臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二五號
原 告 丁○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○即張義
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○○應給付原告新台幣柒拾貳萬壹仟伍佰貳拾壹元，及自民國八十八年七月三十日起至清償日止，按年息百分之八點二二五計算之利息；被告張義勝應與被告丙○○連帶給付其中新台幣叁拾陸萬零柒佰陸拾點伍元，及自民國八十八年七月三十日起至清償日止，按年息百分之八點二二五計算之利息。被告張義勝應給付原告新台幣貳拾捌萬貳仟陸佰零肆元，及自民國九十年三月三十日起至清償日止，按年息百分之八點二二五計算之利息；被告丙○○應與被告張義勝連帶給付其中新台幣壹拾肆萬壹仟叁佰零貳元，及自民國九十年三月三十日起至清償日止，按年息百分之八點二二五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告分別以新台幣叁拾萬捌仟元、新台幣貳拾叁萬元或同面額之中國國際商業銀行股份有限公司新竹分行定期存款單為被告丙○○、張義勝供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
聲明：
㈠被告丙○○應給付原告新台幣（下同）七十七萬六千八百八十五元，及附表一 所列之利息、違約金、遲延利息；其中三十八萬三千四百四十三元及其利息、 違約金、遲延利息，被告張義勝應與被告丙○○負連帶給付責任。 ㈡被告張義勝應給付原告三十萬六千二百二十八元，及附表二所列之利息、違約 金、遲延利息；其中一十五萬三千一百十四元及其利息、違約金、遲延利息， 被告丙○○應與被告張義勝負連帶給付責任。
㈢前二項聲明聲請以供擔保為條件之假執行宣告。 陳述：
㈠被告丙○○、張義勝及伊互為連帶保證人，向中國國際商業銀行新竹分行（下 稱中國商銀）申請「菲利浦團體消費性貸款」，被告丙○○貸款一百萬元、張 義勝貸款六十萬元，並由伊等三人於各自貸款之借款契約書內互為連帶保證人 。詎丙○○自八十八年六月三十日起即未繳貸款本息，導致中國商銀二次向伊 三人發支付命令並確定在案，嗣約隔一年原告又遭中國商銀通知張義勝自九十 年二、三月間亦未繳貸款本息，導致原告亦需負擔被告張義勝之債務。計被告 丙○○部分代償七十七萬六千八百八十五元、張義勝部分代償三十萬六千二百 二十八元，合計代償一百零八萬三千一百一十三元。
㈡原告雖對被告享有民法第七百四十九條暨同法第二百八十一條第一項、第二項 之求償權與代位求償權，但屢經催討被告等均不置理，為此依上開法律關係， 請求被告等給付如聲明第㈠㈡項所示。
證據：提出借款契約書、代償證明書各二紙、本院八十八年促字第六九二號、八 十八年促字第一四七八七號及其確定證明書為證。貳、被告方面：
被告丙○○部分：
被告丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 被告張義勝部分：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述及證據：未為何陳述亦未提出任何證據。 理 由
甲、程序部分：
被告丙○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情 形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部份：
原告主張：被告丙○○、張義勝及伊互為連帶保證人，向中國商銀申請「菲利浦 團體消費性貸款」，被告丙○○貸款一百萬元、張義勝貸款六十萬元，並由伊等 三人於各自貸款之借款契約書內互為連帶保證人。詎丙○○自八十八年六月三十 日起即未繳貸款本息，導致中國商銀二次向伊三人發支付命令並確定在案，嗣約 隔一年原告又遭中國商銀通知張義勝自九十年二、三月間亦未繳貸款本息，導致 原告亦需負擔被告張義勝之債務。計被告丙○○部分代償七十七萬六千八百八十 五元、張義勝部分代償三十萬六千二百二十八元，合計代償一百零八萬三千一百 一十三元等情，業據提出借款契約書、代償證明書各二紙、本院八十八年促字第 六九二號、八十八年促字第一四七八七號及其確定證明書附卷為證，被告丙○○ 經合法通知而未予爭執，被告張義勝亦未提出任何陳述及舉證，自堪信原告之主 張為真實。
按數人保證同一債務者，學說上稱為共同保證。此項保證，依民法第七百四十八 條之規定，保證人原則上負連帶保證責任，亦即成立連帶債務。本件雖係連帶保 證，但其保證人既有數人，故可認為係共同保證之變例，除因保證人與主債務人 連帶負責，致保證人喪失先訴抗辯權外，其他效果與單純共同保證應無不同，即 在數連帶保證人之間成立連帶債務。次按連帶債務人中之一人，因清償或其他行 為，致債務人同免責任者，依民法第二百八十一條第一項規定，得向他債務人行 使求償權，請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。又依同條第二項 規定，免責行為人不僅得以自己名義行使求償權，且於求償權範圍內承受債權人 之權利，而得當然代位債權人行使其對他債務人之權利。免責行為人行使其固有 之求償權及代位行使債權人之權利，均係為同一之目的，屬請求權之競合，免責 行為人得擇一而為行使。
查原告既為被告丙○○、張義勝系爭借款之連帶保證人之一，且已清償上開二人 之借款債務，對於其他連帶保證人及主債務人自得依民法第二百八十一條第一項
、第二項之規定，對於其他連帶保證人主張求償權與代位求償權。從而，原告主 張：依民法第二百八十一條第二項行使代位權，且連帶債務人間之內部分擔既屬 均分義務，伊除得請求主債務人全數清償外，並得就代償主債務人債務額之半數 請求連帶保證人連帶負清償責任等語，即屬可取。 次查，原告分別為被告丙○○、張義勝清償借款本金七十二萬一千五百二十一元 、二十八萬二千六百零四元，又被告等與中國商銀約定之借款利息為年息百分之 八點二二五等情，既有借款契約書、代償證明書各二紙在卷可佐。從而，原告依 連帶保證及代位求償之法律關係，主張：㈠被告丙○○應給付原告七十二萬一千 五百二十一元，及自八十八年七月三十日起至清償日止，按年息百分之八點二二 五計算之利息；被告張義勝應與被告丙○○連帶給付其中新台幣叁拾陸萬零柒佰 陸拾點伍元，及依前開方式計算之利息。㈡被告張義勝應給付原告二十八萬二千 六百零四元，及自九十年三月三十日起至清償日止，按年息百分之八點二二五計 算之利息；被告丙○○應與被告張義勝連帶給付其中新台幣壹拾肆萬壹仟叁佰零 貳元，及依前開方式計算之利息等語，即有理由，應予准許。 末按保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之 保證人僅得就實際代償之數額，且限於主債務人對於債權人所負債務範圍內，向 主債務人求償，此觀之最高法院十八年上字第一五六一號判例意旨即明。經查： ㈠按除當事人另有約定，或商業上另有習慣者外，利息不得滾入原本再生利息， 此觀之民法第二百零七條之規定甚明。是原告主張：伊為被告丙○○繳納八十 八年七月三十日至九十年十二月二十日之利息五萬一千九百十五元、為被告張 義勝繳納九十年三月三十日至同年十二月二十日之利息二萬三千六百二十四元 ，伊得請求上開金額按法定利率計算之遲延利息云云，顯已違反前開法條及說 明，無由准許，應予駁回。
㈡原告分別代被告等清償者，包括八十八年七月三十日起至九十年十二月二十日 止之本金、利息、強制執行費及郵資費，有代償證明書二紙附卷可稽，則原告 既未代被告等清償系爭借款生之違約金，故原告主張被告等應連帶償付其所代 繳之違約金乙節，即屬無據，亦應駁回。
㈢又遍觀被告丙○○、張義勝與中國商銀間借款契約書之內容，並無連帶保證人 需就強制執行之費用、郵資費負連帶保證責任約定，有上開借款契約書二紙在 卷可考。是原告縱已清償此部分款項，揆諸首開說明，仍非得依代位求償權之 法律關係請求被告等分別就該費用負連帶清償責任，原告此部分主張，要非可 取，併予駁回。
綜上，原告依連帶保證及代位求償之法律關係，請求判命㈠被告丙○○應給付原 告七十二萬一千五百二十一元，及自八十八年七月三十日起至清償日止，按年息 百分之八點二二五計算之利息；被告張義勝應與被告丙○○連帶給付其中新台幣 叁拾陸萬零柒佰陸拾點伍元，及依前開方式計算之利息。㈡被告張義勝應給付原 告二十八萬二千六百零四元，及自九十年三月三十日起至清償日止，按年息百分 之八點二二五計算之利息；被告丙○○應與被告張義勝連帶給付其中新台幣壹拾 肆萬壹仟叁佰零貳元，及依前開方式計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾 此部分之請求則無理由，應予駁回。
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當 擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。 據上論斷，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條 第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第一項，判決 如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
審判長法 官 吳上晃 法 官 黃珮禎 法 官 鄭子俊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 林美足
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日