臺灣高雄地方法院民事判決 96年度勞簡上字第16號
上 訴 人 松柏大飯店股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 李宏文律師
游玉招律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國96年7 月17
日本院高雄簡易庭民國95年度雄勞簡字第61號第一審判決提起上
訴，本院於民國97年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊自民國91年10月14日起受僱於上訴人，擔任業務經理乙職 ，每月固定薪資為新台幣（下同）5 萬元，其中本薪4 萬元 、津貼1 萬元，並得領取每月1,200 元至1,400 元不等之伙 食津貼。詎於94年6 月2 日，上訴人未經協商程序，即片面 以營運不佳為由，向伊表示自94年6 月份起調降薪資為每月 3 萬元，伊並不同意亦不接受，惟上訴人仍於同年月9 日再 度向伊明確告知調降薪資乙事，然上訴人營運狀況正常，且 伊業績表現亦屬良好，上訴人片面減薪，實已違反兩造間勞 動契約給付工作報酬之約定，伊乃於94年6 月9 日依勞動基 準法第14條第1 項第6 款之規定，依法終止兩造間之勞動契 約，並依同法第14條第4 項準用第17條規定，請求上訴人給 付資遣費。而伊自91年10月14日起至94年6 月13日止，工作 年資共計2 年8 個月，得請求上訴人發給2.67個月平均工資 之資遣費，總計157,957 元。
㈡又伊於上訴人處任職期間，每日工作時間為上午10時起至下 午8 時止，每日平均工作時數均超過10小時以上，已逾勞動 基準法第30條第1 項所定之工作時數，而伊於本件勞動契約 終止前1 年內之逾班工作時數詳如附表所示，則上訴人自應 給付伊按每小時平均工資208 元（50,000÷30÷8=208 ，小 數點以下四捨五入）計算之加班費，共計116,081元。 ㈢爰依系爭勞動契約及勞動基準法之相關規定，請求判命上訴 人給付274,038 元及自起訴狀繕本送達翌日即94年9 月3 日
起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人因近來業績不理想，經董事會討論委 由擔任總經理之上訴人法定代理人於94年6 月9 日通知被上 訴人加強業績，否則將減少或取消業績獎金之發放，上訴人 並未明確下達減少被上訴人業績獎金之命令，該通知僅係警 示性質，實際上並未實施，被上訴人亦從未舉證證明其有遭 任意減薪之具體事實，其不經預告終止兩造間之勞動契約， 自非合法，且兩造間之勞動契約已因被上訴人自94年6 月9 日起任意曠職，而經上訴人依法終止，是被上訴人請求給付 資遣費，即無理由。又行政院勞工委員會於88年間即指定一 般旅館業為勞動基準法第30條之1 之行業，而被上訴人擔任 上訴人之業務經理乙職，為上訴人之管理人員，且上訴人為 飯店業，其工作性質特殊，依勞動基準法第84條之1 第1 項 規定，勞資雙方本即得約定或調整工時，以配合工作特殊性 質所需，被上訴人主張兩造間關於工時之約定無效，顯屬無 據；況被上訴人上班之時間尚應扣除中間休息、用餐時間兩 小時，其實際工作時間並未逾越法定之8 小時，故上訴人實 無給付加班費之義務等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部聲明不服，求為判 決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴 人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
被上訴人自91年10月14日起至94年6 月9 日止受僱於上訴人， 擔任業務經理乙職。
五、本件兩造之爭點為：㈠上訴人於94年6 月9 日是否有片面減 薪之行為？㈡被上訴人於94年6 月9 日終止兩造間之勞動契 約是否合法？被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？ 如有，其得請求之金額為若干？㈢被上訴人請求上訴人給付 加班費，有無理由？如有，其得請求之金額為若干？茲分別 論述如下：
㈠上訴人於94年6 月9 日是否有片面減薪之行為？ ⒈按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第一項前段定有明 文，而工資屬勞動契約之要素，亦為雇主關於勞動契約之主 要給付義務，故工資於勞動契約締結時經由勞雇雙方議定後 ，於契約履行之階段，雇主固不得未經勞工同意而單方減少 工資之給付。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；而負舉 證責任之一方所證明者如尚不足以推認其主張之事實，縱不 負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或 其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任
，自不得為其有利之認定，此有最高法院91年度台上字第16 13號判決意旨可供參酌。本件被上訴人主張上訴人於94年6 月2 日，未經協商程序，即片面以營運不佳為由，向其表示 自94年6 月份起將其每月薪資5 萬元調降為3 萬元，其並不 同意亦不接受，惟上訴人仍於同年月9 日明確告知調降薪資 乙事云云，既為上訴人所否認，揆諸前揭說明，被上訴人對 於上開有利於己之事實，即有提出或聲請調查證據加以證明 之責，如所證尚不足推認上開主張為真實，本院即不得為被 上訴人有利之判決。
⒉本件被上訴人主張上訴人有片面調降其薪資之行為云云，固 據其提出於高雄市政府勞資爭議調解委員會議調解紀錄及其 94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本（原審卷㈠第29至31 頁）。惟查：
⑴上訴人於94年7 月11日兩造第1 次調解委員會議時，固曾表 示：「94年6 月初某日下午負責人召勞方（即被上訴人）面 談，因勞方近來業績不好故業績獎金減少，將來如業績好轉 獎金將增加，勞方表示無法接受，94年6 月9 日上午勞方親 向負責人表示不做，．．．」等語，有該會議紀錄附卷可稽 （原審卷㈠第29頁）；惟上訴人於同年8 月11日勞資爭議調 解時，則係由其總經理井建民表示：「老負責人對員工很好 ，勞方任職頭2 個業績確實很好，故每月除底薪4 萬元外， 另給業績獎金1 萬元，後勞方因業績下滑，仍未將業績獎金 拿掉，新負責人於94年6 月9 日要求勞方提高業績，否則業 績獎金及工資部分將作調整，勞方當場表示不做了即離開公 司」等語，亦有調解紀錄在卷足憑（原審卷㈠第30頁），則 依上開調解紀錄所載，上訴人於94年6 月9 日究竟僅係向被 上訴人預警倘其業績未予提高，薪資部分將有所調整，抑或 係明確下達調降被上訴人薪資？即屬有疑。被上訴人就此復 未能提出其他證據舉證以實其說，本件自難僅憑上開調解紀 錄即為上訴人有片面調降被上訴人薪資行為之判斷。 ⑵又上訴人於94年7 月11日匯入被上訴人帳戶之94年6 月份薪 資數額為8,124 元等情，固據被上訴人提出其94年6 月份薪 資匯款帳戶存摺內頁影本為證（原審卷㈠第31頁），且為上 訴人所不爭執。雖上訴人據以主張其於94年6 月份共上班9 日（含離職當日及已排定休假日在內），原應領取14,300元 ，惟被上訴人僅支付8,124 元，足證已片面將其減薪云云， 然查證人即上訴人會計胡楊素珍於原審證述：被上訴人之薪 資、加班費為伊處理計算及發放，依打卡資料顯示，94年6 月份被上訴人僅上班3.5 天，加計被上訴人當時尚餘未休之 特別休假天數1.5 天，總計為5 天，至於依上訴人公司規定
，被上訴人每月雖可排定輪休6 日，且輪休亦發給薪資，但 因94年6 月份，被上訴人上班未滿1 個月，故無法休假那麼 多天等語（原審卷㈡第46至48頁），並提出被上訴人當月份 薪資單及考勤表為佐（原審卷㈡第51頁），雖證人胡楊素珍 為上訴人之員工，惟查證人為不可代替之證據方法，如果確 係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當 事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信， 且依證人胡楊素珍提出之被上訴人94年6 月份薪資單所載， 被上訴人之94年6 月份薪資計算式為「50,000÷30×5= 8,3 33- 遲到133+伙食150-勞保226=8,124 （支薪）」，核與被 上訴人提出其94年6 月份薪資匯款帳戶存摺內頁影本所示當 月薪資數額8,124 元相符，足見證人胡楊素珍上開證詞，係 就其與聞之事實而為陳述，且無瑕疵，堪予採信。則依證人 胡楊素珍上開證詞及薪資單之記載，上訴人公司既係以被上 訴人月薪50,000元為計算基準，按被上訴人當月實際上班及 未休之特別休假天數總和比例，據以換算支給被上訴人94年 6 月份之薪資8,124 元，自無片面調減被上訴人薪資之可言 。被上訴人徒以上訴人僅支付其8,174 元，即謂上訴人已片 面將其減薪云云，尚非足採。
⒊綜上所述，被上訴人所舉前揭證據，既尚不足為上訴人有對 其片面減薪情事之認定，被上訴人主張上訴人於94年6 月9 日有片面減薪之行為云云，即無足取。
㈡被上訴人於94年6 月9 日終止兩造間之勞動契約是否合法？ 被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有，其得請 求之金額為若干？
承前所述，被上訴人既未能舉證證明上訴人於94年6 月9 日 有片面減薪之行為，則被上訴人以上訴人對其調降薪資係構 成勞動基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞 工法令，致有損勞工權益之虞」之法定要件為由，不經預告 終止兩造間之勞動契約，自非有據。從而，被上訴人請求上 訴人給付資遣費，洵屬無據。
㈢被上訴人請求上訴人給付加班費，有無理由？如有，其得請 求之金額為若干？
⒈被上訴人主張自任職上訴人公司起，每日工作時間為上午10 時起至下午8 時止，每日平均工作時數均超過10小時以上， 已逾勞動基準法第30條第1 項所定之工作時數等語，上訴人 則不否認被上訴人每日工作時間為上午10時起至下午8 時止 ，惟抗辯因其工作性質特殊，依勞動基準法第30條之1 、第 33條及第84條之1 第1 項規定，兩造自得約定或調整工時， 且上開工作總時數，並非被上訴人實際之工作時間，經扣除
依法得不列入工作時間之被上訴人用餐時間後，被上訴人每 月實際之工作時間，並未逾勞動基準法所規定之法定工時等 語。
⒉按87年5 月13日修正公佈之勞動基準法第30條之1 第1 項第 一款至第三款規定：中央主管機關指定之行業，雇主經工會 或勞工半數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：① 4 週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超 過2 小時，不受第30條第2 項之限制。②當日正常工時達10 小時者，其延長之工作時間不得超過2 小時。③2 週內至少 有2 日之休息，作為例假，不受第36條之限制。依此規定， 只要行政院勞工委員會指定之行業而符合上開規定者，即得 採「四週變形工時制」，因此每日正常工作時數原為8 小時 ，加上四週內分配於其他工作日之時數最多為2 小時，勞動 者每日正常工作時數即可延長為10小時，再加上延長工時每 日最多為2 小時，合計勞動者每日工作時間不得超過12小時 ，四週內總工時不超過192 小時，均屬適法。至於例假則不 限於週六、週日，亦可以連續休假3 、4 日，只要2 週內至 少休息2 日即可。
⒊經查，「觀光旅館業」與「一般旅館業」業依行政院勞工委 員會87年2 月5 日勞動2 字第003088號函、88年5 月19日台 88勞動2 字第022656號函指定為勞動基準法第30條之1 所定 特殊行業，有行政院勞工委員會97年8 月19日勞動2 字第09 70022285號函在卷可稽（本院卷第100 頁），而上訴人為飯 店經營業者，應屬旅館業，則兩造自得約定或調整被上訴人 之工作時間，且被上訴人之工作時間，應勞動基準法第30條 之1 第1 項第1 款至第4 款所定原則加以變更，超出變更範 圍外之工作時間，始屬勞動基準法第24條所謂「延長工作時 間」。
⒋本件被上訴人主張依上訴人公司規定，被上訴人上班時間為 上午10時至下午8 時止（早班），月休6 日等情，為上訴人 所不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真。惟上訴人經營 飯店業，屬特殊行業，24小時全年無休採輪班制，被上訴人 既應徵飯店業務經理工作，並與上訴人約定輪班方式（早班 ），自應已知悉其工作性質，與一般朝九晚五、週休2 日之 工作者之工作時間、休息之情形不同，參以被上訴人自任職 以來，亦均按此約定時間上、下班，而無異議，益見上訴人 公司係為配合飯店業24小時全年無休之行業特性，採用變形 工時制，而彈性調整被上訴人每日正常上班時間，以及例假 休息方式，且被上訴人亦默示同意，則上訴人主張依勞動基 準法第30條之1 規定，兩造已合意約定將每日上下班時間調
整為每日上午10時至下午8 時，堪予認定。故兩造約定調整 後之上開工時，僅須被上訴人於4 週內總工時不超過192 小 時，及可於2 週內至少休息2 日，即均屬適法。 ⒌次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以 內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上，勞動基準法 第24條第1 款定有明文。另勞工繼續工作4 小時，至少應有 30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者 ，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞動基準法 第35條規定甚明。查被上訴人上班時間為上午10時至下午8 時，已如前述，惟上訴人抗辯每日上班午、晚餐用餐休息時 間各為1 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時內 等語，而依上訴人提出之被上訴人93年6 月至94年6 月份之 考勤表打卡紀錄可知，上訴人公司僅要求員工於每次上、下 班各打1 次卡，中間用餐、休息均不用再打卡，有考勤表在 卷可稽（原審卷㈠第43至47頁），且證人胡楊素珍亦於原審 證述：「（10小時中包括吃兩餐？）吃兩餐時間在這10個小 時之內」等語（原審卷㈡第48頁），再該午、晚餐用餐之時 間，本屬勞工不受雇主指揮與監督之休息時間，自不包括在 正常工作時間之內，參以被上訴人亦陳稱上班10小時期間僅 用1 餐，最少有1 小時等語（本院卷第76頁），雖被上訴人 所稱上班10小時僅用餐1 小時，與證人胡楊素珍上開證詞不 符，且復無其他證據足佐，而難採信，但依被上訴人上開陳 述，亦足徵上訴人公司每次用餐休息時間為1 小時，是被上 訴人抗辯每日午、晚餐用餐休息時間在各1 小時即每日合計 2 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時內，堪予 採信。則以被上訴人每日工作時間為上午10時至下午8 時止 ，扣除每日用餐休息時間2 小時，及月休6 日計算，被上訴 人每月之工作總時數為192 小時（﹝10-2﹞×24=192），尚 未逾上開4 週內總工時不超過192 小時之規定。是被上訴人 在此範圍內，請求上訴人給付加班費，即屬無據。 ⒍茲應審究者，即為上訴人就逾越上開總工時192 小時範圍之 提早上班或延後下班之時間部分（即上午10時起至下午8 時 止以外之工作時間部分），是否得請求上訴人公司給付加班 費？被上訴人主張其任職上訴人公司期間，提早上班及延後 下班之加班時間部分，詳如附表所載，被上訴人均未給付加 班費，共積欠其加班費116,081 元云云，為上訴人所否認。 經查，本件兩造約定被上訴人之上班時間為上午10時至下午 8 時，期間每日午、晚餐用餐休息時間在各1 小時即每日合 計2 小時，應予扣除，不得計入正常工時或延長工時，已如 前述，至被上訴人任職上訴人公司期間，有於上午10時前提
早上班及於下午8 時後延後下班之事實，固有考勤表之打卡 紀錄在卷可按，惟查，依上開打卡紀錄所載，上訴人上、下 班時並不固定，或有於上午10時06分始上班，於下午7 時48 分即下班、於上午10時06分上班，於下午7 時36分即下班、 於上午10時6 分上班，於下午7 時48分下班者，抑有於上午 9 時54分上班，於下午8 時15分下班、於上午10時01分上班 ，於下午8 時18分下班、於上午10時18分上班，於下午8 時 26 分 下班者，足證上訴人公司並未規定下班後應將其份內 工作完成始可離開，是被上訴人雖有上開提早及延遲下班情 形，應係被上訴人個人考量各種因素，而自動提早及延遲下 班，難因之即認為前揭時間係為上訴人加班，此外，被上訴 人復未就其在上揭早到及延遲下班時係加班之事實舉他證以 實其說，上訴人請求此部分之加班費用，尚難認屬有據。 ⒎綜上所述，被上訴人主張其於本件勞動契約終止前1 年內之 逾班工作時數詳如附表所示，上訴人應給付其加班費共計11 6,081 元云云，即非有理。
六、從而，被上訴人依系爭勞動契約及勞動基準法之相關規定， 請求上訴人給付274,038 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94 年9 月3 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為 無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，則其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依 職權宣告假執行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判 如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果並無影響，爰
不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳宛榆
法 官 劉惠娟
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日 書記官 王高山
, 台灣公司情報網