最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四二一八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十四年十月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第四
九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第六
八０、七五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定呂財寶以呂錫松之化名，出面以宏綱企業社之名義，與不知情之涂長吉簽訂租賃契約。惟證人涂長吉於第一審證稱偽造的這張「張鴻龍」身分證影本上之人比較像跟我租屋之人。又甲○○於民國九十一年五月六日在法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）供稱偽造身分證上「張鴻龍」之人跟伊去員林信用合作社開戶等語。因此應係自稱「張鴻龍」之人出面訂租約，而非呂財寶出面承租，原判決認定之事實與證據矛盾。（二）涂建鈞於彰化縣調查站筆錄均非親身經歷，依刑事訴訟法第一百五十九條，不能採為證據，原判決第六頁第十二行卻仍採用，即有違誤。（三）本件所採證據僅乙○○、甲○○具結，其餘均未具結，原判決第九頁倒數第六行採用丁○○之供詞為其他被告之不利證據。（四）蕭玉鷹未能兌現之支票縱非薪資，但只區區新台幣（下同）五萬元，焉能不於倒閉前解決？故應可為非共犯之證據。（五）甲○○均用真實姓名，足證不知呂財寶等為虛設行號之詐騙集團，原判決對此有利於甲○○之事證未於判決中交代，有理由不備之違法。（六）甲○○於九十三年十二月十六日陳報清晰之錄音帶並聲請勘驗，以證明乙○○乃被逼而偽證誣指，原審未予調查，亦未調查公司會計洪玉珊確實住址以查明是否有分紅，均有違法。（七）原審九十四年十月十二日審判期日，未於事實訊問後調查科刑資料，違背刑事訴訟法第二百八十八條第四項之規定
云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決認定之其餘被告之種種行為，均係乙○○受僱進入鴻爍實業有限公司（下稱鴻爍公司）前已發生之行為，乙○○未曾與渠等有所謀議或參與；僅單純受僱進入鴻爍公司任職，月薪二萬八千元，並未分得犯罪所得利益。僅負責在廠房操作機器，且該公司確實有生產、製造物品。證人施煥熾於原審九十四年一月十二日亦證稱乙○○只是看顧機台而已，點貨、驗收、簽收均非乙○○等語。原判決以乙○○負責在廠房操作機器係為掩人耳目取信被害人，而推論乙○○與其餘被告有犯意聯絡與行為分擔，並無積極事證，顯有理由不備之瑕疵，其推論違背經驗法則與論理法則，並有應調查之證據未予調查之違法云云。上訴人丙○○、丁○○、戊○○等上訴意旨略稱：（一）丙○○、丁○○、戊○○均係受僱於呂財寶，對呂財寶之犯行全然無知，本案被害人證稱渠等與呂財寶為交易行為時，均未同時與丙○○、丁○○、戊○○有所接觸，則丙○○等如何與呂財寶有犯意聯絡、行為分擔？係受支配之工具或幫助犯或共同正犯？自有傳喚呂財寶到庭調查之必要。原判決於呂財寶未到庭前遽下判斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）丙○○、丁○○、戊○○往來帳戶正常，均無異常資金存入，若為共同正犯，何以無分贓之行為？且渠等均以真實姓名對外，惟獨呂財寶以假名行騙，凡此均未見原判決詳予調查論述，而有違反證據法則之違法云云。
惟查原判決依憑證人賴萬銓、沈炯雄、曹叔豪、曾國榮、邱宇通、鄭秋典、辜貴花、陳裕益、桑和勇、孫譽庭、李翊彰、王文琇、施煥熾、張惟翔、黃弘德、黃秀榮、涂建鈞、張信雄、黃子因、乙○○、謝鎮洲、甲○○、李翊彰、施煥熾、涂長吉、劉世杰之證言，如原判決附表所示之出貨單、採購單、訂購單、發票、應收帳款明細單、被退票支票影本、退票理由單等影本、房屋租賃契約書二份、電腦報表一份、員林信用合作社支票開戶申請及約定書各一份、彰化縣員林信用合作社支票存款開戶申請及約定書、支票領取證九紙、彰化市第六信用合作社支票存款開戶申請及約定書、宏綱企業社彰化縣政府營利事業登記證、鴻爍公司登記案卷一份、陽信商業銀行中部地區作業中心九十年十二月三日陽信中作字第九ＯＯＯＯＯＯ四六Ｏ號函檢送宏綱企業社開戶資料、彰化縣政府九十四年二月二十二日府建商字第Ｚ○○○○○○○○○號函檢送鴻爍公司營利事業設立登記資料、彰化縣政府九十四年三月八日府建商字第Ｚ○○○○○○○○○號函檢送宏綱企業社營利事業登記資料、經濟部中部辦公室九十四年二月十八日經（９４）中辦三字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號書函檢送鴻爍公司登記案卷、台灣票據交換所台中市分所九十四年二月二十一日台票中字第九四Ｏ一三二號函檢送鴻爍公司、宏綱企業社
退票明細等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同常業詐欺各罪刑（甲○○處有期徒刑二年六月、乙○○處有期徒刑一年六月、丙○○，累犯，處有期徒刑一年六月、丁○○、戊○○均處有期徒刑一年四月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等均矢口否認有何常業詐欺之犯行，甲○○辯稱：伊僅係單純受僱於呂財寶負責業務方面事宜，月薪三萬六千元，並不知道鴻爍公司有何詐購貨品之犯行云云；乙○○辯稱：伊僅係單純受僱於呂財寶擔任名義上之廠長，負責在裡面顧機器，月薪二萬八千元，並不知道鴻爍公司有何詐購貨品之犯行云云；丙○○辯稱：伊於八十九年九月間，在ＫＴＶ認識呂財寶，僅於九十年一月至九十年六月間，偶而受呂財寶之託到銀行存款以支付票款，並曾幫呂財寶領用支票，每月呂財寶給伊二萬元，伊僅係兼差性質，呂財寶曾在公司叫貨車載貨時叫伊監車，也僅有開過一次支票，根本不知係常業詐欺云云；丁○○辯稱：伊並未受僱於呂財寶，僅有賣車給呂財寶，未參與集團之工作，僅曾受僱為臨時工，負責拆工廠之通風風葉，幫忙搬箱子堆積，總共領過三千元，並無詐欺云云；戊○○辯稱：伊係與呂財寶發生車禍而認識，之後伊常至呂財寶之公司找呂財寶，呂財寶曾打電話要伊過去載貨，伊有載過二、三次，貨都載到台中港關聯工業區的貨櫃場，且伊亦有一批布遭呂財寶倒債，亦是受害人，該批貨係直接載到貨櫃場，沒有載到工廠云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且查（一）原判決理由說明甲○○確有與呂財寶出面向員林信用合作社申設支票帳戶之事實，除經甲○○於彰化縣調查站供述明確外，亦據證人即員林信用合作社承辦人謝鎮洲在偵查中指明在卷，並有員林信用合作社支票開戶申請及約定書一份附卷可稽，足證甲○○並非單純受僱於呂財寶，其應有與呂財寶共同常業詐欺之犯意聯絡，至為明顯等語（見原判決第七頁第九至一五行）。經核甲○○於九十一年五月六日彰化縣調查站，確供稱向員林信用合作社申請支票開戶，先由「呂錫松」聯絡「張鴻龍」到員林，由伊開車接「張鴻龍」去員林信用合作社辦理，銀行人員至鴻爍公司對保時，現場有「張鴻龍」、「呂錫松」、伊和會計等人（見彰化縣調查站卷宗二第九、十頁）。顯見化名「呂錫松」之呂財寶亦參與向員林信用合作社申請支票之事。又證人涂長吉於第一審九十二年六月十九日審理時並未指稱係何人向其租屋，而是另位證人張信雄當庭證稱，偽造的這張「張鴻龍」身分證影本上之人比較像跟伊租屋之人（見第一審卷一第一七三至一七六頁）。而證人張信雄
所稱出租之房屋係位於彰化縣埔心鄉○○村鎮○路五五號，與涂長吉出租屋位於彰化縣埔心鄉○○村○○路○段九六號，並不相同。上訴人甲○○上訴意旨誤引張信雄之證詞為涂長吉所言，已有誤解。況原判決認呂財寶以呂錫松之化名，出面以宏綱企業社之名義，與不知情之涂長吉簽訂租賃契約等情，既無違背證據法則，係屬事實審法院之職權認定，自不能指為違法。甲○○上訴意旨執上開誤引之證言及甲○○於彰化縣調查站片段證詞，指摘原判決事實與證據理由矛盾，尚難據為適法之第三審上訴理由。（二）原判決已說明新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於九十二年一月十三日起訴繫屬於第一審法院，則本案被害人等在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響等語（見原判決第五頁倒數第五行以下至第六頁第六行）。原判決據此引用被害人涂建鈞於彰化縣調查站之供詞（見彰化縣調查站卷一第二Ｏ六至二Ｏ八頁），依法並無不合。又原判決第九頁倒數第六、七行記載丁○○坦承當時有與證人施煥熾在草屯ＫＴＶ內等語，係以丁○○之自白供詞採為其論罪之依據，而非採用證人之證言，自不需經過具結。是上開甲○○上訴意旨（二）、（三）所指亦非適法之第三審上訴理由。（三）依甲○○所提出之轉帳傳票、現金支出傳票等資料，其於八十九年十二月、九十年三月、四月、五月之薪資三萬六千元，均已經以現金領取完訖，何以獨獨九十年一、二月份之薪資要以支票領取？況甲○○所主張公司以支票五萬元支付九十年一、二月份之薪資，但支票面額與二個月月薪之總額亦不相符，是該五萬元支票自難採為公司有積欠甲○○薪資之證據，原判決因認甲○○此部分之辯解不能採信，自無不合。上訴意旨就原判決已說明事項，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。（四）甲○○縱未以假名行騙，惟其非但知情呂財寶從事詐欺行為，且在鴻爍公司（宏綱企業社）擔任業務經理，足見其與呂財寶等確有犯意聯絡，所辯不知係虛設行號之詐欺集團云云，自難採信。又甲○○之辯護人於原審雖請求傳喚證人即會計洪玉珊以證明甲○○有無分紅或於薪資外有無其他收入，惟證人洪玉珊經原審傳喚後，因應送達處所查無此人，而無法收受傳票，原判決已說明洪玉珊既僅係公司會計，其亦未參與本件詐欺犯行，其對甲○○與呂財寶間如何分紅等情顯然並不知情，其證言自不足為甲○○有利之認定
，且本件已事證明確，自無需再予傳喚之必要等語（見原判決第一一頁第一六至二三行）。至呂財寶因逃匿自九十二年九月二十六日起即經第一審通緝在案，自已無從傳喚到庭接受調查，原審未再傳喚，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。再原審於九十四年十月十二日審理時，審判長就上訴人等前科資料之調查，已依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，於上訴人等被訴事實訊問後行之，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷二第二二六頁）。甲○○上訴意旨指摘原審於審判期日，未於事實訊問後調查科刑資料云云，亦非上訴第三審之適法理由。（五）乙○○於彰化縣調查站供承其有介紹兩家公司給甲○○，向該公司訂購針織品等語。並稱……鴻爍公司成員中總經理為呂錫松主要負責業務在公司開支票給客戶，甲○○為業務經理負責在外面擔任採購貨品，並將貨品運送回公司，丙○○綽號「阿輝」則負責貨品發送，有時負責開支票，丁○○綽號「仙仔」每個星期在工廠約有二天的時間。……呂錫松、甲○○、丁○○、丙○○和伊經常會找廠商負責人聚餐飲酒唱歌等語（見彰化縣調查站卷①第一八、一九頁）。丁○○在彰化縣調查站供稱八十九年（按應係九十年之誤）端午節前後，伊有協助將鴻爍公司的機械、布匹及一箱箱包裝好的物品搬上貨車，共裝滿四輛車，呂姓總經理給伊現金三千元工資，有續攤至酒店喝酒時，呂姓總經理皆會以電話邀伊參加，伊皆會前往等語（見彰化縣調查站卷①第一六頁）；甲○○於彰化調查站供稱總經理呂錫松、廠長乙○○與伊負責對外向廠商訂購貨品，丁○○是呂錫松的秘書，丙○○負責貨品的運送，支票由呂錫松以張鴻龍的名義開立。伊認識戊○○，戊○○經常開一部貨車到鴻爍公司與呂錫松交談後，即把鴻爍公司內的紡織貨品載走，平均約三至四天到公司一次等語（見彰化縣調查站卷①第十一頁背面、卷②第九頁背面）。證人李翊彰於彰化縣調查站亦指稱：戊○○即係化名劉明遠之人等語（見彰化縣調查站卷②第五六頁背面）；證人施煥熾在彰化縣調查站調查時亦證述：「大約在八十九年（按應係九十年之誤）六月初某日晚上九時許，鴻爍公司業務經理甲○○打電話給我，叫我到草屯鎮『滿座ＫＴＶ』茶藝館唱歌，我到達現場時，現場有甲○○、乙○○及一名男子，甲○○向我介紹該名男子時稱，這是本公司呂總的秘書。」等語（見彰化縣調查站卷①第一五Ｏ頁背面），並指認該名男子即為丁○○無誤，證人施煥熾於原審亦證稱：有一次晚上甲○○到ＫＴＶ，有打電話叫伊過去，那時有碰到丁○○，乙○○也在場，甲○○有介紹公司秘書就是丁○○，其認為呂錫松、甲○○有詐騙，因為係他們與伊聯繫，驗收、送貨、催貨他們二人都有等語（見原審卷㈡第五二頁至第五三頁、第五五頁）。另證人劉世杰於第一審亦證稱：乙○○曾去其住處載貨等語（
見第一審卷㈠第一七八頁），乙○○亦坦稱有去劉世杰那裡載過襪子，所載回來之襪子等物都由丁○○、戊○○負責搬走，戊○○一個禮拜載一次貨等語（見第一審卷㈡第二十頁至第二一頁）。原審依憑上開事證認乙○○、丁○○、甲○○、丙○○、戊○○知情呂財寶從事詐欺行為，且在鴻爍公司（宏綱企業社）各有所司，足見與呂財寶有犯意聯絡等情。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（六）原審於九十三年十月十三日審理時當庭勘驗甲○○所提之其與乙○○間談話錄音帶內容，雖乙○○答稱聽不太清楚，惟亦當庭對錄音譯文內容陳稱沒有人強迫伊說甲○○插暗股之事，劉世杰也沒有強迫伊講等語（見原審卷一第二四二頁）。而原判決並非單憑乙○○於彰化縣調查站之供詞認定甲○○之犯行，甲○○選任辯護人於原審就同一錄音帶證據再度聲請調查，原審未依聲請為無益之調查，亦無違法之可言。上訴人等其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 許 錦 印
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 九 日 Ｒ
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