述，認定甲○○於丁○○、Ａ○○、戊○○、卯○○、寅○○、Ｂ○○等人之審理程序中所證：丁○○等人之協理或經理職位僅係為因應籌備阜東證券公司所預設之職位，丁○○等人並未擔任該職務等語，並無偽證之情事。惟Ｃ○○於調查員詢問時供以：「我只知道甲○○係阜東集團執行主席、戊○○係副主席、丁○○係總經理、卯○○係協理等語」（見調查筆錄卷四第一二三頁），果所證屬實，及參酌上開丁○○、戊○○、卯○○、Ｂ○○等人之供述，丁○○、Ａ○○、戊○○、卯○○、寅○○、Ｂ○○均有在阜東集團擔任協理或經理要職之情事，此既攸關上揭之證述，究以何者為真實之判斷，即有根究明白之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，遽行判決，非惟有證據調查未盡之違法，且原判決就上開內容不一之供述證據應如何取捨，及卷附阜東世紀分公司聯絡名單，何以不足採為不利被告甲○○之證據，均未說明其心證理由，遽行判決，亦有判決理由不備之違法。(三)被告甲○○、宙○○行為後，刑法第三百四十條之常業詐欺罪，固經修正刪除；且洗錢防制法於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日施行後，就該法第三條第一項第五款原列刑法第三百四十條之以犯詐欺罪為常業罪，為該法所稱重大犯罪之規定，亦予刪除；惟該法於九十六年七月十一日再行修正公布後，同法第三條第二項第一款增列犯詐欺罪其所得在五百萬元以上者，亦屬重大犯罪，原審既認定被告甲○○詐欺所得高達八十六億元，惟於九十七年四月十五日判決時，未為新舊法律之比較適用，亦有未合。(四)證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。原判決理由甲之五說明阜東集團全國
經理人會議紀錄並無證據能力（見原判決第十四頁第一至十三行）。卻又以之為甲○○不利之論據之一（見原判決第二十三頁第六至七行）。又原判決理由甲之四說明阜東集團分公司暨服務處人員名冊並無證據能力（見原判決第十三頁第十三行至末行）。惟卻於理由敘明：「另就該名冊之內容觀之，該名冊應僅係作為阜東集團中山總部職務分層之依據，此有被告甲○○於原審所為證述可參。查被告甲○○於原審（第一審）陳稱：『（問：作這份名冊要做何用？）當時阜東天下，已經承購，九十一年五月承購完畢，就是中山總部，這裡面所屬的區間都是樓層的編制，這都是同一棟裡面，當時收購那棟大樓，就決定『預先』有這樣的安排，所以設立通訊、門禁。』、『（問：九十一年十月十九日遷到台北市○○○路四二六號成立阜東集團中山總部，這時候有無聲請公司？）阜東證券已提出。』、『（提示上開名冊）這通訊錄上的總經理，丁○○等人很少進入中山總部，當時這些名單在十月以後，十月十九日阜東天下才成立，當時阜東證券已經送審，當時還沒有駁回。』等情相符」等旨（原判決第三十三頁倒數第四行至第三十四頁第十行）。認定依上開名冊之內容觀之，該名冊應僅係作為阜東集團中山總部職務分層之依據，均有判決理由矛盾之違誤。(五)刑事訴訟法第一百五十九條之四規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第一款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第二款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第三款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。原判決理由說明：「刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。甲○○雖自承阜東集團分公司暨服務處人員名冊係因為其於九十一年十月間將阜東證券股份有限公司（下稱阜東證券公司）的申請案送審，為了阜東證券公司將來的運作，預設之職位其令員工製作，但該名冊並無具體製作人之簽章，係屬何人何時製作，是否該業務上所製作之文書，均屬不明，從而難認係從事業務之人
於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，況該名冊亦非通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，自非屬上開條項規定之業務文書，而查公訴人亦未舉證證明有何可信性，且甲○○於原審（第一審）及本院（原審）均稱該名冊係為籌設阜東證券公司預設職位所用，是亦無從證明與本案詐欺等犯行有何關聯性，故無證據能力。」等旨（原判決第十三頁第十三行至末行）。惟第一審判決已載明：甲○○於第一審法院審理時已自承於九十一年十月間將阜東證券公司的申請案送審，為了阜東證券公司將來的運作，預設職位其令員工製作，該名冊為其所製作，且甲○○未料到該名冊嗣會被扣押，自合乎刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之情形，而得為證據等語（第一審判決第十六頁第九至十九行）。原判決認上開名冊並非同法第二款之文書，並無證據能力。惟就該名冊是否為同法第三款之文書，仍無證據能力，並未說明，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就被告甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 五 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十一 日 Ｑ
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