臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第六一四號
原 告 百善建設有限公司
被 告 戊○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○○
丁○○
丙○○
右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳佰陸拾叁萬陸仟叁佰柒拾元，及被告戊○○自民國八十八年九月二十三日起、被告乙○○○、丁○○自民國八十八年九月九日起、被告丙○○自民國八十八年九月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應連帶給付原告新台幣壹拾壹萬肆仟叁佰捌拾肆元，及自民國九十一年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告戊○○應將坐落新竹市○○段二一四─四地號面積三十四平方公尺應有部分五分之一土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣捌拾柒萬捌仟柒佰玖拾元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰陸拾叁萬陸仟叁佰柒拾元預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣叁萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾壹萬肆仟叁佰捌拾肆元預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付原告新台幣（下同）三百一十五萬二千元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告戊○○應將坐落新竹市○○段二一四─四地號面積三十四平方公尺應有部分 五分之一土地所有權移轉登記予原告。
三、第一項部分，請准提供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告前於民國八十六年六月十一日與被告等之被繼承人陳火龍之代理人甲○○ 訂立合建契約書（下稱系爭契約），約定由陳火龍提供其所有原坐落新竹市○○ 段第二一四─二號，面積二五六平方公尺土地予原告規劃、設計並出資興建地上 五樓透天住宅，約定建妥後依房屋訂價總額之百分之四十分配予地主，百分之六 十分予建方。若與此百分比不一致時，則以價金相互找補。訂約時由建方付保證 金一百萬元予地主，該保證金分別於二樓頂板完成，結構體完成，使用執照核發 後及交屋同時各應退還二十五萬元正。並應於使用執照取得日一週內提供土地所
有權狀、戶籍謄本、印鑑證明等證件予代書將建方分得之房地所有權移轉予建方 。另建築基地所面臨之道路（即新竹市○○段第二一四─一號）當時之所有權屬 於第三人所有，應由地主負責協調於建築工程使用執照核發後得以舖設柏油及自 由無償通行。且約定興建Ａ戶─地坪約二十六坪，建坪約七十四坪，訂價八百四 十萬元，分歸建方；Ｂ戶─地坪約二十二坪，建坪約七十四坪，訂價七百九十萬 元，分歸建方；Ｃ戶─地坪約二十坪，建坪約七十四坪，訂價七百六十萬元，分 歸地主。嗣經雙方協議改將Ｂ、Ｃ二戶合併，建成Ｂ１至Ｂ５之公寓式五層住宅 樓房，並將之全部改分予地主（訂價分別為Ｂ１：三百三十萬元，Ｂ２及Ｂ３： 均為三百一十萬元，Ｂ４及Ｂ５：均三百萬元），但為減低地主補貼建方之價金 ，其後地主又改將Ｂ３部分變更登記為建方所有。又上開系爭房地興建完成後， 經本院函囑台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定其市價為：Ａ戶（新竹市○○ 路十三巷八弄三十九號房地）：八百三十三萬八千元；Ｂ１（新竹市○○路十三 巷八弄四十一號一樓）：三百二十二萬三千元；Ｂ２（同前號二樓）：三百一十 四萬九千元；Ｂ３（同前號三樓）：三百零七萬三千元；Ｂ４（同前號四樓）： 二百九十九萬九千元；Ｂ５（同前號五樓）：三百零七萬三千元，總市價為二千 三百八十五萬五千元正（0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+0000000= 00000000）。再依合建契約第四條所載分配比例原告即建方分得百分之六十，應 為一千四百三十一萬三千元（00000000X60%=00000000），而地主即被告之被繼 承人分得百分之四十，應為九百五十四萬二千元（00000000X40%=0000000）。然 計算原告分得之Ａ戶、Ｂ３之市價僅係一千一百四十一萬一千元（0000000+ 0000000=00000000），尚有差額二百九十萬二千元（計算式00000000-00000000 =0000000）；被告之被繼承人分得Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５四戶，合計市價為一 千二百四十四萬四千元（0000000+0000000+0000000+0000000=00000000），溢得 二百九十萬二千元（0000000-00000000=0000000），是以被告之被繼承人本應補 貼原告二百九十萬二千元。嗣查知陳火龍先生已於八十六年十月十八日死亡，其 權利義務，依民法第一一四七條、一一四八條、一一五三條第一項規定，應由其 全體法定繼承人即被告等繼承而連帶負責。
二、原告早已依約完成房屋之建築，並於八十七年十月十四日向新竹市政府領得工使 字第○五七八號使用執照，又依指示將地主分得之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５部分 辦妥建物所有權第一次總登記予其契約代理人甲○○，且於九十一年一月二十三 日將被告所分得之門牌編號新竹市○○路十三巷八弄四十一號第一、二、四、五 樓（即Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５）四戶房屋及設備點交予被告戊○○之訴訟代理 人甲○○律師接管在案，此有卷附之驗收房屋點交收据及驗收及點交房屋工程複 檢驗表可證，是依系爭契約第九條第四項約定，原地主應返還保證金二十五萬元 ，依民法第一一四七條、一一四八條、一一五三條第一項之繼承規定，被告等因 繼承而連帶負責退還保證金二十五萬元予原告。三、另因合建土地之二一四─四地號部分業已辦理分割繼承登記予被告戊○○一人取 得，依上開合建契約約定由地主提供坐落新竹市○○段第二一四─二號，面積二 五六平方公尺土地全部作為合建使用（契約第一條），土地之分配方式則與建物 一致（契約第五條）。經查本件系爭第二一四─四號面積三十四平方公尺係於八
十八年二月二十五日自二一四─二地號分割而來，自係包括在原合建契約範圍之 內，雖該二一四─四號土地係屬空地，但與二一四─二地號相毗鄰，且已舖設水 泥地面作為新竹市○○路十三巷八弄四十一號五層樓公寓房屋之停車場使用，茲 原告已分得該五層樓公寓式房屋之第三層（即建號第五五四五號房屋），依合建 契約第五條之約定，被告戊○○自負有將系爭二一四─四號土地應有部分五分之 一移轉登記予原告之義務。
四、被告等迄未退還保證金二十五萬元及支付約定之找補價金二百九十萬二千元，合 計為三百一十五萬二千元（0000000+250000=0000000）；且被告戊○○未將原告 分得部分之房屋基地即新竹市○○段二一四─四地號土地應有部分五分之一所有 權移轉登記予原告，迭催無效之後，為期慎重，曾於八十八年五月七日以新竹英 明街郵局第七一六號存證信函依民法第一○一條第一項之規定，限期十日之內履 行退付款之義務，詎仍無結果，為此，爰依契約、返還所有物及民法第五百四十 一條規定請求如訴之聲明之判決。
叁、對被告抗辯所為陳述：
一、被告先前對於台灣省建築師公會之鑑定客觀立場及其鑑定價格均表示無意見在案 ，詎事後又對鑑定結果表示異議，自非足採。至於被告所提出之中華經建鑑定中 心股份有限公司之鑑定報告，因係被告私人僱請其前往鑑定，其立場自難期其客 觀公正而難免有偏頗之虞，是本件自應以由本院函請其會同兩造及鈞院前往現場 鑑定所成之鑑定報告較為客觀公正而足採為判決之依據。二、就被告戊○○主張其得在找補金額中扣除附表所示之費用部分： 系爭房地均未出售，實際上並無銷售傭金、銷售稅金之支出，是認兩造在價金找 補時，無須扣除該二筆費用，如認應予扣除，原告不再爭執兩造如附表所示之扣 除額，亦即原告得扣除費用總額為一百零九萬六千九百一十二元，被告得扣除費 用總額為一百一十七萬三千九百九十一元之費用。三、關於建材缺失找補差額部分，依原設計圖所示，被告分得之Ｂ、Ｃ兩棟房屋之客 廳面積各約七坪，合計為十四坪，惟嗣因被告執意變更設計，將原設計之Ｂ、Ｃ 兩棟變更設計為一棟五樓公寓式房屋，同時約定原屬於二樓客廳使用之花崗石建 材移往電梯間牆壁使用，而目前使用於公共電梯間牆壁之花崗石建材合計亦約十 四坪，並不比原設計之Ｂ、Ｃ兩棟房屋之客廳面積為少，是被告主張每戶抵銷除 花崗石價金三萬三千九百零四元，實屬無稽。
四、依系爭契約第五條之約定，被告戊○○自負有將系爭二一四─四地號土地應有部 分五分之一移轉登記與原告之義務。（按被告早已將該五層樓公寓房屋之建築基 地即新竹市○○段第二一四─二號土地之應有部分五分之一辦理所有權移轉登記 予原告），雖系爭二一四─四地號土地之地目為「田」，然本件合建之分筆前二 一四─二號土地地目即係「田」地，迄今仍未辦理變更地目，自不得徒以其地目 係屬「田」地即認非屬兩造合建之範圍。至系爭二一四─四地號土地雖未予估價 ，惟此應係當時疏漏而未及估價（按被告對此從未提出異議，迨訴訟經過三年餘 之後始提出此一問題︶，此僅涉及價差找補之問題而已，非可謂未予估價即認非 約定分配標的之一部分。何況，此部分原告僅係援引毗鄰之二一四─二號基地「 減縮」請求被告戊○○移轉五分之一之應有部分而已，並未依据合建契約請求以
四：六比例予以分配，此對被告戊○○已大為有利，是其仍妄肆主張此筆土地不 在約定分配標的範圍內，自無足採。
肆、證據：提出合建契約書、土地及建物登記簿謄本、存證信函、照片、陳情書、備 忘錄、收據、提存書、驗收房屋點交收据及驗收、點交房屋工程複檢驗表等件為 證，並請求勘驗現場及聲請台灣省建築師公會新竹縣市辦公處鑑定系爭房屋。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：
一、戊○○部分：
（一）關於原告依合建契約書第四條所為找補主張： 𨛯⑴原告請求權尚未成就：
依系爭契約書第四條雖載明以「甲方分得百分之四十、乙方分得百分之六十。 實務上若予以個別房屋訂價作為分配方式時，其中或有與原欲分配之百分比不 一致之情形則雙方得以價金互為找補」，惟該條後括弧欄尚載：【依實際成交 價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之】等語，則依該欄內既稱「依實際成 交價」，顯見兩造之找補應以系爭房屋出售後方得進行之，然系爭房屋迄今尚 未出售，則找補條件尚未成就。
⑵經為會算，原告尚應給付被告找補金額： ①按系爭合建契約乃係建置於被告提供土地及原告出資建蓋房屋之互為對價基 礎上，是以會算時應考量建商所得Ａ戶之房地價值為八百四十萬元、工程建 造價格為二百二十萬元、土地增值稅一百二十二萬元，所得淨利為四百九十 八萬元（0000000-0000000-0000000=0000000）；又地主所得Ｂ戶之房地價 值為六百一十萬元，互核建商比地主少得一百一十二萬元（計算式0000000- 0000000=0000000）；再加計地主應就Ｂ戶部分給予建商三成利潤一百八十 三萬元（0000000X30%=0000000），小計地主應補貼建商二百九十五萬元（ 0000000+0000000=0000000），惟因地主以價值三百一十萬元之Ｂ３房地移 轉登記予建商，已補足上開補貼款，建商尚應找還十五萬元（算式0000000 -0000000=150000）予地主，是以原告尚應找補十五萬元予被告，原告尚為 本件請求即無理由。
②縱認找補時點業已屆至，且應以市價以為找補基礎，則仍應依上開約定扣除 附表所示之佣金、稅捐、手續費等，亦即原告得扣除一百零九萬六千九百一 十二元，被告部分則為一百一十七萬三千九百九十一元（參附表）。（二）關於原告依契約書第九條第四項所為二十五萬元保證金請求部分： 𨛯原告雖已為交屋辦理，惟系爭合約書第十七條規定：「本合建工程所需建材及 結構，乙方應依照附表所列設備施工，不得偷工減料，如乙方不按照附表建材 施工（採用比附表品質差之建材），甲方得以保證金抵償建材之價金，或請求 損害賠償」，則被告尚得就保證金內扣抵建材價金部分。按依合建契約書後附 建材設備表內載「【地坪】客廳：天然花崗石」，原告亦自認客廳並未舖設天
然花崗石，惟辯稱係因雙方已達成將花崗石移往電梯間牆壁使用之新約定云云 ，被告否認之，而依中華經鑑鑑定中心八十九年九月十三日經估字第○九一三 號報告書查估結果，客廳現場覆勘結果為花崗磚，其價格價異為每層三萬三千 九百零四元，則被告分得之四層房屋合計得為十三萬五千六百一十六元價金扣 抵主張。然再加計被告前所主張原告尚應找補十五萬元予被告之金額，該二十 五萬元保證金要無餘數可為返還。
（三）又原告另請求將同段二一四之四地號土地應有部分五分之一移轉登記予原告， 並無理由，原因如次：
⑴蓋原告雖依約提供同段二一四之二地號土地全部供合建之用，惟解釋契約應探 求契約精神，因雙方係為合建關係，於合建關係內乃係以建物及其座落土地互 為對價交換之乃一般合建之常態，若謂非屬建物座落之土地乃屬分配範圍，則 屬例外應以契約明示之。
⑵本件合建關係因建築需地面積不及全部，乃另為分割出二一四之四地號空地， 二一四之四地號既已屬非委建標的範圍，自無嗣後列予進行分配之理。再以， 合建後之分配比例依第四、五條約定，就土地及建物以四：六比例進行分配， 所指應係事實上進行合建範圍內之土地及建物，則若原告為非屬合建範圍內之 二一四之四號空地請求，徵諸合建之契約精神，無疑已屬合建外之無償獲得。二、被告乙○○○、丁○○、丙○○部分：否認系爭契約真正及收受保證金一百萬元 之事，況渠等被繼承人陳火龍去世後，有關土地之部分均由被告戊○○繼承，故 渠等並不知合建事宜。
叁、證據：提出本院執行命令為證。並請求中華經建鑑定中心為系爭房屋之鑑定。丙、本院依原告聲請履勘現場並囑託台灣省建築師公會新竹縣市辦公處鑑定系爭房屋 之市價。
理 由
一、本件被告乙○○○、丁○○及丙○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告起訴主張於八十六年六月十一日與被告等之被繼承人陳火龍之代理人甲○○ 訂立合建契約書，約定由陳火龍提供其所有原坐落新竹市○○段二一四之二地號 、面積二五六平方公尺土地予原告規劃、設計並出資興建地上五樓透天住宅，約 定建妥後依房屋訂價總額之百分之四十分配予地主，百分之六十分予建方。若與 此百分比不一致時，則以價金相互找補。訂約時由地主交付保證金一百萬元，該 款分別於二樓頂板完成、結構體完成、使用執照核發後及交屋同時各應退還二十 五萬元。並應於使用執照取得日一週內提供土地所有權狀，戶籍謄本、印鑑證明 等證件予代書將建方分得之房地所有權移轉予建方。另建築基地所面臨之道路（ 即新竹市○○段二一四之一地號）當時之所有權屬於第三人所有，應由地主負責 協調於建築工程使用執照核發後得以舖設柏油及自由無償通行。並約定興建Ａ戶 ─地坪約二十六坪，建坪約七十四坪，訂價八百四十萬元，分歸建方；Ｂ戶─地 坪約二十二坪，建坪約七十四坪，訂價七百九十萬元，分歸建方；另Ｃ戶─地坪 約二十坪，建坪約七十四坪，訂價七百六十萬元，分歸地主。嗣經雙方協議改將
Ｂ、Ｃ二戶合併，建成Ｂ１至Ｂ５之公寓式五層住宅樓房，並將之全部改分予地 主，訂價為Ｂ１：三百三十萬元、Ｂ２及Ｂ３各為三百一十萬元、Ｂ４及Ｂ５各 為三百萬元分予地主。但為了減低地主補貼建方之價金，其後地主又改將Ｂ３部 分變更為建方所有。且本件合建之房屋及土地經本院函囑台灣省建築師公會新竹 市辦事處鑑定其市價之結果為：門牌新竹市○○路十三巷八弄三十九號房地（即 Ａ戶）新台幣八百三十三萬八千元，門牌新竹市○○路十三巷八弄四十一號一樓 （即Ｂ１）三百二十二萬三千元，門牌同上號二樓（即Ｂ２）三百一十四萬九千 元，門牌同上號三樓（即Ｂ３）三百零七萬三千元，門牌同上號四樓（即Ｂ４） 二百九十九萬九千元，門牌同上號五樓（即Ｂ５）三百零七萬三千元，以上合計 為二千三百八十五萬五千元正，此觀卷附鑑定報告書所載甚明。原告分得門牌新 竹市○○路十三巷八弄三十九號全部（即Ａ戶）及新竹市○○路十三巷八弄四十 一號三樓部分（即Ｂ３）合計為一千一百四十一萬一千元，被告分得門牌新竹市 ○○路十三巷八弄四十一號一樓、二樓、四樓、五樓（即Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ ５）合計為一千二百四十四萬四千元，依合建契約第四條所載分配比例建方分得 百分之六十，地主分得百分之四十之比例計算，地主計應補貼原告二百九十萬二 千元，連同合建契約第九條第四項所載應退還之保證金二十五萬元，合計被告應 連帶給付原告三百一十五萬二千元。詎原告依約完成房屋之建築，並於八十七年 十月十四日向新竹市政府領得工使字第０五七八號使用執照，又依指示將地主分 得之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５部分辦妥建物所有權第一次總登記予其契約代理人 甲○○。因查知陳火龍先生已於八十六年十月十八日死亡，被告等為其法定繼承 人，依法應連帶負擔其權利義務，就合建土地二一四之四號部分，已辦理分割繼 承登記予被告戊○○取得，經原告一再催請被告戊○○將原告分得部分之房屋基 地即新竹市○○段二一四之四號土地所有權之五分之一移轉登記予原告，及被告 等應退還保證金二十五萬元及支付約定之找補價金等，迄未為之，為此，爰依契 約、返還所有物及民法第五百四十一條規定請求如訴之聲明之判決等語。三、被告戊○○則以依系爭契約書第四條雖載明以「甲方分得百分之四十、乙方分得 百分之六十。實務上若予以個別房屋訂價作為分配方式時，其中或有與原欲分配 之百分比不一致之情形則雙方得以價金互為找補」，惟該條後括弧欄尚載：【依 實際成交價扣除銷售佣金、稅捐、手續費等計算之】等語，則依該欄內既稱「依 實際成交價」，顯見兩造之找補應以系爭房屋出售後方得進行之，然系爭房屋迄 今尚未出售，則找補條件尚未成就；縱認原告請求權已屆期，會算時應考量原告 之工程建造價格，則經為會算，原告尚應找補十五萬元予被告為是，原告尚為本 件請求即無理由，且應依系爭契約第四條約定扣除佣金、稅捐、手續費等費用， 亦即兩造各別分得房地得為主張扣除費用，原告部分應為一百零九萬六千九百一 十二元，被告部分則為一百一十七萬三千九百九十一元（參附表）。又第十七條 規定，本合建工程所需建材及結構，建方應依照附表所列設備施工，不得偷工減 料，如不按照附表建材施工，地主得以保證金抵償建材之價金，或請求損害賠償 ，按依合建契約書後附建材設備表內載「【地坪】客廳：天然花崗石」，原告亦 自認客廳並未舖設天然花崗石，依中華經鑑鑑定中心八十九年九月十三日經估字 第○九一三號報告書查估結果，客廳現場複勘結果為花崗磚，其價格價差為每層
三萬三千九百零四元，則被告分得之四層房屋合計得為十三萬五千六百一十六元 價金扣抵主張，然再加計被告前所主張原告尚應找補十五萬元予被告之金額，該 二十五萬元保證金要無餘數可為返還。再者，原告雖依約提供同段二一四之二號 土地全部供合建之用，惟解釋契約應探求契約精神，因雙方係為合建關係，於合 建關係內乃係以建物及其座落土地互為對價交換之乃一般合建之常態，若謂非屬 建物座落之土地乃屬分配範圍，則屬例外應以契約明示之，本件合建關係因建築 需地面積不及全部，乃另為分割出二一四之四地號空地，二一四之四地號既非委 建標的範圍，自無嗣後列予進行分配之理。再以，合建後之分配比例依第四、五 條約定，就土地及建物以四：六比例進行分配，所指應係事實上進行合建範圍內 之土地及建物，則若原告為非屬合建範圍內之二一四之四號空地請求，徵諸合建 之契約精神，無疑已屬合建外之無償獲得等語，資為抗辯。四、原告主張與被告等之被繼承人陳火龍簽訂合建契約，約定由訴外人陳火龍提供坐 落新竹市○○段二一四之二地號、面積二五六平方公尺土地予原告出資興建建物 ，又關於興建後之土地及建物之分配，雙方約定：由原告分得百分之六十，地主 陳火龍分得百分之四十，實務上若予以個別房屋訂價作為分配方式時，其中或有 與原欲分配之百分比不一致之情形，則價金互為找補。且原告於訂約時交付訴外 人陳火龍保證金一百萬元，約定分別於貳樓頂板工程完成後、結構體完成、使用 執照核發及交屋時，各退還二十五萬元。又系爭土地原告依約建蓋：門號分別為 新竹市○○路十三巷八弄三十九號五層樓（即Ａ戶）及同弄四十一號五層樓（即 Ｂ戶）之建物，並將其中三十九號全棟（即Ａ戶）及四十一號三樓（即Ｂ３）部 分歸原告所有，其餘四十一號一、二、四、五樓（即Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５） 部分歸地主所有，且辦理建物總登記予地主指定之人。又訴外人陳火龍業於八十 六年十月十八日去世，被告戊○○、乙○○○、丁○○及丙○○為伊全體繼承人 等情，為被告戊○○所不否認，並經原告提出建物登記簿謄本、合建契約書及戶 籍謄本為證，應堪信為真實。被告乙○○○、丁○○、丙○○雖以前詞置辯。然 有關合建契約之真正及收受保證金之事，業為訴外人陳火龍就系爭合建契約之代 理人甲○○所不否認，且被告乙○○○、丁○○、丙○○復未提出渠等有何拋棄 繼承之證據，故有關訴外人陳火龍就本件合建契權利義務當以渠等全體為被告， 當事人始適格。上開被告乙○○○、丁○○及丙○○之抗辯尚非可採。五、原告復主張其依合建契約第四條所載分配比例百分之六十，應得市價為一千四百 三十一萬三千元之房地，其所分得之Ａ戶、Ｂ３之市價僅係一千一百四十一萬一 千元，尚有差額二百九十萬二千元，是以被告應補貼原告二百九十萬二千元之情 ，被告則以前詞置辯，是本件應審究契約雙方就價差找補，是否定有停止條件？ 系爭契約第四條之實際成交價如何認定？兩造是否應扣除附表所示之費用？茲分 別論敘如下：
（一）觀諸系爭契約第四條約定：「建物分配：（採百分比例分配方式）。以地政機 關辦理保存登記為準。甲方（即地主）得百分之四十，乙方（即原告）得百分 之六十。實務上若予以個別房屋訂價作為分配方式時【如附表二】，其中或有 與原欲分配之百分比不一致之情形，則雙方得以價金互為找補【依實際成交價 扣除銷售傭金、稅捐、手續費等計算之】」。顯見兩造間進行價金找補之條件
在於雙方以個別房屋訂價作為分配方式致與原欲分配之百分比例不符時，且當 上開條件成就而續行價金找補時，始依實際成交價扣除銷售傭金、稅捐、手續 費等為計算方式，易言之，本件價金找補之條件在於房地分配不符約定比例之 際，而非被告所辯之出售系爭房屋之際，被告所辯條件未成就一節，難以採信 。原告以其分得之Ａ戶、Ｂ３之市價不足應得之分配比例（百分之六十）而主 張價金找補，應屬有據，應予准許。
（二）又系爭房地尚未出售，並無系爭契約第四條所定之實際成交價可供計算，此為 兩造所不爭執，是原告主張依市價為準據，被告則以土地成本、建造成本、銷 售利潤核算出銷售總價為準據，經查：
⑴建商、地主簽訂系爭契約時，雙方均欲出售系爭房地，此觀諸系爭契約第三條 約定：有關「銷售事宜」，甲方同意於施工前或施工期間辦理房屋及土地銷售 事宜自明。另雙方約定以「實際成交價」扣除伴隨支出之銷售傭金、稅捐、手 續費等費用，可認雙方係以出售房地所得淨利為分配之計算基準，以期符合公 平原則。又本院委請台灣省建築師公會鑑定系爭房地之市場價值，總市價為二 千三百八十五萬五千元（計算式0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+ 0000000=00000000），已據兩造就該鑑定價格均表示無意見在案，本院酌以鑑 定所得之市場價格為系爭契約所定之「實際成交價」，符合一般交易之客觀標 準，亦符合雙方諦約本意。
⑵再以台灣省建築師公會提出房屋鑑定報告書所鑑定之房屋市價為實際成交價之 計算基準，總實際成交價為二千三百八十五萬五千元，有如前述，扣除附表所 示之兩造應扣除相關費用，應為二千一百五十八萬四千零九十七元（計算式為 00000000-0000000-0000091=00000000），其中原告即建方分得百分之六十， 即為一千二百九十五萬零四百五十八元（00000000X60%=00000000），而被告 方面係分得百分之四十，即為八百六十三萬三千六百三十九元（00000000X 40%=0000000）。
（三）雙方既約定價金找補時，除實際成交價外，尚須扣除銷售傭金、稅捐、手續費 等計算之，有如前述，是被告抗辯兩造應依附表所示之金額扣除各該費用一節 ，應足採信，又兩造既不爭執附表所載之數額，是以原告分得之Ａ戶、Ｂ３之 實際成交價為一千一百四十一萬一千元（0000000+0000000=00000000），另扣 除附表所示之一百零九萬六千九百一十二元，原告所得房地價值為一千零三十 一萬四千零八十八元（00000000-0000000=00000000），尚短少二百六十三萬 六千三百七十元（00000000-00000000=-0000000）；而被告分得Ｂ１、Ｂ２、 Ｂ４、Ｂ５四戶，合計實際成交價為一千二百四十四萬四千元（0000000+ 0000000+0000000+0000000=00000000），另扣除附表所示之一百一十七萬三千 九百九十一元，被告所得房地價值為一千一百二十七萬零九元（算式00000000 -0000000=00000000），其溢得二百六十三萬六千三百七十元（算式00000000 -0000000=0000000）。從而，原告主張被告應依約找補價金部分，在二百六十 三萬六千三百七十元範圍內為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁 回。
六、又本件原告主張訴外人陳火龍之契約代理人為其收受系爭合建之保證金一百萬元
，而系爭合建之建物Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５四戶房屋及設備既已於九十一年十 月二十三日點交予被告戊○○之訴訟代理人甲○○律師接管，訴外人陳火龍之繼 承人即被告等自應依約返還末期之保證金二十五萬元等情，此為被告戊○○所不 否認，惟被告戊○○以客廳並未舖設天然花崗石，每層抵銷三萬三千九百零四元 ，被告分得四層共抵銷十三萬五千六百一十六元（33904X4=135616）等語，此復 為被告所否認，陳稱：兩造同意將原屬於二樓客廳使用之花崗石建材移往電梯間 牆壁使用等語置辯。經查：
（一）按依系爭契約第九條第四項約定：交屋同時退還保證金新台幣二十五萬元整， 查本件原告業於九十一年一月二十三日將被告方面所分得之Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４ 、Ｂ５四戶房屋及設備點交予被告戊○○之訴訟代理人甲○○律師接管，並有 兩造所不爭執之驗收房屋點交收据、驗收及點交房屋工程複檢驗表附卷可證， 是原告依約主張被告返還保證金二十五萬元，應屬有據。（二）有關系爭建物客廳建材部分，依原契約係約定為天然花崗石等建材，此有系爭 契約可參，且經本院現場勘驗結果系爭建材確為花崗磚，而非花崗石等情，為 兩造所不否認，雖原告主張系爭建物事後有變更設計，雙方約定將原屬客廳使 用之花崗石建材移往電梯充作牆壁使用，且目前公共電梯間使用花崗石之建材 不比原設計之客廳為少等情，惟此部分為被告戊○○所否認，且原告復未舉其 他證據證明兩造就此部分事後另有約定等情，故原告此部分確有未依約施作。 又兩造未於系爭契約中約定電梯間材質，而依一般建築經驗，此部分之石材通 常為花崗石、大理石或石英磚等情，業經中華經建鑑定中心鑑定在案。故原告 上開主張有關客廳部分花崗石材部分已經移往電梯間使用，故被告並無損失云 云，尚非可採。再依據兩造合建契約第十條約定：「本合建契約所需建材及結 構，乙方（即原告）應依照附表所列設備施工，不得偷工減料，如乙方不按照 附表建材施工，（採用比附表品質差之建材），甲方（即原地主）得以保證金 抵償建材之價差，或請求損害賠償。而有關客廳部分之石材確未依約施作，而 系爭建物現場所施作之材質為花崗磚，此部分與花崗石於價差比較上，每平方 公尺差額為一千六百元，每層價差為三萬三千九百零四元等情，有中華經建鑑 定中心於八十九年九月十三日之（八九）經估字第○九一三鑑定報告可稽。故 系爭四十一號建物（第三層樓屬原告所有應予扣除外），被告戊○○主張前開 一、二、四、五樓共四層樓之建材價差之損害賠償共十三萬五千六百十六元（ 33904X4=135616），而為抵銷之抗辯，為有理由。（三）綜上所言，原告已於九十一年一月二十三日交屋予被告等，是原告依據系爭契 約第九條第四項約定訴請被告等連帶返還保證金二十五萬元，及自翌日即九十 一年一月二十四日起算之法定利息，為有理由。然因原告就Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４ 、Ｂ５建物客廳部分之建材非依規定施作，已如前述，從而被告依據系爭契約 第十條規定為抵銷抗辯，亦屬有據，從而，原告此部分請求於十一萬四千三百 八十四元（000000-000000=114384）及自九十一年一月二十四日起算之法定利 息範圍內為有理由，逾此部分，顯屬無由，應予駁回。七、原告復主張被告戊○○負有將系爭二一四─四地號土地應有部分五分之一移轉登 記與原告之義務一節，為被告所否認，經查：系爭契約明訂由地主提供坐落新竹
市○○段第二一四─二地號，面積二五六平方公尺土地全部作為合建使用（系爭 契約第一條），土地之分配方式則與建物一致（系爭契約第五條），而本件系爭 第二一四─四地號面積三十四平方公尺土地，係迄至八十八年二月二十五日分割 自合建基地即同段二一四─二地號土地而來，有原告提出土地登記簿謄本為證， 並為被告所不爭執，是以本件系爭第二一四─四地號土地自屬包括在系爭契約範 圍之內；再因原告係分得該五層公寓式房屋之第三層（即Ｂ３、建號第五五四五 號房屋），原告所得分配比例為五分之一，是依系爭契約第五條之約定，現土地 所有權人即被告戊○○自負有將系爭二一四─四號土地應有部分五分之一移轉登 記予原告之義務，是原告上開主張，洵屬有據，應予准許。八、原告就其勝訴部分及被告戊○○就原告上開請求部分，均陳明願供擔保，請求准 予假執行或免於假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告 敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，均與本件論斷無涉，爰不一一論述， 併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日 台灣新竹地方法院民事第一庭~B法 官 黃美文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B書 記 官 洪木志
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
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