最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四二九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張 靜律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
花蓮分院中華民國九十七年四月十四日第二審更審判決（九十六
年度選上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
九十四年度選偵字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑十月，禠奪公權四年，減為有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，禠奪公權二年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原法院上訴審共同被告林財源於初次警詢，就行賄陳統開（原判決誤載為陳同開）部分，係供稱與上訴人共同拜會陳統開或向陳統開行賄新台幣（下同）三千元等語，從未提及陳統開之妻陳花妹。惟在第二次警詢中，却因承辦員警誘導訊問，改稱：伊行賄三千元之對象為陳花妹等語，就其與上訴人共同拜會之對象，則仍供稱係陳統開云云；則陳統開是否係上訴人與林財源最初拜會之對象？還是根本沒有第一次共同拜會陳統開之事實？有待陳統開到庭證述明白，原判決既認定上訴人曾與林財源曾共同拜會陳統開，却未傳喚陳統開到庭作證，藉以查明林財源警詢陳述之真偽，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）原判決係依憑林財源於警詢及偵查初訊之證述，作為認定上訴人犯罪之唯一證據；並據之推論上訴人與林財源既非熟識，如非上訴人交付一萬元賄款予林財源，林某豈有可能為不利於上訴人之陳述。則本件從證據法則而言，只要林財源指認，被其指認之人即會受有罪之宣告。然林財源之妻張秋惠的舅舅陳經山之名片亦附於偵查卷第一二一頁，為何無人懷疑該筆一萬元賄款係陳經山交予林財源？為何檢察官陳稱係秘密證人Ａ提供上訴人之名片，即逕認係上訴人交付賄款？況且上訴人為林惠就之祕書，於競選期間散發印有林惠就照片之上訴人名片，實屬事理之常，在無其他
積極證據足資補強之情況下，原判決僅以林財源於警詢及偵查初訊之供述，作為認定上訴人有罪之唯一證據，非但置林財源嗣後另為有利於上訴人之證述於不論，復未審酌足以認定林財源在警詢及偵查初訊中所為供述與事實不符之彈劾證據，自屬與證據法則有違。（三）依林財源第一次警詢筆錄所載，其雖供認：「於九十四年十一月中旬（日期不詳）十三時許，他（指上訴人）在關山鎮○○路及三民路路口遇到我，他向我拜託幫林惠就拉票，並拿出一萬元給我」。惟與林財源第一次警詢錄音譯文比對，顯示林財源從未提及是九十四年十一月中旬遇到上訴人，而係供稱：「十一月初」，是警方誘導並表示：「寫中旬好了」，始於該次警詢筆錄記載：「他是於九十四年十一月中旬（日期不詳）十三時許，在關山鎮○○路與三民路路口遇到我……叫我努力一點幫忙拉票，並且拿出一萬元給我」。再依偵查初訊筆錄所載，林財源先係以被告身分供稱：「是今年十一月某日下午」，繼復以證人身分證稱：「於今年十一月初的某日下午一、二點」，惟依偵查初訊錄音譯文顯示，林財源係以被告身分供述：「十一月初下午」，以證人身分證述時，亦係證稱：「好像十一月初某日」。足見林財源第一次警詢筆錄及偵查初訊筆錄之記載，均與錄音譯文不符，該等部分依刑事訴訟法第一百條之二及第一百條之一第二項之規定，皆不得作為證據，自應依憑林財源警詢及偵查初訊錄音譯文所載（即十一月初某日下午），作為認定事實之基礎。惟原判決竟認定：「上訴人於九十四年十一月間某日下午，駕車在台東縣關山鎮○○路及民族路口巧遇有投票權人資格之林財源」，故意避開警詢筆錄之記載（即九十四年十一月中旬某日）及林財源於偵查初訊中之真正陳述（即九十四年十一月初某日），藉之與林財源於偵查初訊以證人身分具結之陳述：「上訴人希望我幫忙林惠就拉票，一直跟我強調是四號，然後他就拿了一萬元的現金給我」，相互配合，因該屆台東縣議員選舉之抽籤日為九十四年十一月十一日，於九十四年十一月初某日，上訴人根本不可能知悉林惠就係四號候選人，林財源上開供述，明顯不實，原判決此部分採證，自屬於法有違。又林財源於初次警詢並未提及「女性」及「妹妹」等語，證人高秀蘭於檢察官九十四年十二月一日訊問時亦證稱：「林財源說投給林惠就」，證人潘國俊在警詢亦供稱：「他（指林財源）要我支持縣議員候選人林惠就」，並無「女性」及「妹妹」等用語。原判決該部分採證認事，亦屬違背法令。（四）依憑林財源第二次警詢錄音譯文，該次警詢均係經由員警誘導訊問，該員警於九十四年十二月二日晚間九時，誘導林財源更正兩項陳述內容，一是其交錢之對象係陳花妹，另一係交錢給陳花妹時，表示：「請她投票支持我妹妹，因為在本選區縣議員候選人當中，只有林惠就是女生，我想這樣告訴她
，她比較容易懂」，但依該次警詢錄音譯文所示，正式錄音係於九十四年十二月二日晚間九時五分開始，由該次錄音譯文顯示：「（問：現在時間是九點五分，你是否願意接受詢問、製作筆錄？）願意，這不是都做好了」、「（問：沒有，現在要問你的是，你剛有說到那個，有沒有？現在要錄音就是要看你是怎麼講的）」，在在均顯示警方於九十四年十二月二日晚間九時五分正式製作第二次警詢筆錄之前，已先詢問林財源，甚且告訴林某應如何供述，林財源始反問：「這不是都做好了？」，警方也才會表示：「你剛才有說那個，有沒有？」，足證林財源第二次警詢筆錄係警方誘導後所製作。況且依憑第二次警詢錄音譯文記載：「（問：我問你，你在九十四年十二月二日晚上一點在本分局所製作的第一次筆錄是否實在？）實在」、「（問：我剛剛不是有跟你講了？你這個有講得不一致的地方啊）」、「（問：不然這樣，你再重講一次，我問你，你昨天所講的是否實在？）實在」、「（問：但是裡面有部分，部分你要講啊，這不是我要解釋，是你要解釋）」、「（問：所以說你有一部分實在而已，這個……）」、「（問：問他實不實在，都實在，但是有那個？）都實在啦，只是歐衣桑跟歐巴桑那個……」、「（問：只有那個拿錢給他的那個陳統開有記錯，應該是他老婆？）應該是他老婆」、「（問：為什麼會記錯，昨天為什麼會講陳統開，因為那個年紀都很大，老人家一時忘記是給男的，還是女的，這樣就好了？）」、「（問：我要他講啦，結果他一直講不出來啊，我又不能教他）」，均足證員警誘導訊問，甚至指導林財源如何陳述，且渠等於製作第二次警詢筆錄前即已誘導林某應如何供述，惟因林財源無法依渠等指示為供述，始有錄音譯文所顯示之對話出現。該等警詢筆錄之記載與錄音譯文所示之內容不符，不得作為判決之基礎，原判決竟採為論處上訴人罪刑之依據，自屬採證違法。（五）證人潘國俊於第一審係證述：林財源帶一個人來拜票，那個人是否上訴人並不明確等語，原審就此未作進一步查證，即以證人潘國俊上開證述作為不利於上訴人認定之證據，已屬採證違法；況且所稱：「帶一個人來拜票」，如經查明該人確係另有其人，即足為有利於上訴人之認定（即一萬元賄款係另一個人交予林財源）；原判決竟謂：「林財源帶何人至潘國俊住處及名片是否相符，均與上開認定事實無關聯性」，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）原判決理由內雖記載：「被告、共犯之自白或供述固不得作為有罪之唯一證據，惟本件並非僅以共犯一人之供述為據，經綜合其他事證，而足認定共犯林財源於警詢之供述可採」。然原判決所謂之補強證據分別為：１：證人林財源於警詢及偵查初訊之供述；惟此即屬共犯本身之自白或供述，不能作為補強證據。２：證人潘國俊於第一審之證言；惟其證
述僅能證明林財源交付三千元予伊，無從證明上訴人與林財源共同買票。３：證人陳花妹於第一審法院之供述；惟其證述亦祇能證明林財源拿三千元向伊買票，而約其投票權為一定之行使，無從證明上訴人與之共同買票。４：台東縣選舉委員會第十六屆議員選舉候選人名冊，第四選區僅一名女性候選人即林惠就，經查此部分記載，雖與陳花妹供述相符，或足以證明林財源確曾交付賄款予陳花妹；惟依憑該候選人名冊及陳花妹之供述，如何能證明上訴人與林財源共同涉犯本罪？則原判決顯係以林財源之警詢及偵查初訊供述，作為認定上訴人有罪之唯一證據，自屬採證違法。（七）原判決理由內雖記載：「依被告（指上訴人）及林財源之供述，均未出現交付款項之人為陳經山，亦無任何證據顯示陳經山確為交付賄款之人，或陳經山交予林財源款項與本件有何關係，其與本案並無關聯性，無傳訊之必要」；惟上訴人之九十六年二月一日上訴理由（三）狀，即明白記載：「林財源所陳述之一萬元，實來自陳經山，陳經山是林財源之妻張秋惠的舅舅」，於九十七年三月二十五日聲請調查證據時，亦陳明：「我們所知道是陳經山給他的錢，但陳經山不可能（主動）出來作證，請傳訊陳經山，如果他否認的話，我們希望將陳經山、林財源及被告三人都送去測謊」；原判決所稱：「依上訴人供述，均未出現交付款項之人為陳經山」，即與事實不符。何況上訴人之原審選任辯護人張律師當庭所以為上開調查證據之陳述，實因上訴人告知張律師，據其私下詢問林財源該一萬元究係何來時，林財源坦承係陳經山所交付，惟因陳某係其妻舅，伊出庭時不會講等語，乃聲請傳喚陳經山出庭作證，並予以測謊，或可查明真相。況且原判決認為測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，此種看法，亦與經驗法則或證據法則有違。因測謊固不能於審判上作為認定有無犯罪事實之唯一基礎，但絕對可以作為認定「無罪」或「有罪」之基礎之一。例如上訴人如能「通得過測謊」，應可認定係無罪，惟上訴人如「通不過測謊」，却未必可以認定為有罪，仍須有其他積極證據資以佐證。而陳經山如能「通得過測謊」，也應可認定為無罪，但其若「通不過測謊」，以上訴人之供述及上訴人已通得過測謊乙事，則可證明確係陳經山犯罪；原判決就測謊之證據能力所為之說明，實屬違法等語。惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：伊與林財源並非熟識，因本次選舉，前往選民住處禮貌性拜訪時始認識，伊並未經手選舉財務，而潘國俊、陳花妹居住區域屬山地村落，選票很少，不會浪費時間去拜訪他們等語，認非可採；及證人林
財源於第一審、原法院前審翻異其警詢及偵查初訊所供而為有利於上訴人之證述，認尚非可執為有利於上訴人之認定，一一予以指駁或說明；復說明證人林財源分別於警詢及偵查初訊之供述，均具有證據能力所憑之證據及其理由。另又依憑卷內證據資料，說明上訴人之選任辯護人聲請傳訊證人王振成、陳經山到庭作證，並對陳經山、林財源及上訴人實施測謊，均核無必要（見原判決正本第十頁第三行至第十一頁第十行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、應於審判期日調查之證據未予調查、採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（三）、（四）、（七）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院無違於證據法則之採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原審審判長於審判期日，就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其選任辯護人張靜律師：「尚有證據請求調查？」上訴人答：「請律師幫我陳述」，其選任辯護人乃答稱：「請鈞院向縣選委會函查抽籤是哪一天，據我們查證的結果是九十四年十一月十一日，待證事項是因為林財源說他是在十一月初甲○○在關山鎮○○路與民族路交會口遇見而交錢，並且強調要支持四號，但當天絕對不知道林惠就的號碼是四號，我們所知道是陳經山給他的錢，但陳經山不可能出來作證，請傳訊陳經山，如果他否認的話，我們希望將陳經山、林財源及被告三人都送去測謊」（見原審卷第七五頁）。並未聲請傳喚陳統開、潘國俊到庭作證；而潘國俊於第一審復祇結證稱：「甲○○我不認識」、「林財源有帶一個人到我家沒錯」、「（問：為何事去拜訪你？）為了選舉」、「（問：選舉叫你支持何人？）林惠就」、「給我三千元時叫我支持林惠就」、「（問：林財源帶來的人，有無自我介紹？）沒有」（見第一審卷第一０二頁至第一０四頁），並不能明確指出林財源究係陪同何人至其住處拜訪。上訴意旨（一）、（五）至法律審之本院，始又執原審未傳喚陳統開及未調查林財源究係陪同何人拜訪潘國俊云云，指摘原判決證據調查未盡，皆非依據卷內資料而為主張。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎者，亦非法所不許。依原判決理由說明，係依憑證人即承辦本案員警廖建全、李奕廷於原審之證言，說明林財源之警詢供述，係出於自由意志；再以林財源之警詢及偵查初訊供述，與潘國俊、陳花妹分別在第一審之供述、上訴人供認係為林惠就助選等語及依台東縣選舉委員會第十六屆議員選舉候選人名冊記載，台東縣第四選區僅一名女姓候選人即林惠就等證據資料，相互印證，認定上訴人有連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使犯行，並非僅以林
財源之警詢及偵查初訊供述，作為認定上訴人犯罪事實之唯一證據。上訴意旨（二）、（六）徒憑己見，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法。至於原法院上訴審共同被告林財源就其於關山鎮○○路與三民路路口巧遇上訴人並收受賄款一萬元之時間，依上訴人不否認其證據能力之初次警詢錄音譯文所載，林財源係供稱：「十一月初」、「十一月初左右的樣子」（見原審卷第九五頁背面、第九六頁背面），足見林財源就其初次巧遇上訴人之確實時間，自始即非記憶明確，則原判決以林財源上開供述，與其在偵查初訊時供稱：「遇到甲○○是於今年十一月某日下午」、「是於今年十一月初的某日下午一、二點時，在關山鎮○○路與三民路口，他叫我上他的車」（見偵查卷第十一頁、第十二－一頁）及卷內其他證據資料，相互印證，認定：「上訴人於九十四年十一月間某日下午，駕車在台東縣關山鎮○○路及民族路口巧遇有投票權人資格之林財源」，與上引筆錄之內容，尚非明顯牴觸，自難謂為採證違法。上訴意旨（三）另執此指摘原判決採證違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至於原判決理由說明：「依被告（指上訴人）之供述，未曾出現交付賄款之人為陳經山」，雖與原審審判期日筆錄記載：「我們所知道是陳經山給他的錢，但陳經山不可能出來作證」（見原審卷第七五頁），尚非相符，惟原判決理由說明：「依林財源之供述，未曾出現交付賄款之人為陳經山，並無任何證據顯示陳經山確為交付賄款之人，或陳經山交予林財源之款項與本件有何關係」，則與卷內證據資料之內容，並無不符；從而原判決上開理由之誤載，尚不足以推翻原判決所確認之犯罪事實，自於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（七）另執此指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十 日
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