臺灣新竹地方法院民事判決 九十一年度簡上字第三○號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 丙○○
甲○○
右當事人間請求返還共有物事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十八日本院竹
北簡易庭九十年度竹北家簡字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）本件原審判決認兩造及其他共有人間有默示之分管契約存在云云，惟查共有物 分管協議不外明示或默示，惟此二者乃不能並存，而被上訴人於原審均一再主 張全體共有人於先前即共同有分管協議，此即為明示之協議，惟上訴人否認有 上開協議，兩造於原審均未主張有所謂默示分管協議情事，原審卻認定有兩造 並無作任何主張之新的法律關係（即默示分管協議），作為本件之判決之基礎 ，未事先諭知兩造就此部分為辯論，實為不當。（二）又查原審判決認系爭建物各共有人有默示分管協議，其主要理由不外上訴人亦 對於系爭建物管理及使用年限約定無意見而繼續遵守，證人彭清海之證言，另 兩造對此約定均無意見等，而判決上訴人之主張無理由加以駁回；惟查上訴人 之所以搬離系爭建物，乃因被上訴人及其餘兄弟以暴力將上訴人趕出，並非如 被上訴人所辯係上訴人遵守約定而無爭執。而當時被上訴人及其他兄弟要將上 訴人強行趕出時，曾先剪去系爭建物之電源，並為鄰居張瓊森所親見，而上訴 人因建物電源遭剪斷，無法開啟正門之電動門，僅能冒雨由後門離開；又上訴 人遭驅離系爭建物時，所有生產設備均留置於系爭建物，一時之間為圖安身立 命已忙的不可開交，何有閒暇與被上訴人等多加爭辯，更遑論彼此本係手足之 親，因而於一切打理妥當後方委請親友協調並依法提出相關之調解，不料被上 訴人竟扭曲為上訴人係因眼見被上訴人經營有當方提出爭辯，實令上訴人啼笑 皆非。且上訴人於八十九年九月間即以存證信函要求被上訴人停止使用系爭不 動產，不料被上訴人竟扭曲為上訴人係因眼見被上訴人經營有當方提出爭辯， 實不足採；另查被上訴人丙○○係於八十九年十月間方受託進行經營，自顯與 被上訴人所辯不符。又上訴人對於系爭建物有無分管（輪管）協議本有爭執， 不可能不爭執，否則即不會有本件訴訟；而證人彭清海於原審之證述，主要係 針對兩造及其他兄弟間曾就上訴人原在系爭建物經營麵包店內設備及車子使用 上等問題已吵得不可開交，根本未特別談到建物使用期限問題，上訴人當時亦 無心主張此部分，豈怎可能會變成無意見；又縱令如證人彭清海所言，上訴人 亦僅係對於被上訴人等之表示不予理會，而此不予理會亦不可能會如原審可推 斷成積極承認或默認有輪管協議。另查證人彭清海於原審之證述，乃係聽到被 上訴人及其餘兄弟稱彭新煥在系爭建物經營麵包店七年，上訴人亦以此作標準 ，接著換其他兄弟，亦即證人彭清海此部分之證言，亦係「聽說」的傳聞證據
，並非其親身之經歷，而按傳聞證據本身之可信度本就低，若是聽被上訴人一 方說詞之傳聞證據，則可信度又更低，詎料原審竟執此作為認定兩造及其他兄 弟有各輪管七年之協議云云，實顯有違誤。且證人彭清海所稱曾聽「他們」說 彭新煥作七年，所以上訴人亦以此作標準換其他兄弟作云云；惟其並未清楚表 明所謂「他們」是否包含上訴人，自不得以此證明確有七年輪流使用之約定。 又私人間之爭執，顯然不得與訴訟中之攻防等視，假使被上訴人甲○○當初在 證人彭清海家中調解前曾有所表示，既然上訴人未曾積極之同意，自不得將上 訴人之沉默視為同意，遑論上訴人印象中根本未有此事。另查被上訴人於原審 時係抗辯各共有人就系爭不動產已有明示分管協議云云，嗣經原審認定有默示 分管約定存在後，被上訴人方又主張有默示分管存在，惟若果就共有物已有明 示分管協議，自無可能再有默示分管之情形；且被上訴人於原審從未有默示分 管之主張，嗣於明示分管之協議經證明不存在後，再反主張係默示分管，亦顯 係臨訟所生，無容採信。添
（三）又原審認系爭建物有兄弟輪管各使用七年等之依據，即係證人彭新煥有使用系 爭建物七年後再交由上訴人使用，而上訴人使用七年後再交由被上訴人甲○○ 使用，因此認為各共有人就系爭建物之使用有默示分管協議云云。惟查彭新煥 就系爭建物根本未使用到七年，其在此建物僅使用根本未足二年，嗣彭新煥即 到工廠上班，而系爭建物則由兩造之母親經營，其後才由上訴人經營；此由彭 新煥之勞工保險卡資料，顯示其於七十五年九月九日係在隆山元工業股份有限 公司工作，七十五年九月十五日離職，又於七十五年九月二十六日在楊梅食品 股份有限公司工作，七十五年九月三十日離職，後又於七十五年十月十八日在 南港輪胎股份有限公司新豐廠工作，直到七十六年二月十三日離職，嗣後在七 十九年九月六日加入新竹縣汽車駕駛員職業工會，至八十五年十二月十七日離 職等，而彭新煥前開就職之公司，尚非屬一般家族公司或小企業，根本不可能 有單純掛保而未赴公司上班之可能；次按勞工保險制度乃係雇主依法應替勞工 加入之社會安全制度之一環，係用來提供雇主及勞工經濟保障，社會上鮮有無 雇用關係而為其加入勞保者（蓋雇主須支付分擔額），此與營利事業登記名義 人，僅係為工商管理及課稅便利，許多登記名義人並非實際負責人之情形不同 ；是依據前開勞工保險資料，足見根本未有彭新煥在系爭建物經營麵包店七年 之事實自明，從而被上訴人辯稱分管協議之使用期間係比照彭新煥之使用期間 ，故約定每人使用七年云云，亦有不實；即本件並非如原審認定先由彭新煥經 營七年後，再交由上訴人經營七年等之事實，而各兄弟間並無所謂各輪管七年 之「默示分管」協議。且事實上系爭建物自始未曾有分管之約定，兩造母親在 世時，因其他兄弟並無經營之意願，故上訴人自退伍後即陪母親共同經營，上 訴人負責盤點、進料等事宜，母親則於櫃檯負責收支；嗣於母親逝世後，就上 訴人原給付之租金，其他兄弟因見上訴人經營有成再三要求調漲，惟遲遲無法 取得共識，詎料被上訴人甲○○於多番爭吵後，竟擅自將系爭建物之電源剪斷 ，致上訴人無法開門，為顧及兄弟情誼，始暫時離去，亦可知上訴人並非遵守 所謂之輪管協議而主動離開，據此，益顯根本未存有分別使用七年之事實。又 不論被上訴人是否確有於系爭建物經營，惟自兩造取得系爭建物之七十四年五
月至被上訴人辯稱之彭新煥離開日期即八十二年，使用之期間應係八年，亦與 被上訴人所辯之各使用七年之事實不符，而不足採。（四）被上訴人固又辯稱系爭建物本係由彭新富購買後贈與各兄弟，惟依彭新富之工 作收入及當時之年紀，顯不可能購置系爭建物，另彭新富亦未提出其支付價金 之證明。又茍系爭建物確係由彭新富所購買，則兩造父母又豈會無理地要求彭 新富將其購買之房地與其他各兄弟輪管使用？亦與常情有違。再查被上訴人再 三主張各共有人曾有七年分管之約定，惟各共有人就應由何種順序輪管，竟有 不同之說詞，於何時約定分管亦有不同之陳述，甚且被上訴人於上訴人提起本 件訴訟前向上訴人表示之輪管期間，亦與本件訴訟時所辯稱之期間不同，凡此 均可得知所辯稱之有分管協議存在云云，實係臨訟杜撰之說法。（五）兩造之其他兄弟雖於原審作證時附合被上訴人有關購買過程之說詞，惟查證人 就進行分管約定之時間點相互歧異，如證人彭新富係稱購買時候每個兄弟都同 意，八十四年間將系爭不動產贈與其他四兄弟，亦做同樣表示云云；證人彭新 煥則證稱受贈當時彭新富並未說什麼等語；證人彭文彥則表示八十四年將系爭 土地贈與給其兄弟五人平分，彭新富說要奉養父母，土地房子輪流管理使用云 云，則依其等之證述，就分管約定之時間點即有購買當時以及贈與當時之不同 ；而被上訴人甲○○則稱上訴人自彭新富接手經營時，亦有交代由兄弟輪流使 用經營等語，則分管之約定時點又有上訴人接手經營之時間，則若當時確有分 管之約定，焉會有上開歧異之處；又就分管約定之當事人部分，證人彭新富係 證稱有關分管之約定係由其之交代云云；惟證人彭新煥則證稱分管約定係由父 母所交代等情；又就分管順序部分，證人彭新富係稱每個兄弟做七年，首先是 彭新煥，後是上訴人，再來是被上訴人，再來是彭文彥等情；證人彭新煥、彭 文彥則分別表示，沒有排定順序，彭新煥先用，沒有排名順序云云；是前開證 人就分管使用之順序亦有不同，其等之證述自不足採；又被上訴人就約定之分 管期間，於八十九年九月三十日所寄發之中壢二六支郵局第七九九號存證信函 ，係稱兄弟五人約定每人輪流使用系爭不動產五年云云；惟於本件訴訟中卻又 辯稱分管期間每人七年等語；均足見被上訴人抗辯有分管協議存在云云，顯屬 不實。
（六）綜上所述，系爭建物並未有任何分管之約定，被上訴人甲○○占有使用系爭建 物自不得謂有法律上之原因，而被上訴人丙○○基於與被上訴人甲○○間之委 託經營關係而為系爭建物之直接占有人，依法上訴人自得併行請求遷讓房屋而 將房屋返還予所有共有人。又於上訴人退伍之時，其他兄弟因認為經營麵包無 前途而不願留在家中，經上訴人與母親幾年經營下稍有所成後，竟然改口謂上 訴人已使用系爭建物，無權利保護之必要，亦難合事理之平。從而基於上述， 請求將原判決廢棄，而廢棄部分，被上訴人應自坐落新竹縣湖口鄉○○段三一 六地號土地上建物即門牌號碼新竹縣湖口鄉○○路○段一五二號遷離，將建物 返還共有人全體。添
一兩造有無分管協議部份
一系爭建物被上訴人主張有分管約定並傳喚其他兄弟共同出庭為證添雖其他兄弟到庭附合其有關購買過程之說辭惟徵諸以下說明其等之證言顯係為迴護被告臨訟所為杜撰已明１．進行分管約定之時間點相互歧異
證人彭新富表示買的時候每個兄弟都同意八十四年土地房屋贈與其他四兄弟添也做同樣表示彭新煥則表示受贈當時富也沒說什麼彭文彥則表示八十四年將系爭土地贈與給我添五人平分添富說要奉養父母土地房子輪流管理使用原審卷第一一三頁添依此等之證述分管約定之時間點即有購買當時以及贈與當時之不同添如再參以被上訴人甲○○之說法．．另上訴人自我二哥接手經營時亦有交代由兄弟輪流使用經營．．九十一年三月十九日準備程序筆錄頁三則又再加上接手經營之時間點添若果當時確有分管之約定焉會有此等歧異之處㮀
２．分管約定之當事人不同
依證人彭新富之說法分管之約定係由其交代而其他兄弟並為意見添惟依彭新煥之證述系爭分管則係由父母所交代原審卷第一一三頁添３．分管順序彼此供述相矛盾
證人彭新富表示每個兄弟做七年首先是煥後是友再來是升再來是彥證人彭新煥彭文彥則分別表示沒有排定順序煥先用沒有排名順序原審卷第一一三頁添依此觀之竟然連使用之順序均有不同益顯其等證言之不實添４．分管期間前後主張不一
依被上訴人甲○○於八十九年九月三十日所寄發之中壢二六支郵局第七九九號存證信函觀之上證一第一二頁參照．．每人應有部份各五分之一添吾兄弟五人前約定每人輪流使用五年添．．惟於訴訟後卻主張分管期間每人七年此等顯然有異之主張益顯分管協議存在之主張實有不實添二證人彭清海之證述並無由認定分管協議存在１．原審爰引證人彭清海之證言認定兩造間有分管之協議存在惟依證人彭清海之證言觀之其表示他們說煥作七年所以友亦以此為標準換其他兄弟作添他們說之前就這樣約定．．原審卷第一三一頁惟所謂他們究係何指實有未明添而依上訴人所識彭新煥根本未曾使用系爭建物七年上訴人自不可能為前開陳述當時因情況混亂其他共有人是否曾為前開主張上訴人固無記憶惟上訴人根本未為前開陳述所謂他們自係其他共有人之主張耳原審不查茲為不利上訴人之認定自有違誤添二彭新煥有無使用七年之事實部份
１．被上訴人及證人均表示依彭新煥之使用期間決定每個人的分管使用期間 惟依彭新煥之勞工保險卡觀之自民國七十五年九月起彭新煥分別於隆山元工業股份有限公司楊梅食品股份有限公司南港輪胎股份有限公司任職嗣並於七十九年六月六日起成為職業駕駛人添又前開公司尚非屬一般家族公司或小企業根本不可能有單純掛保而未赴公司上班之可能添據此彭新煥根本未曾使用系爭建物七年應屬無疑被上訴人主張分管協議之使用期間係比照彭新煥之使用期間故約定每人使聞，於其到庭後相信當日之情形即已無庸爭辯。２．二、本件被上訴人主張除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）本件之緣起，係上訴人主張坐落新竹縣湖口鄉○○段三一六地號土地上建物， 係上訴人與被上訴人甲○○及其他三兄弟等五人所共有，然就系爭共有物之管 理，並未達成一致之協議，故被上訴人甲○○現係無權使用系爭建物，而被上 訴人丙○○，雖係基於與被上訴人甲○○間之委任關係，在系爭建物從事麵包 店經營，惟亦係無權占有，故請求將被上訴人二人將建物返還與全體共有人。（二）查本件於上訴審程序中，業將雙方之爭點集中，其中就兩造不爭執部分有： １、系爭建物，係兩造大哥彭新富於七十四年五月二日以買賣名義登記所有，而於 八十四年八月六日以贈與之名義移轉過戶予兩造在內之其他四兄弟，並於同年 九月十九日登記完畢，形成共有狀態。
證據方法：原審原證一：此系爭土地及建物登記謄本、新竹縣新湖地政事務所八十四年度九五五六號案件影本（見原審卷五十九頁至七十八頁）。2、永美香麵包廠係於民國七十四年十月八日核准設立，當時負責人為兩造二哥彭新煥，而至八十九年十一月負責人變更為甲○○。證據方法：原審被證一：營利事業登記證影本、原審函查新竹縣政府九十府建商字第一二一九四一號函覆及其附件（見原審卷七十九頁至一Ｏ九頁）。3、上訴人自民國八十二年起即獨自使用麵包店，至八十九年三月方離開，使用時間超過七年。證據方法：上訴人原審起訴狀、 鈞院九十一年六月十一日上訴人自認之庭訊筆錄。（二）而就兩造爭執部分：
1、爭點一：本系爭建物各共有人間有無分管約定，且目前是否屬於被上訴人甲○○在輪管使用期間上訴人主張：並未有分管約定。
被上訴人主張：有分管約定，並且現是由被上訴人甲○○輪管有權使用期間。支持被上訴人主張之證據方法及出處：
（1）證人彭新富證稱：﹁（庭問：係爭建物是你買的？）七十四年我買的。單獨登記我所有買後交給彭新煥作麵包店：：買時每個兄弟都同意。每個兄弟作七年：：首先是煥後是友，再來是升：：八十四年土地房屋贈與其他四兄弟時也做同樣表示，四兄弟都在場，現應由升作：：﹂（見原審九十年十二月三日庭訊筆錄）。（2）證人彭新煥證稱：﹁：：七十幾年開始作麵包：：我作了約六、七年：：後面的人作的年數比照我的年數，現在是升在作，友也作了很多年，每個人都有經營權：：﹂（見原審九十年十二月三日庭訊筆錄）。
（3）證人彭文彥證稱：﹁：：土地房子輪流管理使用：：因煥先使用七年就比照此年數使用，後交給友：：後升說要用我也同意，升使用年數尚未到。﹂（見原審九十年十二月三日庭訊筆錄）。（4）證人彭清海證稱：﹁：：當時由煥在開麵包店，因當時只有他在做麵包：：煥作了幾年又換原告作：：租金發生爭執後原告兄弟都到我家由我父及我調解二次未成。他們說煥作七年所以友亦以此為標準換其他兄弟作。他們說之前就這樣約定，對這約定他們兄弟在我家並無意見：：調解時五兄弟都有到，當時友已作超過七年。因為以七年作一標準，所以要求他搬家：：﹂（見原審九十一年一月十四日庭訊筆錄）。對證據之說明：依上其他共有人及負責協調之證人所言，本系爭建物係有分管約定。雖其他 共有人言約定分管之約定時間及內容稍有差異，且依被上訴人所發存證信函亦有時間長短上認知之不同，惟於八十九年三月，就上訴人搬遷及之後使用者之分管約定事項，已重新加確認。此可由前述之上訴人自行提出之證人彭清海就調解時所親耳聽聞可證。因據其證述，調解當時五兄弟皆有在場，而上訴人亦已有使用七年之事實，故當場聽聞各兄弟言依之前之約定換被上訴人甲○○管理使用，而期限比照上訴人之使用期限，對此約定並無意見。如各共有人間未有此商量此事，進而有此約定，何以證人彭清海會聽聞此言？而被上訴人甲○○於事後接手管理後，上訴人於將近九個月之期間亦未見反對，其他兄弟亦同為支持。是以，被上訴人言有分管約定，並現應由被上訴人甲○○輪管當中，應是為肯認之事實。結論：係爭建物共有人間應有分管契約之存在，現並為被上訴人甲○○輪管當中。2、爭點二：彭新煥就係爭建物是否有使用七年之事實上訴人主張：並無使用七年之事實。
被上訴人主張：有使用七年之事實。
支持被上訴人主張之證據方法及出處：
（1）證人彭新富證稱：﹁：：買後交給彭新煥作麵包店：：每個兄弟作七年：：首先是煥後是友，再來是升：：﹂（見原審九十年十二月三日庭訊筆錄）。（2）證人彭新煥證稱：﹁：：七十幾年開始作麵包：：我作了約六、七年：：﹂（見原審九十年十二月三日庭訊筆錄）。（3）證人彭清海證稱：﹁：：當時由煥在開麵包店，因當時只有他在做麵包：：煥作了幾年又換原告作：：﹂（見原審九十一年一月十四日庭訊筆錄）。（4）永美香麵包廠係於民國七十四年十月八日核准設立，當時負責人即為彭新煥，而至八十九年十一月負責人方變更為甲○○，此有營利事業登記證影本、原審函查新竹縣政府九十府建商字第一二一九四一號函覆及其附件（見原審卷七十九頁至一Ｏ九頁）。（5）上訴人原審起訴狀即載明，「有係爭建物之後，由母親經營麵包店，約自民國八十二年起，則由原告獨自在係爭建物經營麵包店」（見原審起訴狀），又於上訴人所提九十一年四月四日調查證據聲請狀，其既已記載：「據上訴人了解：：彭新換根本沒有使用七年，其在此建物僅使用根本未足兩年：：」（見該調查證據聲請狀），上訴人自己提出彭新換之使用情形及時間，顯已前後矛盾，且與證人證詞不符，故彭新煥依其證言言確有使用七年左右，應可採信（6）又上訴人請求調閱彭新煥之勞保卡（見 鈞院函查結果），可明顯看出，彭新煥於擔任麵包店負責人期間，即民國七十四底年至八十二年，包含上訴人所指稱之有實際經營之時間，既已將勞保登記於其他公司底下（且連續更換），而於七十六年二月即無登記於其他公司底下，直至七十九年九月方才又登記於汽車職業駕駛員職業工會底下，顯見如依上訴人之說法，依勞保登記可推定彭新煥並無使用係爭建物七年，然於七十六年二月間至七十九年九月，此三年七個月彭新煥未登記任何勞保之期間，是否即代表彭新煥無業？還是即代表彭新煥在經營麵包店？事實上，據證人彭新煥言，此勞保登記係為借名，係因當初開設麵包店時並無糕餅職業工會所致。故於八十六年八月，雖彭新煥已非經營麵包店，但仍得以永美香麵包店負責人之身分加入新竹縣糕餅業職業工會而為勞保加保，是為此理。故此勞保登記，並不能認彭新煥非有使用係爭建物七年，反而更能證明彭新煥確有使用係爭建物而經營麵包店七年。對上訴人所傳證人及所言之答辯：
（1）按於 鈞院九十一年七月九日庭訊時，上訴人要求傳訊原料供應商證人廖世臺為證，說明彭新煥未作七年，而係乙○○在經營。然經查，於其證詞中，對乙○○於店內工作之時間稱自七十五年起，上訴人乙○○即於店內工作，至八十九年離開。惟此證詞之待證內容，已與前開上訴人起訴時所稱工作時間不同，且於被上訴人詰問其是否知悉房屋係為何人所有，登記負責人為何，其皆言不知，並言平日亦有外務人員送貨，甚而，於證人證稱言「（上訴人）自七十五年至八十九年上訴人皆沒有離開」之後，事實上，於被上訴人提出上訴人於七十五年至七十六年服兵役之詰問時，上訴人亦自認之，由此可見，證人之證詞真實性即不可採。故欲以此證明彭新煥未作七年，實應排除其證據力。結論：彭新煥於七十四年底開始使用係爭建物，而至八十二年方未使用交予上訴人，此期間確有使用七年左右，應無疑義。而兄弟使用期間，亦以此為比照。3、爭點三：上訴人是否在和平之狀況遷出係爭建物，被上訴人甲○○接手管理係爭建物後經營麵包店後，上訴人有無為反對之意思表示上訴人主張：上訴人係被趕出。
被上訴人主張：上訴人係和平遷出，並於被上訴人甲○○接手後，並無反對之意思表示支持被上訴人主張之證據方法及出處：
（1）證人彭清海證稱：﹁：：原告其他兄弟就限時要原告搬離，原告搬離後另外再開一家麵包店：：：調解時五兄弟都有到，當時友已作超過七年：：因為以七年作一標準，所以要求他搬家：：﹂（見原審九十一年一月十四日庭訊筆錄）。（2）原告起訴狀自稱：「：：因而其他兄弟即要求加高每月應支付給其他兄弟之費用，由於金額過高無法達成協議，原告即停止於該地址從事麵包店，另覓新址重為營業。不久，原告發現被告丙○○在係爭建物上經營麵包店：：」（見原審起訴狀），顯見原告原起訴自認是因租金過高而自行遷出，而非被依強迫手段遷出。且被上訴人丙○○與甲○○簽立委託經營契約書係於八十九年十二月份，與八十九年三月上訴人遷出已事隔九月，而被上訴人甲○○於此期間亦早已接手麵包店經營，上訴人於此期間從未有反對之意思表示。對上訴人提出證據之答辯：
（1））按於 鈞院九十一年八月八日庭訊時，上訴人要求傳訊鄰居證人張瓊森為證，說明上訴人係被趕出。然前已述及，上訴人於起訴時已自承自行遷出，另覓新址重新為業，而非被趕出，且於證人張瓊森之證言，當時只見上訴人要搬走時有聽到吵架之狀況，人並未在現場，且只聽到吵架聲，並未知悉內容。且依其證言，位於隔鄰十數年，然卻稱之於之前永美香麵包店登記負責人為上訴人，已與事實不符，且現被上訴人亦已搬入許久，卻不知道現在麵包店時由誰經營，顯不符常情。且於其證稱，於其居住期間，亦有見其他兄弟出出入入，只是不知道在做什麼。顯見比對上訴人所言並無其他兄弟為經營，此說法即有可疑。且事實上，被上訴人於搬離隔日於隔鄰不遠處即有開麵包店，就此多年鄰居，何會不知？故顯然證人張瓊森所為之證言，亦不可採。故由此得見，上訴人係明知系爭建物之後應由被上訴人分管之後，方為和平搬出，而非如上訴人所言，係被趕出。結論：上訴人係自行遷出，而於被上訴人甲○○接手後並無反對其使用之意思表示，而於被上訴人甲○○與丙○○簽立委託經營契約書後，因威脅到其生意，故方主張被上訴人無權使用，而否認分管契約之存在綜上所述，於本上訴審之爭點整理出之結論可知，被上訴人甲○○，因兄弟間已有輪管契約之約定，而現也甲○○輪管中，故其確係有權利基於有效並現仍存在之共有人內部之分管契約而為管理。並且，被上訴人甲○○亦無永久佔用之意，而已於庭上表示如於輪管期間屆至，當返還系爭建物與共有人，而交由下一兄弟輪管之。而既然甲○○係基於合法輪管關係為佔有，被上訴人丙○○亦係基於合法委任關係而為有權占有。且於事實獲得之利益面言之，上訴人亦已佔用系爭建物高達七年以上，今由其他共有人依往例為輪管分配利益，此應方是為全體共有人著想之最適當之利益分配方式，故由此可見，上訴人所言為全體共有人之利益為返還之主張，其本身之主張，方為對全體共有人最大危害之方式。故被上訴人主張今原審判決，並無違誤，而上訴人所為之上訴主張，於法於情於理，皆無理由得以支持。故被上訴人主張應駁回上訴人之上訴，是為此理。就此謹請 理 由
一、程序方面：
本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各 款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採 信。
（二）原告據以提起本訴，為如主文第一項所示之請求______，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條 、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B審判長法官 蔡孟芳
~B法 官 黃美文
~B法 官 李承訓
右為正本係照原本作成。
不得上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
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