最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四二二五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十七年三月五日第二審更審判決（九十
六年度重選上更㈣字第五三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署九十一年度選偵字第二六號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行前之刑事訴訟法（下稱修正前刑事訴訟法）第一百八十六條第四款規定，證人除有同法第一百八十條第一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結外，應命具結。而證人吳高澤、留強椿、黃進副係以共同被告之身分，於九十二年一月六日接受檢察官之偵訊，則該等證人陳述之內容可能導致自己受刑事訴追或處罰，依同法第一百八十一條規定原得拒絕證言，該等證人雖未拒絕證言，但依當時所應適用之修正前刑事訴訟法第一百八十六條第四款規定，不得令其具結。乃原判決僅援用現行刑事訴訟法（下稱刑事訴訟法）第一百五十八條之三規定，而未適用同法第一百五十九條之一第二項所定，除顯有不可信之情況者外，得為證據之規定，即認前開證人於九十二年一月六日檢察官偵訊時未經具結所為之陳述，並無證據能力；又證人吳許姜、吳高澤、留強椿、黃進副、吳振參、黃玉明、許金榜於九十二年十一月三日檢察官訊問時，亦均係以共同被告而非證人之身分應訊，故與刑事訴訟法第一百五十八條之三所稱「依法應具結」之要件不合，前開證人復經第一審於九十三年六月十五日傳喚到庭，且令具結後而為陳述，並經被告甲○○為反對詰問，則前開證人在檢察官偵訊時未經具結之陳述筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，亦得採為證據，乃原判決疏未注意及此，竟為相反之認定，自有適用法則不當之違法。㈡、警員陳聰德、涂世圳、吳明彰均已證陳本件被告所舉辦之競選活動造勢餐會（下稱本件餐
會），在會場入口處並未設置驗收餐券人員，致有無餐券之選民均可入席，顯係無償提供餐飲給該選區之選民食用。另黃玉明、吳許姜、黃奉文亦皆證稱其等未購買餐券即進入本件餐會飲宴，會場無人驗收餐券。又雲林縣警察局台西分局（下稱台西分局）派員於案發當日在本件餐會蒐證之錄影帶，經檢察官及第一審勘驗結果，均未見會場有人販賣、收取餐券及有加以管制、指揮等情。顯見被告有藉餐會投票行賄之不確定故意。被告雖曾向雲林縣警察局申請集會遊行，但此僅關涉本件餐會之集會是否違法，與被告有無投票行賄之犯意無涉，乃原判決竟據以認定被告並無賄選之犯行；再台西分局自本件選舉投票前之九十一年一月二十二日起，即陸續通知黃奉文等人製作筆錄，並於同年月二十七日以涉有違反公職人員選舉罷免法罪嫌，將被告移送台灣雲林地方法院檢察署偵辦，承辦檢察官復多次指示書記官以電話詢問被告有無資料提出，均獲否定答覆。則本件警方於選舉前既已開始調查，被告自應妥善保管並提出有利之證據，以供警、檢單位參酌，始符常理。原判決卻以「被告主觀上既認己未違法，其又非具有法律專業知識之人，復不知日後要接受調查而須妥善保存販售餐券之帳冊，況被告因敗選心情低落，遂未整理其競選資料，任令帳冊散失，亦可理解」等理由，將被告未保留帳冊之行為合理化，亦與經驗法則有違。㈢、修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪（該法條嗣於九十四年十一月三十日及九十六年十一月七日兩度修正施行，現行法已改列為第九十九條第一項），其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示之行為，不以相對人允諾為必要。原判決僅以證人吳許姜主觀上並無受賄之犯意，證人黃奉文雖進入會場吃飯，但不知舉辦餐會之原因，遽認被告不成立投票行賄罪，並難認為適法云云。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告於九十一年一月間登記為雲林縣第十五屆縣議員候選人，為圖當選而於同年月二十日十八時至二十時許，在雲林縣東勢鄉賜安宮（俗稱「三山國王廟」）前廣場內，擺設每桌六菜三湯或六菜四湯，成本為新台幣（下同）二千元之流水席二百零五桌，並自行印製每張面額三百元之募款餐券，其中或有少許民眾購買，多數則四處無償散發，或於賜安宮前故意未設認購或收取餐券之門禁，完全開放讓民眾自由進入廣場內，免費享用上開流水席，被告則於席間造勢，向到場之東勢鄉有選舉權民眾，請求投票支持當選縣議員。嗣經台西分局調派陳聰德、涂世圳小隊長，帶領偵查員吳明彰等人，前往現場攝影蒐證後，依錄影資料循線查出有吳許姜、黃玉明、黃奉文（以上三人，均經檢察官依職權為不起訴處分）等民眾，未購買餐券，即進入本件餐會會場免費享用、收受餐飲之不正利益。因認被告涉有修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投
票權人交付不正利益罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於警員陳聰德、涂世圳、吳明彰雖證陳本件餐會會場，在入口處未設有驗收餐券人員，有無餐券之選民均可入席，顯係無償提供餐飲給該選區之選民食用云云，但以究有多少選民未持有餐券而參加本件餐會，無從判斷，被告事先又向警察局申請在賜安宮前廣場舉辦本件餐會，台西分局亦依申請派員至現場錄影蒐證，如何已足認定被告在主觀上並無提供流水席予選民免費食用之賄選犯意；黃玉明、吳許姜、黃奉文固均證稱未購買餐券即進入餐會飲宴，會場亦無人驗收餐券云云，然依其等供述，吳許姜於參加餐會時係誤認廟方請客，主觀上並無受賄犯意，其又於餐會開始前，即已進入「三山國王廟」（即賜安宮），亦無從得悉會場有無管制及收取餐券，黃奉文則不知舉行本件餐會之原因，黃玉明對是否購買餐券，前後陳述不一，其等所述如何之難以採為不利於被告之認定；檢察官及第一審經勘驗本件台西分局之蒐證錄影帶結果，雖未見會場有人販賣、收取餐券及加以管制、指揮等情，然該錄影全長僅約三十分鐘，畫面亦曾多次中斷，顯未全程錄影，證人張建興、黃修誠、許錦炬及吳源程復證陳其等共賣出餐券約三千餘張，警方依該錄影帶亦僅查得黃玉明、吳許姜、黃奉文三人未攜帶餐券與會，如何之不得依據前開錄影帶勘驗結果，遽認被告有提供免費流水席賄選之事實，亦皆已詳加敘明。檢察官上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料具體表明。上訴意旨㈡、㈢仍徒執陳詞，以陳聰德、涂世圳、吳明彰已證陳本件餐會在會場入口處，未設有驗收餐券人員，有無餐券之選民均可入席，該餐會顯係無償供選民飲宴，黃玉明、吳許姜、黃奉文亦證稱未購買餐券即進入餐會飲宴，會場亦無人驗收餐券，檢察官及第一審經勘驗會場蒐證錄影帶結果，復未見該會場有人販賣、收取餐券及加以管制、指揮等情，足見被告有賄選之不確定故意；被告雖向警方申請集會遊行，此與其有無賄選犯意無涉，原判決竟據認被告無賄選犯行；行求賄選，屬行賄者單方意思表示之行為，不以相對人允諾為必要，原判決僅憑吳許姜並無受賄犯意，黃奉文不知舉辦本件餐會原因，即認被告不成立賄選罪云云，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、依卷內資料，吳高澤於九十二年一月六日及同年十一月三日偵查中陳稱其係持留強椿所給之餐券參加本件餐會；留強椿於同上偵查中陳稱其有向被告競選總部，以每張三百元價格購買餐券後，分送給吳高澤等親友及家人，亦有參加本件餐會，會場有人收取
餐券，但其係將餐券投入會場門口之紙箱內各等語，與其等於第一審時所述；黃進副於同上偵查中陳稱其係持胞兄所給之餐券參加本件餐會，餐券並未繳回，與其於警詢時所述；吳許姜於九十二年十一月三日偵查中陳稱其係於案發當日至「三山國王廟」拜拜，因有一女人叫其去本件餐會用餐，乃前往會場飲宴，現場無人檢查餐券，與其於九十二年四月二日、九十三年一月五日偵查及第一審時所述；吳振參於九十二年十一月三日偵查中供稱其係以每張三百元價格購買二張餐券，並有參加本件餐會，餐券係交予會場工作人員，當時現場因人多而無法嚴格管制，與其於第一審時所述；黃玉明於同年十一月三日偵查中陳稱其雖未購買餐券，但案發當日因有人叫其至本件餐會飲宴，乃前往參加，會場無人驗收餐券，同桌宴飲者大都未買餐券，與其於九十三年一月五日偵查時所述；許金榜於九十二年十一月三日偵查中陳稱其有參加本件餐會，亦有向被告競選服務處之人員購買餐券，當日會場有管制等語，與其於第一審時所述，互核悉相符合。原審亦以吳高澤、留強椿、黃進副、吳許姜、吳振參、黃玉明、許金榜等人於警詢中之陳述，因檢察官、辯護人、被告並無不同意將之列為證據，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該警詢中陳述作成時之情況，認為適當；另以前開證人於除九十二年一月六日及同年十一月三日外之偵查中陳述，均經檢察官命具結，復無顯不可信之情況，且為證明被告有無投票行賄之犯罪事實所必要，依法均得為證據，並皆已採為判決之基礎。對許金榜、吳高澤、留強椿於九十二年一月六日或同年十一月三日偵查中所述而與其等於第一審證述不符部分，亦已敘明該偵查中所述如何不足採納之理由。則縱認前開吳高澤等人於九十二年一月六日及同年十一月三日偵查中所為與其等於警詢及第一審之陳述相符部分有證據能力，但如併予採信，既仍應為同一事實之認定，而顯然於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，即不得執為提起第三審上訴之理由。況檢察官亦僅泛指前開證人於九十二年一月六日及同年十一月三日偵查中所為陳述，如何應有證據能力，並未依據卷內資料，具體指摘如採取各該證人在上開偵查中之如何陳述，即如何足以影響原判決，而難謂已具備符合第三審上訴理由之法定形式要件。㈡、原判決以被告於舉辦本件餐會前，已依法定程序向台西分局申請核准，並印製募款餐券，該分局亦派陳聰德等人到場蒐證，說明陳聰德等人如於餐會現場發現有賄選或其他違法情事，當會當場予以取締、舉發。再參酌替被告販賣餐券之證人張建興、黃修誠、許錦炬、吳源程等人證稱確替被告售出餐券共約三千餘張，收支皆有記帳，並向被告回報，嗣因被告並未當選，帳冊乃未予保留等語，而以因陳聰德等人既未以被告涉有賄選或其他不法犯行，當場予以取締、舉發，乃被告主觀上
認未違法，不虞日後會因餐會涉及賄選嫌疑遭受追訴，而未刻意保留帳冊資料，復因未當選，在心情低落情況下，無情緒整理競選資料，致帳冊閒置散失，非不可理解，不能以被告未能提出帳冊資料，即為不利之認定。經核所為論斷，與經驗法則或論理法則，尚難指有違。況刑事訴訟法採無罪推定原則，被告並無自證無罪之義務，本件被告確有印製餐券販售，並經由張建興等人及透過有線電視播放兜售，且已售出三千餘張，既據張建興等人結證屬實，並有北港有線電視股份有限公司廣告租用明細附卷可憑，自尚不能僅因其之未能提出販售餐券之帳冊資料，遽認其有賄選犯行。上訴意旨㈡以被告迄未能提出帳冊資料，以供參酌，據指原判決違法，不無誤會。綜上所述，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 九 日 Ｒ
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