最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四二九四號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國九十七年五月二十日第二審更審判決（九十五年
度重上更㈣字第一三三號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署
八十六年度偵字第二０六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係明潭企業有限公司（下稱明潭公司）負責人，而沈吉田（經原法院以八十九年度上更㈠字第三六０號判決論處有期徒刑九年，褫奪公權五年確定）原係南投縣水里鄉公所（下稱水里鄉公所）鄉長，負責綜理鄉政；卓維緝（已死亡，經原法院上訴審判決不受理確定）係該公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務並襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，張尚陸（經原法院以八十九年度上更㈠字第三六０號維持第一審諭知無罪之判決，上訴後經本院駁回確定）於民國八十一年十二月十日起，迄八十二年六月二十二日止，擔任該公所民政課課員；黃榮輝（經原法院以九十三年度重上更㈡字第一一三號判決諭知無罪確定）於八十三年十月間起，迄八十四年八月間止，亦擔任該公所民政課課員，張尚陸、黃榮輝均承辦該鄉公所公共造產興建加油站業務，均係依法令從事公務之人員。緣水里鄉公所於八十一年初對該鄉都市計畫進行通盤檢討時，以公共造產開闢財源為由，將位於四號道路與一號道路接口處之該鄉○○段一０二八－一地號私有農地與一０三一－二地號公有農地，均變更為加油站用地，經鄉、縣、省都市計畫委員會逐級審議通過，並於八十二年五月十三日由南投縣政府公告實施；沈吉田、卓維緝、張尚陸未待該都市計畫公告實施，即於八十一年十二月以價購地號一０二八－一私有土地辦理加油站公共造產事業為由，提案送請該鄉鄉民代表大會第十三屆第五次會議審議，而代表會則以投資金額高達新臺幣（下同）四千五百萬元，須申請貸款支付利息，且部分用地係私人所有，價購每平方公尺達四萬五千元，價格猶較市區建地為高，自辦所費不貲，乃未同意價購私有土地自行經營方式，而議決以官商合營方式辦理；沈吉田、卓維緝、張尚陸均明知依照臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十九條、臺灣省公共造產實施要點第十六條、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第二條、第三條等規定，地方政府辦理公共造產事業雖可自營或與其他機關團體或民間合作經營，惟應事先擬定事業計畫（包括財務計畫及經營方式）、合約
草案及編列事業預算，並經各該民意機關同意，且報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後，方可辦理，竟仍與明潭公司負責人即被告共同基於圖利明潭公司之犯意，均明知上揭一０二八－一地號土地，原係鄉民林文章所有，迄八十二年八月十四日方售予明潭公司，同年九月十六日始完成所有權移轉登記，然水里鄉公所於八十二年二月五日舉行公共造產合營協調會時，竟邀請被告家族參加，而由被告出席，協調結論為：「一、成立有限公司經營，股權分配鄉公所占51%，業主占49%。二、土地依價值計算，水里鄉公所提供二百三十五坪土地與業主提供一百八十坪土地供為加油站用地，並俟公司完成法人登記後，土地過戶到公司名下。三、資金依股權比例各自籌足。四、設計規劃營運事務均以公司名義獨立經營，由水里鄉公所監督輔導。五、有關加油站設立許可申請、公司登記、土地過戶等事宜全權委託黃廣明代書接辦。六、日後發展如有擴充需要，對於土地取得方面，鄉公所願予配合。」水里鄉公所將協調紀錄報請鄉民代表會備查，代表會乃覆函要求鄉公所依照臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十九條規定，先將營運計畫書送會審議後，再予執行，詎鄉公所竟無視該代表會及上開條文規定，逕於八十二年三月十五日與明潭公司私訂合約，共同合作籌建經營玉山加油站，其合約書及加油站事業計畫於八十二年五月始向鄉民代表會第十三屆第六次會議提出，但遭代表會擱置，沈吉田等人明知該計畫未經代表會審議通過，又逕於同年七月十日將本案陳報南投縣政府核備，經縣政府於同年七月二十三日函覆略以：該事業內容未明、欠妥，且合約書草案未依規定先送鄉民代表會同意，故合約書雖經雙方當事人及保證人蓋章，但仍屬無效等語，而予批駁；詎沈吉田等人對南投縣政府批駁公文，置若罔聞，仍與卓維緝、黃榮輝及被告共同基於圖利明潭公司之犯意聯絡，為使明潭公司順利取得設置加油站之許可及建造執照，除於八十四年三月二十三日，由黃榮輝擬稿，卓維緝決行，出具該鄉公所於該加油站周圍五百公尺範圍內不再設立第二家公共造產加油站之公函，且未經鄉民代表會之同意及行政院核准，先後於八十四年三月十日及同年七月十二日違法出具一０三一－二地號公有土地之使用權同意書及其他相關資料，協助明潭公司以公共造產官商共同出具土地合營方式，分別向經濟部能源委員會及南投縣政府建設局申請籌建加油站及建築執照，該公司始於同年五月十六日、九月四日順利取得加油站同意籌建函及建築執照，同時沈吉田、卓維緝、黃榮輝復於八十四年五月間，以該鄉○○路已有一私人加油站設立，如再設加油站，其經濟效益有限，而於鄉民代表會第十四屆第二次定期大會提出：「審議本鄉公共造產加油站新設實施方案：以官商合營方式辦理、或將土地
賣斷、或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑辦理。」之提案，惟代表會未列入議程，同案再於同年九月提送第四次臨時大會審議，雖列入議程但仍未審議；而明潭公司却於同年八月二十六日逕行動土興建並向鄉公所報備，沈吉田、卓維緝、黃榮輝竟無視明潭公司占用鄉有土地之事實，未採取任何法律行動，迄同年十一月該鄉民代表會第三次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」，至此官商合營方案完全胎死腹中，然明潭公司卻於八十五年六月十二日取得建物使用執照，同年六月二十九日又獲得經濟部能源委員會核發經營許可執照，以私營形態占用一０三一－二地號公有土地營業至今，而以此方式計圖利明潭公司一千二百七十萬元，因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌等語。而經審理結果，認被告被訴之上揭罪嫌，並無積極證據足以證明，因將第一審就被告之科刑判決部分撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。原判決於理由欄說明原法院更㈠審共同被告沈吉田及原法院上訴審共同被告卓維緝確有直接圖利明潭公司不法利益之行為等語（見原判決正本第八頁倒數第二行至第十七頁第十二行）；而被告之父廖德松於八十一年底透過沈吉村、劉添儒仲介，向林文章洽購上開水里鄉○○段一０二八－一地號土地，當時該土地地目為「田」，議定每坪以十一萬八千元成交，於八十二年九月十六日始向地政機關辦妥所有權移轉登記手續，事後林文章並給付沈吉村仲介費等情，復經被告於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）詢問，證人沈吉村、林文章在南投縣調查站詢問及原法院上訴審審理中供明在卷（見偵查卷㈠第五頁、第六頁、第九頁、第十頁，第二四頁、第二五頁，上訴卷第一宗第一四九頁至第一五三頁），並有林文章與廖德松簽訂之買賣契約書影本一件附於公務員懲戒委員會卷第二二頁至第二四頁可稽。惟水里鄉公所係於八十二年二月五日曾召開與上揭土地有關之公共造產－加油站合營協調會，若被告未與沈吉田等人事前共謀，於上開土地未辦妥所有權移轉登記之前，水里鄉公所何以得悉被告家族係上開土地之所有權人，而邀請尚未辦妥土地所有權移轉登記之買受人一方參與上開協調會？據此是否足以證明沈吉田、卓維緝自始即與被告有共謀圖利之事？又沈吉田、卓維緝何以干犯貪污重典一再利用其主管事務直接圖利被告擔任負責人之明潭公司？而沈吉田、卓維緝等人明知前揭公共造產計畫經水
里鄉鄉民代表大會決議撤銷，仍於八十四年十二月八日於公所內部函件，推由卓維緝簽擬：「擬辦出租，依法應課徵地價稅」，由沈吉田核示：「如秘書擬」之簽呈（見水里鄉公所函卷第九三頁），被告何以於一個月後之八十五年一月十五日即以書面向水里鄉公所陳情，要求以該公所內部簽擬獲准之「租賃」方式解決該加油站後續事宜（見同上卷第一二三頁）？此均攸關本件是否有間接證據足以證明被告與沈吉田、卓維緝確有共同圖利明潭公司之犯意聯絡及行為分擔；原判決就此俱未調查、審認，即逕為有利於被告之認定，自屬於法有違。本院前次發回意旨即已指摘及此，茲原判決仍未調查、釐清，致原有之違法瑕疵，依舊存在。（二）依原判決理由記載，係以：「臺灣南投地方法院南投簡易庭於水里鄉公所請求明潭公司拆屋還地訴訟中，至現場勘驗暨囑託測量結果，明潭加油站無權占用上開一０三一－二地號公有土地部分，僅為建物十六平方公尺、水泥地四十九平方公尺，有該院八十七年度投簡字第九八號民事判決書影本及所附之測量圖影本附於原審（指第一審）卷內可稽，足見明潭公司規劃設立明潭加油站時，僅規劃將加油站建物設立在私有土地上。若被告經營之明潭公司為上開加油站之申請，係與沈吉田等人具有犯意之聯絡，何以不依其與沈吉田所簽定之公共造產計畫，將上開計畫中之公有一０三一－二地號土地一併納入建築基地規劃，而棄置上開一０三一－二地號公有土地未使用？」等語；說明明潭公司係以私營型態申請加油站之設立，被告與沈吉田並無圖利之犯意聯絡、行為分擔。並謂：「被告辯稱：『當時鄉公所要求土地合併設該加油站，因為其土地也是加油站用地，所以要求跟我們的土地合併一起使用，而且要求規劃將來要做超商等營業項目，可以帶動地方商業的繁榮，所以才答應公所的要求，沒有想到鄉長與代表會不合，把我們的加油站設置的計畫拖延很久，公有的土地是在我們加油站土地的後面，所以除了占用上開小部分公有土地，現在早已經拆除返還給公所，另外其餘的公有土地當時也沒有占用加以規劃使用，因為原來是公所要求與我們合併要計劃做其他的超商、保養廠等營業項目，但是後來合作不成，自始就沒有使用到其餘的公有地』等語，尚合於實情，足可採信」。惟「申請於都市計畫加油站用地設置加油站者，應依省、市獎勵民間投資興辦公共設施辦法之規定辦理。但興辦人取得都市計畫加油站用地之全部使用權者，得檢具直轄市、縣（市）政府證明，逕向經濟部申請設置」，為經濟部令頒之加油站設置管理規則第六條所明定（見原法院更一審第二宗第一六六頁、第一六七頁）；而本件都市計畫加油站用地包括明潭公司私有之一０二八－一地號土地及公有之一０三一－二地號土地，明潭公司不得單獨以一０二八－一地號土地申請明潭加油站之設立，復有經濟部能源委
員會九十二年五月五日能二字第０九二０００六五四五０號函在卷可稽（見同上第一六四頁、第一六五頁）；是明潭公司若未取得前揭一０三一－二地號公有土地之使用權，根本無從向經濟部申請設置加油站，何來得以私營型態設置加油站之情形？況且明潭公司經核准設置加油站後，其建物與水泥地分別占用前開公有土地十六平方公尺、四十九平方公尺，亦經臺灣南投地方法院南投簡易庭於受理水里鄉公所與明潭公司間拆屋還地之民事訴訟事件中勘驗及囑託測量屬實（見第一審卷第一七四頁至第一七七頁）；則能否以系爭加油站事後已依前開民事確定判決將原無權占用之上揭公有土地返還水里鄉公所，即謂明潭公司設置上開加油站之初，即無占（使）用系爭公有土地之必要﹖仍待釐清；原判決竟執該加油站目前未占有、使用系爭公有土地云云，認定明潭公司係申請設置私營型態之加油站，被告與沈吉田間並無圖利明潭公司之犯意聯絡，顯與上引卷內證據資料之內容不符，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。（三）被告於偵查及原審先後供稱：「（問：你曾經委託代書處理申請案嗎？）黃廣明」、「（問：為何後來換別人做？）因為費用太高」、（見偵查卷第一宗第三六三頁），另證人黃廣明、何言、何鴻慶在偵查及原審中復分別證稱：「鄉公所及業者委託的」、「（問：何時解除委託？）過了一個月左右，他們就把東西拿回去」、「（問：是何人去拿？）甲○○」（黃廣明部分，見同上卷第二二六頁、第二二七頁）、「（問：甲○○有無委託你處理？）有，他出國委託我管理」、「（問：與那幾個人合夥？）共五個，詹清漢、一個女的我不知道她的名字、郭黎明、甲○○」（何言部分，見同上卷第三六八頁背面）、「我弟弟娶被告的妹妹」、「總共二十五股，我父親（指何言）占五股，是五分之一、被告跟他父親在一起，總共是六股」（何鴻慶部分，見原審卷第一００頁至第一０二頁）。被告及證人黃廣明、何言、何鴻慶前開供述若俱屬無誤；則以被告與其父股份合計，渠等似係明潭公司大股東，且被告顯已參與明潭加油站之籌設及經營，否則其何以能因嫌費用過高即終止委任向黃廣明取回先前委託黃某申辦加油站之文件、資料？何以有權委託何言處理該加油站之事？又被告父、母與何言係兒女親家，關係密切，被告與其父股份合計，又係明潭公司大股東，被告復係委任何言處理明潭公司業務之人，則何言就公司籌設、管理之事，既會向公司其他股東報告，何以獨獨不會特地告訴被告？證人何鴻慶證稱：「（問：被告大部分時間都在大陸做生意，加油站的事情都委託你父親何言處理，被告從大陸回來的時候，你父親何言有無把管理的情形跟被告陳述？）應該不會特地跟被告講，我父親何言都會跟其他股東講」；是否合乎經驗法則，自待釐清。又被告自八十二年一月十四日起至八十五年五月二
十四日止，雖常年在國外經商，惟以現今通訊產業發達、國內外聯絡簡便之情況，能否謂被告人在國外，即與在國內之受委任人何言，無從就明潭公司設置、管理事宜互為聯絡，而為有利於被告之認定？亦待研求。凡此，關係被告與沈吉田等人是否共同參與本件圖利明潭公司之犯罪？仍待深入查明剖析釐清。檢察官上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十 日 Ｒ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網