臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第二一一四號
原 告
即反訴被告 丁○○
即反訴原告 甲○○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一百八十五萬元，及本金二百三十五 萬元部分，自民國（下同）八十五年九月二十二日起至八十九年八月二十 六日止，按週年利率百分之五計算之利息；本金一百八十五萬元部分，自 八十五年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告乙○○前向原告之姊鄭秀美借款未還，鄭秀美於八十四年九月間將 其對乙○○之債權其中之四百二十萬元之債權（以下簡稱系爭債權）讓與 原告，並已通知被告乙○○，債務人乙○○及連帶保證人即被告甲○○○ （乙○○之母）乃於八十四年九月十八日共同向原告出具「借據」乙紙， 承諾「立據人乙○○茲提供保證人甲○○○之不動產．．．．等房地為擔 保，並辦理抵押權設定登記，保證債務人乙○○債權額新台幣肆佰貳拾萬 元整債務之清償無誤」，詎上開債權於八十五年九月二十一日屆期未獲清 償，原告遂於八十五年十月聲請鈞院拍賣被告甲○○○所有之抵押物。經 鈞院民事執行處拍賣抵押物後，原告雖已獲償二百三十五萬元，惟尚有一 百八十五萬元之債權，及本金二百三十五萬元部分，自八十五年九月二十 二日起至八十九年八月二十六日止，按週年利率百分之五計算之利息；本 金一百八十五萬元部分，自八十五年九月十八日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息未獲清償，被告甲○○○為被告乙○○之連帶保證 人，自應與被告乙○○負連帶清償之責。
（二）被告甲○○○為本件債務連帶保證人，此有甲○○○於卷附八十四年九月 十八日「借據」內簽名、用印為連帶保證人為證。上開「借據」內被告被 告甲○○○之簽名、用印，業據被告乙○○坦承為甲○○○親為，被告張 麗卿並陳稱，甲○○○於簽名用印後，因對借據內容反悔不同意，不願當
債務人負連帶責任，不願拿出權狀，後來才又簽了八十四年九月二十日之 協議書等語，惟八十四年九月二十日之「協議書」內容，僅係就九月十八 日「借據」內容中有關抵押權設定部分，再做細部約定，此觀該「協議書 」載明：「茲為抵押權設定登記事宜，經雙方同意訂立條件如后」等語即 明，按該協議書內容既無免除被告甲○○○為連帶保證人之意，被告張麗 卿辯稱甲○○○於簽立九月十八日「借據」後，不願當債務人負連帶責任 ，後來才又簽了九月二十日之協議書云云，即無可取，惟被告乙○○既已 自認被告甲○○○於簽立九月十八日之「借據」時，已明瞭「連帶保證人 」之意義，被告甲○○○否認其為連帶保證人，辯稱僅為擔保物提供人云 云，自無可信。
（三）被告主張本件真正債權人為原告之姊鄭秀美，被告甲○○○已向鄭秀美指 定之黃密、張光耀償還一百八十五萬元，尚餘二百三十五萬元之欠款未清 償云云，與事實不符。原告於鈞院八十六年度訴字第二一六號債務人異議 之訴（以下簡稱前案）歷審所提之答辯所述，茲援用之，並補充陳述如左 ：
１、鄭秀美於八十四年九月間對乙○○之債權，至少計有五百八十萬元以上 ，原告於同月受讓其中四百二十萬元之債權，並由被告二人共同向原告 承諾清償該筆債務，依據民法第二百九十四條、第二百九十七條之規定 ，原告自為系爭債權之債權人，被告主張本件真正債權人為鄭秀美云云 ，已有誤會。
２、原告並無委託鄭秀美、黃密或張光耀向被告收取系爭債權，鄭秀美、黃 密、張光耀等人均非系爭債權之債權人或其他受領權人，其三人如有向 被告收取金錢，自與系爭債權無涉。又甲○○○於八十五年間向黃密、 張光耀交付一百八十五萬元縱令屬實，惟原告既未因而受利益，依據民 法第三百零九條、三百十條規定之反面解釋，被告以其向第三人交付金 錢為由，主張已對原告清償一百八十五萬元云云，自無可採。 ３、證人張光耀於前案債務人異議之訴事件中已證稱乙○○還渠之欠款與系 爭債權無涉。
４、證人黃密於鈞院審理本件及前案債務人異議之訴事件中，雖到庭證稱有 與鄭秀美及張光耀一同前去向被告拿錢，然其證詞前後不符。又鄭秀美 除將四百二十萬元之債權讓與原告外，鄭秀美對乙○○至少另有一百六 十萬元之債權未獲清償，本件縱認證人黃密上開收受甲○○○五十萬元 之證詞可採，惟原告既未委託黃密收取該五十萬元，被告向黃密給付金 錢，自與原告無涉。
５、被告於八十四年九月十八日書立借據向原告承諾清償本件債務時，原已 約定清償期為一年，自八十四年九月十八日起至八十五年九月十七日止 ，嗣於八十四年九月二十日原告再與被告甲○○○簽立抵押權設定協議 書，約定「抵押權存續期間為期壹年，於存續期限間，倘債務人有陸續 分期償還債務時．．．甲方（原告）同意延長存續期限」，並於八十四 年九月二十一日辦妥抵押權登記在案，查上開抵押權存續期間之約定，
實為清償期之約定，被告迄今既未原告清償，自應自期限屆時起，負遲 延責任，因之請求被告給付自八十五年九月二十二日起至清償日止之遲 延利息。
６、被告乙○○對鄭秀美另有一百六十萬元之負債，該債務雙方有約定利息 但無其他擔保，其於八十四年九月設定本件抵押權後，仍有對鄭秀美給 付利息。而本件被告對原告四百二十萬元之負債，雙方雖有約定擔保， 惟亦約定清償期為一年，且無須支付利息，此有卷附兩造簽立之「協議 書」第六條、第七條可稽；衡諸常情，鄭秀美於八十四年九月讓與本件 債權予原告以後，如有向被告催討還款，亦應是催討其對被告無擔保之 一百六十萬元債權，鄭秀美豈有對已有擔保且未到清償期之四百二十萬 元債權，代原告向被告催討，而置其自身無擔保之一百六十萬元債權於 不顧之理？同理，被告於八十四年九月以後，如有對鄭秀美或鄭秀美指 定之黃密、張光耀清償，被告豈有不先清償須支付利息之一百六十萬元 債務，以減輕利息支出，而竟對不須支付利息，且未屆清償期之四百二 十萬元債務期前先予清償？被告主張已清償一百八十五萬元云云，無可 採信。
（四）本件縱認鄭秀美曾有委託黃密、張光耀出面向被告索討欠款，然被告另有 欠鄭秀美借款未還，該欠款與原告之四百二十萬元債權無涉，被告如有對 鄭秀美交付一百八十五萬元，惟被告既未表示該一百八十五萬元係還對原 告之債務，原告且從未授權鄭秀美等人向被告收取原告之債權，原告更未 收得被告交付之一百八十五萬元，則被告因對鄭秀美負債所為之清償，既 與原告無涉，被告自仍應連帶對原告清償欠款餘額一百八十五萬元。 （五）被告於八十四年九月十八日書立「借據」向原告承諾清償本件債務時，原 已約明清償期為一年，自八十四年九月十八日至八十五年九月十七日，此 有本件原告之債權，另有抵押權擔保，抵押權存續期間登記自八十四年九 月十八日至八十五年九月十七日為證，嗣於八十四年九月二十日原告再與 被告簽立抵押權設定「協議書」，約明「抵押權存續期間為期壹年，於存 續期限間，倘債務人有陸續分期償還債務時．．．．甲方（原告）同意延 長存續期限」，並於八十四年九月廿一日辦妥抵押權登記在案。上開「抵 押權存續期間」之約定，實為清償期之約定，被告迄今既未對原告清償， 自應自期限屆滿時起，負遲延責任，請求被告給付自八十五年九月二十二 日起迄清償日止之遲延利息。
參、證據：
提出借據、協議書、本院八十八年十月十八日八十五年度民執星字第一一九三 五號民事執行處通知影本一件、民事裁定影本、土地及建物登記謄本影本各一 份、本院八十六年訴字第二一六號事件八十六年八月二十日、八十六年九月二 十六日、八十六年三月二十八日言詞辯論筆錄影本各一份，並聲請訊問證人黃 密。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 二、陳述：
（一）緣被告乙○○業土地代書，因業務關係與本件真正債權人即原告之姊鄭秀 美素有金錢往來，鄭秀美委託被告乙○○將其資金借出以賺取利息，於八 十四年間，被告乙○○因經手借貸之真正借款人生意失敗，且避不見面， 致鄭秀美求償不得，遂要被告負責償還，並一再至被告乙○○事務所追討 ，被告乙○○之母即被告甲○○○基於親情，應鄭秀美要求提供擔保，被 告甲○○○乃於八十四年九月二十日與鄭秀美簽立協議書及借據，並提供 坐落在土城市○○○段外藤寮坑小段三六九之九地號土地及其上建物設定 抵押權所需文件交予鄭秀美，由其指定之代書辦理抵押權設定登記予第三 人即原告。
（二）在辦妥抵押權設定登記後，於八十四年底，鄭秀美夥同黃密、張光耀至被 告乙○○住處討債，限制被告乙○○之行動達二天二夜，並搗毀被告張麗 卿家中物品，揚言如不還錢，要在被告乙○○之住處及事務所噴漆、貼海 報，要讓被告乙○○無臉見人及無法作生意，後因被告甲○○○答應還款 ，渠等才離去，惟仍將被告乙○○之自小客車開走達一個月之久。嗣被告 甲○○○分別於八十五年二月十六日、同年四月一日、同年七月十八日、 同年七月二十日、同年七月二十三日，代被告乙○○償還一百八十五萬元 予鄭秀美所指定有受領權之人即黃密、張光耀，共計一百八十五萬元，是 被告乙○○僅尚餘二百三十五萬元之款項未為償還，惟該二百三十五萬元 嗣亦已因原告向鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物後所賣得之價金受償而全 部清償完畢。
（三）原告於八十五年間以被告乙○○未清償債務，依債務總額四百二十萬元聲 請拍賣被告甲○○○所提供之擔保物，被告甲○○○不服，蓋其已清償一 百八十五萬元，僅餘二百三十五萬元，自不得就全部債務要求清償，因而 向鈞院提起八十六年度訴字第二一六號債務人異議之訴，並提供擔保金四 百二十萬元聲請停止強制執行。嗣被告乙○○所提前開訴訟經鈞院及臺灣 高等法院判決敗訴駁回確定後，欲聲請返還擔保金時，原告乃以被告張簡 秋桂為連帶保證人而對其中之一百二十萬元聲請假扣押，被告乙○○因之 聲請鈞院命原告限期起訴，因而有本案之繫屬。 （四）本案真正債權人為鄭秀美，但其卻以其弟即原告為債權人，並指定張光耀 、黃密為有清償受領權之人，將受領權人張光耀向被告甲○○○所收到之 款項匯入鄭秀美之妹鄭秀玲在合作金庫城內支庫之帳戶內，被告乙○○多 次向鄭秀美要求返還票據，其皆以未完全清償拒絕返還。事實上，被告張 麗卿從未見過原告，原告不過為鄭秀美所指定抵押權設定登記之權利人， 原告僅係人頭而已。
（五）被告已清償原告一百八十五萬元，尚餘二百三十五萬元之債務，亦因抵押 物被拍賣而清償完畢：
１、被告二人絕無「非債清償」於張光耀、黃密，而係向鄭秀美清償，再由
鄭秀美所指定之清償受領權人張光耀、黃密立據收執。 ２、被告依鄭秀美指示將債務清償交付予黃密及張光耀，有二人所立之收據 。第一次依指示還款予黃密時，該收據明白記載該還款係「償抵押權設 定四百二十萬元債務之部分」。且證人黃密在前案審理中已證述張簡秋 桂及乙○○均未欠張光耀任何錢。證人黃密在本件審理亦為相同之證述 。張光耀亦為鄭秀美所指定清償之受領權人，卻在前案中偽證陳述自己 係被告乙○○之債權人，證人黃密在前開案件亦有出示信函已明白說明 被告乙○○並未向張光耀、黃密二人借款，而係鄭秀美表示被告乙○○ 還錢給其二人就是對其清償，顯見被告乙○○已向鄭秀美清償一百八十 五萬元，僅餘二百三十五萬元，而此際所提供之擔保物不動產亦被拍定 二百九十萬餘元，扣土地增值稅及執行費用，尚餘五十一萬元，自應返 還給擔保物提供人。
３、張光耀於八十五年七月二十三日由被告處收取一百二十萬元，當日於板 信商業銀行中和分行兌領面額六十萬元支票，再加上收取之現金六十萬 元，共計一百二十萬元，於當日於前開銀行電匯一百二十萬元入鄭秀美 之妹鄭秀玲在合作金庫銀行城內分行所開立之帳戶內，足認被告已清償 。
（六）被告甲○○○僅係此債務關係之擔保物提供人，非連帶債務人及連帶保證 人：
１、系爭八十四年九月十八日之「借據」是保證契約書或是擔保物承諾書， 因借據內容是由鄭秀美請人代寫，目的是為設定抵押權，書立內容人是 否了解其所用之每一個字之法律意義？但簽名者之認知卻與內容所欲表 示者不同，故依民法第九十八條規定，必須探求當事人之真意。本件當 事人間八十四年九月十八日借據，八十四年九月二十日協議書，八十四 年九月二十日抵押權設定登記，皆係指同一事件，就其內容乃明顯表示 被告甲○○○願為債務人即另一被告乙○○提供不動產作保證並設定抵 押權登記。查物上保證與普通保證乃不同之契約。前者，乃指一擔保人 為債務人提供擔保物給其債權人，當債務人無法清償債務時，由債權人 就其擔保物求償。而後者，乃當事人約定，一方於他方之債務人不履行 其債務時，由其代為履行之責任。本件之借據等文件，內容皆明白表示 由被告甲○○○提供不動產作擔保，而無表示甲○○○於乙○○無法清 償其債務時，由甲○○○代為清償，故無論依契約及法律，被告張簡秋 桂非為保證人或連帶保證人而係物上保證人，至為明顯。原告斷章取義 ，僅憑其中一只「借據」中之文字及收據抬頭「借據」即認定被告張簡 秋桂為連帶保證人，不但與當事人真意不符，且有失法律依據。 ２、系爭債權立有借據二張及協議書一張，於八十四年九月十八日所書立之 借據係說明被告甲○○○提供不動產擔保被告乙○○之債務，而簽名時 在被告甲○○○簽名上方，自加「連帶保證人」字樣，單方簽收，而此 借據係由原告之姐鄭秀美方所準備，並非由被告甲○○○所自擬，此借 據內容與簽名之抬頭、內容完全不符。而於八十四年九月二十日所書立
協議書，其已說明被告為擔保品提供人為債務人提供不動產做抵押，簽 名時係由雙方簽字收執。另於八十四年九月二十日，鄭秀美又要求被告 甲○○○再立一次借據，上面亦明顯說明被告甲○○○為債務擔保物提 供人，此借據書立時有二份，除原告之姐收執一份外，另一份則由被告 收執，綜上以觀，以時間先後順序論之，於八十四年九月二十日所書立 之協議及借據乃為真正之意思表示，更何況被告實無記憶曾立有八十四 年九月十八日之借據。
３、系爭「借據」立據人為被告乙○○，而非被告甲○○○，被告甲○○○ 否認其簽名，自不負連帶責任。退一步言，如果簽名係屬真正，但被告 乙○○已證稱被告甲○○○因事後反悔不同意當連帶保證人，不願拿出 書狀，自可證明九月十八日之借據，簽名為連帶責任之意思表示，業經 甲○○○撤銷而自始不存在。由九月二十日的協議書取代九月十八日借 據的內容，所以被告甲○○○並未另外以其他方式為撤銷意思表示之通 知。九月二十日之協議書乃重新約定係一獨立法律行為。二者不可能同 時存在，更不發生補充或細部約定作用。更何況所謂「補充」作用係指 前後兩個意思表示一致，僅前面之意思表示不完備或不明，由後面之表 示加以補充而使臻完備而言。前後兩個意思表示相抵觸時，就抵觸之部 份，當以新的意思表示取代舊的意思表示，無庸置疑。故甲○○○依後 面新的協議書，係負擔擔保物提供人義務而不是連帶保證人義務。事實 上，甲○○○已依約履行擔保物之責任，所提供之擔保物已被拍賣，完 全履行應盡之責任。
４、八十四年九月二十日由原告指定之代書辦理抵押權設定登記，抵押權設 定契約亦明白載明被告甲○○○為「義務人兼擔保物提供人」，如被告 甲○○○為連帶保證人，則其上一定會列明「義務人兼連帶保證人」， 此乃登記實務上必將最有利債權人權益全部完整列入登記範圍，不可能 棄「連帶保證人」之責任於不顧，故被告甲○○○之真意僅係擔保物提 供人，絕無為保證人或連帶保證人之意思。
５、被告甲○○○所提供之擔保物於八十四年時之市價至少有五、六百萬元 ，故立據保證清償債務，自屬有據，但絕無民法上保證人之意思表示。 ６、系爭八十四年九月十八日借據鄭秀美證稱：「不是我寫的，是請朋友幫 我寫，內容我有問過代書，是為了要設定抵押權」，更可證明八十四年 九月十八日借據與同年九月二十日之協議書皆係抵押權設定同一事件而 存在，依前所述，前係兩個意思表示相抵觸時，當以新的意思取代舊的 意思表示，同時，鄭秀美所委託之蔣代書亦證稱有看過協議書，借據部 分則未看過，可證明雙方抵押權之設定係依據八十四年九月二十日之協 議書。尤可證者，蔣代書如果看過「借據」，一定將甲○○○登記稱謂 填上「義務人兼連帶保証人」，否則是代書職務上重大疏忽，且依經驗 法則，鄭秀美必然會要求代書更正。而事實上，地政事務所登記簿上張 簡秋桂為「義務人兼擔保物提供人」未記載「兼連帶保証人」，故蔣淑 玲代書所稱未看過借據乃為可信。況如果當時聲請書填被告甲○○○「
兼連帶保証人」必然會遭被告甲○○○拒絕用印蓋章。八十嗣年九月十 八日之借據因非被告甲○○○之真正意思而被甲○○○撤銷而取代九月 二十日之協議書，但被告甲○○○並未將撤銷之意另外通知原告。 （七）抵押債務雙方約定無利息、無遲延利息及無違約金： １、本件抵押權存續期間係從八十四年九月十八日起至八十五年九月十七日 止，但債務清償日期，則依照各個債務契約定之清償日期。而依照協議 書第二條約定：「雙方約定本抵押債務無利息，甲方（即原告）不得以 債務人無支付利息而處分擔保品。」，故系爭債務明白約定「本抵押債 務無利息」，既無利息，則是否有屆清償日期，並不受影響。況抵押權 設定契約書上亦明顯記載「利息」「遲延利息」「違約金」皆「無」。 ２、依協議書第二條雙方已明白約定無利息及抵押權設定登記契約書之「利 息」、「遲延利息」「違約金」等欄位皆填「無」，至所謂抵押權存續 期間之約定，在本件上似無法律上之意義，蓋凡債務未清償者，其抵押 權不因此而消滅，不論有無抵押權存續期間之約定，如有約定者，乃係 為最高限額抵押權設定而存在，本件既非最高限額抵押權設定，自無法 律上意義，否則，原告於一年期間屆滿後，八十五年十月十二日始聲請 拍賣抵押物即無法律上依據。故原告援用「抵押權存續期間」為清償期 間而請求遲延利息依法無據，應予駁回。
（十）被告乙○○欠訴外人鄭秀美一百六十萬元係指本票票款，非普通借款，有 澄清之必要：
１、被告乙○○在前案債務人異議之訴事件中已表明其簽發面額四百二十萬元 之本票數張及一張一百六十萬元本票予原告及鄭秀美，但該等支票、本票 有部分金額是重覆開立，是支票退票，加開本票，但支票未退，鄭秀美不 還支票給被告乙○○，重覆開立票據之金額係若干，被告乙○○並不知道 ，被告乙○○欠鄭秀美一百六十萬未還等語，明顯可知所謂一百六十萬元 係指本票票款。
２、鄭秀美如果主張其借給被告乙○○共五百八十萬元，則應就借款之事實負 舉證責任。鄭秀美在前案及本件皆非訴訟當事人，關於被告乙○○是否欠 其一百六十萬元，其應另行請求，與本件無關。三、證據：提出協議書、借據影本、抵押權設定契約書、本院執行處通知影本各一份 、收據影本四份、板信商業銀行中和分行函文影本二紙、黃密之書面影本一份， 及聲請本院函查：⑴向合作金庫銀行城內分行函查鄭秀玲於該行帳戶內是否於八 十五年七月二十三或二十四日有一筆一百二十萬元金額自板信商業銀行中和分行 匯入，暨其後於八十五年七月下旬至八月間，鄭秀玲前開帳戶是否有提領或匯出 一百一百二十萬元金額款項，如是，係有何人提領、或匯入何人何銀行帳戶內等 事項；⑵鄭秀玲前開帳戶帳號，於八十五年下旬至同年九月底，是否曾匯出一筆 十二萬元金額至黃密之台灣中小企業銀行中和分行帳戶內，如有，係以何方式匯 款予黃密、如係從帳內提出，該帳號是否為有鄭劉依妹之貸款金額注入轉入，鄭 劉依妹之利息是否皆由鄭秀美帳戶支出等事項，並聲請訊問證人張光耀、黃密、 鄭秀玲、張鐘聲。
甲、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院八十五年度民執星字第一一九三五號抵押權強制執行事件，八十九年 四月十五日分配期日之分配表中，反訴被告參與分配之債權額應減為二百 三十五萬元，拍賣價金超過二百三十五萬元之差額確認為反訴原告所有。 （二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除援引本訴陳述外，補稱：
反訴原告所提供擔保乙○○之系爭四百二十萬元債務，因債務人已清償一百 八十五萬元，僅餘二百三十五萬元，今反訴原告所提供之不動產業已拍定二 百九十萬八千元，並作成分配表，扣除土地增值稅四萬一千六百五十元及執 行費用六萬三千九百六十四元及所擔保債務二百三十五萬元，尚餘四十五萬 二千三百八十六元，故請求確認如反訴訴之聲明第一項所示。 三、證據：提出本院民事執行處通知影本一份。 貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除援引本訴之陳述外，並補稱：
反訴原告起訴事實所稱拍賣抵押物尚餘之四十五萬二千三百八十六元，迄今 仍由鈞院民事執行處依法提存中，反訴被告並不否認現由鈞院提存之前開款 項仍為反訴原告所有，故反訴原告所提確認之訴，並無確認利益。 三、證據：提出本院八十九年八月十七日八十五年度民執星字第一一九三五號民 事執行處通知等影本一份、八十五年十月十二日八十五年拍字第四三一三號 民事裁定影本一份。
丙、本院依職權：⑴查詢張光耀支票據信用資料聯結作業查詢明細表；⑵台北縣政府 衛生局函查位於台北縣中和市之祥安醫院何時歇業、歇業時負責人醫師之年籍及 聯絡資料等事項；⑶向怡和醫院函查黃密之住院時間等事項。 理 由
甲、程序部分：
一、原告提起本訴原係請求被告連帶給付一百六十萬元及自八十五年九月二十二日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣因原告聲請本院民事執行處拍 賣被告甲○○○所有之抵押物，獲分配得款二百三十五萬元，原告尚有一百八 十五萬元之債權及如訴之聲明第一項所示利息未獲清償，乃擴張聲明請求被告 連帶給付原告一百八十五萬元，及本金二百三十五萬元部分，自八十五年九月 二十二日起至八十九年八月二十六日止，按週年利率百分之五計算之利息；本 金一百八十五萬元部分，自八十五年九月十八日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應 予准許。
二、反訴原告提起反訴本係請求「反訴被告應給付反訴原告四十五萬二千三百八十 六元，及自八十九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息」，嗣於審理中追加「確認反訴被告對於反訴原告就坐落台北縣土城市○○
○段外藤寮坑小段三六九之九地號持分萬分之三二七之土地及建號一○三二六 之建物，所設定之抵押權，所擔保之債權，超過二百三十五萬元部分不存在」 。復再變更請求為「鈞院八十五年度民執星字第一一九三五號抵押權強制執行 事件，八十九年四月十五日分配期日之分配表中，反訴被告參與分配之債權額 應減為新台幣二百三十五萬元，拍賣價金超過二百三十五萬元之差額確認為反 訴原告所有」，因請求之基礎事實同一，且不甚妨礙反訴被告之防禦及訴訟之 終結，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定，亦應准許 。
乙、本訴部分：
一、原告主張：原告於八十四年九月間自其姊鄭秀美處受讓鄭秀美對被告乙○○之 四百二十萬元系爭債權，並已通知被告乙○○，被告甲○○○、乙○○乃於八 十四年九月十八日共同向原告出具借據乙紙，承諾提供被告甲○○○所有之不 動產設定抵押權，及由被告甲○○○擔任連帶保證人。詎系爭債權於八十五年 九月二十一日屆期未獲清償，原告遂於八十五年十月聲請鈞院拍賣抵押物。經 由鈞院民事執行處拍賣抵押物後，原告雖已獲償二百三十五萬元，惟尚有一百 八十五萬元之債權，及本金二百三十五萬元部分，自八十五年九月二十二日起 至八十九年八月二十六日止，按週年利率百分之五計算之利息；本金一百八十 五萬元部分，自八十五年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息未獲清償，被告甲○○○為被告乙○○之連帶保證人，自應與被告乙○ ○負連帶清償之責等語。
被告則以：被告甲○○○僅為物上保證人，並非連帶保證人，且除拍賣抵押物 後已清償原告二百三十五萬元外，其餘一百八十五萬元本金，亦經被告等清償 予原告所指定之人完畢，被告已無積欠原告任何款項等語，以為抗辯。 二、本件原告主張其於八十四年九月間自其姊鄭秀美處受讓鄭秀美對被告乙○○之 四百二十萬元債權，並已通知被告乙○○，且被告甲○○○、乙○○亦書立借 據及協議書予原告收執，並提供被告甲○○○所有之不動產（以下簡稱系爭不 動產）設定抵押權予原告，嗣原告於八十五年十一月十三日向本院民事執行處 聲請拍賣前開抵押物後，原告經分配受償得款二百三十五萬元（除執行費用外 ）等事實，被告並未爭執原告受讓系爭債權之情，並有借據、協議書影本各一 份附卷足憑，復有原告所提他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約 書、土地登記謄本各一份附於本院八十五年度執字第一一九三五號拍賣抵押物 執行卷宗，經經本院調卷查閱屬實，自堪信為真實。 三、至於被告抗辯一百八十五萬元業已清償乙節，雖為原告所否認，然查： （一）⑴原告於本院親自到庭陳稱自承：伊於被告等簽立借據時，並未出面，是事 後由伊姐鄭秀美將借據、協議書交付姐，借據及協議書上伊名義之簽名，均 是由姐姐鄭秀美代為簽名，本件債務處理之過程，鄭秀美亦均會向伊報告等 語，此有本院八十九年五月二十二日言詞辯論筆錄可稽（見本院審理卷第一 宗第一百二十三頁正、反面）。⑵且被告乙○○於本院同前期日之言詞辯論 時亦陳稱：協議書上原告丁○○之簽名是鄭秀美簽的，因鄭秀美說家庭因素 不方便出名，所以用原告丁○○名義簽名，八十四年九月十八日簽立借據時
原告並未在場等語，核與原告本人前開所陳相符。⑶另證人鄭秀美亦證述其 有將原告之身份證及印鑑拿去交予代書蔣淑玲以辦理本件抵押權之設定事宜 ，復核與證人即蔣淑玲代書於本院到庭所證稱：伊僅係幫忙處理抵押權設定 登記事宜，當初是鄭秀美拿設定相關資料給伊，鄭秀美跟伊說是被告乙○○ 欠她錢，至於為何設定給原告丁○○，伊也不知道等語之情相符（見本院八 十九年四月十七日言詞辯論筆錄）。依上各點，足認原告確有授權予其姐鄭 秀美代為處理原告與被告間之系爭債權事宜，是鄭秀美為原告之代理人堪予 認定，原告否認有授權鄭秀美處理原告與被告間之系爭債權事宜，尚非足採 。
（二）被告主張業已陸續交付一百八十五萬元清償原告事實，業據其提出收據四張 及面額六十萬元支票乙紙為據。依被告所提出之前開清償證明，分別為：⑴ 第一張收據，係立據人黃密於八十五年二月十六日所出具，內容為：「茲收 到現金新台幣貳拾伍萬元無誤。係償還抵押設定新台幣肆佰貳拾萬元正債務 之部分」，⑵第二張收據內容為：「茲收到新台幣貳拾伍萬元無誤」，立據 人係黃密及張光耀，立據日期為八十五年四月一日，⑶第三張收據則分兩部 分，第一部份為：「一、茲收到乙○○清償欠款現金新台幣壹拾萬元正無誤 」，立據人為張光耀，立據日期八十五年七月十八日；第二部分內容為：「 二、八十五年七月二十日清償現金新台幣伍萬元無誤」，立據人張光耀，立 據日期八十五年七月二十日，⑷第四份收據，除於上方有發票日八十五年七 月二十三日、面額六十萬元、發票人黃義豐、付款人台北縣板橋信用合作社 中和分社、票號0000000號之支票影本乙紙外，收據下方之內容則記 載：「本影本【註：指收據上方之支票影本】核與正本相符，八十五年七月 二十三日收訖無誤，簽收人：張光耀。另現金新台幣陸拾萬元正，共計新台 幣壹佰貳拾萬元正，收訖無誤，簽收人：張光耀」，簽收日期為八十五年七 月二十三日。以上有收據四張及支票影本附卷可徵。 （三）原告雖否認被告清償之情，然查：
⑴證人黃密於本院到庭結證證稱：「我認識鄭秀美，鄭秀美告訴我說乙○○欠 她錢，請我陪她去被告乙○○的娘家，鄭秀美告訴被告乙○○的母親（即被 告甲○○○）說被告乙○○欠她的錢是向我所調，我因為認識鄭秀美不好意 思說不是，但因為鄭秀美曾告訴我被告甲○○○有房子，我認為以和為貴， 便告訴被告甲○○○既然女兒有欠錢可以以其房子為擔保，被告甲○○○就 答應。至於協議書是事後簽的，是被告二人拿設定資料給鄭秀美時事後才簽 ，而且是我的朋友幫她們辦抵押，至於用原告丁○○名義當債權人，鄭秀美 告訴我是因為她有欠她弟弟的錢，所以才用她弟弟當抵押權人，鄭秀美並沒 有告訴我說她欠她弟弟（即原告）多少錢，不過有跟我說被告乙○○欠她五 百多萬元，鄭秀美沒有告訴我她的債權有沒有轉給她弟弟，因為鄭秀美都是 告訴被告說錢是向我借的，所以每次要錢都要找我一起去，簽這些收據時鄭 秀美都有在場，張光耀是我的前夫，曾問我到何處去，我告訴他原委，後來 張光耀就會陪我們一起去，每次都去被告甲○○○家，設定抵押權完畢後， 再開始去拿現金，第一次拿二十五萬元，第二次拿二十五萬元，後來因為張
光耀有去，就都由他負責簽名拿錢，後來因張光耀與鄭秀美有私情，所以我 就沒去了。」、「張光耀是我前夫，七十七年時離婚。但是還一直住在一起 ，一直到八十六年一月份才沒有住在一起。我跟原告丁○○沒有關係，是透 過鄭秀美知道的，原告丁○○是鄭秀美的弟弟，我跟鄭秀美大概在八十三年 底認識的，被告甲○○○的房子要設定給原告丁○○，我才知道原告丁○○ 是鄭秀美的弟弟，但是我不認識原告丁○○。被告乙○○是因為鄭秀美帶我 去乙○○家向乙○○要錢，我才認識乙○○、甲○○○，之前並不認識被告 二人。我跟丁○○、乙○○、甲○○○、鄭秀美、張光耀都沒有任何債權債 務關係。八十四年底、八十五年初，鄭秀美跟我說乙○○欠她錢沒有還，所 以拜託我跟她一起去甲○○○家去找乙○○，因為乙○○的事務所設在甲○ ○○家，叫我跟乙○○說鄭秀美是向我借錢，叫我幫她向乙○○要錢，鄭秀 美說乙○○欠她五百八十五萬元，我跟鄭秀美去乙○○之代書事務所時，乙 ○○及甲○○○都在，當時第一次見到被告二人，當天鄭秀美跟乙○○講因 為她的錢是向我借的，要乙○○還錢，因為去乙○○事務所之前，鄭秀美就 告訴我說甲○○○在土城有房子，所以在和乙○○及甲○○○會面時，我就 問甲○○○是否在土城有房子，甲○○○說有，我就說既然你女兒乙○○欠 鄭秀美錢，你就拿你的房子出來給鄭秀美設定抵押一年，如果一年之後乙○ ○還沒有錢的話，抵押權再繼續再延，鄭秀美就不跟乙○○收利息如何？甲 ○○○就一口答應提供房子設定抵押。．．．八十五年二月十六日二十五萬 元的收據是我簽的，這次我和張光耀、鄭秀美一起去的，當時她們兩人是站 在乙○○的事務所門口，只有我進去，所以是由我簽名的，二十五萬元是收 現金，收到錢之後當場就交給鄭秀美了，這次二十五萬元都是鄭秀美拿去， 並沒有分給我跟張光耀，但是因為要過年了，我沒有錢，所以我就跟她借了 五萬元，開了一張我為發票人、支票號碼0000000號、發票日八十五 年三月五日、面額五萬元之臺灣中小企銀中和分行的支票，向鄭秀美調現， 之後鄭秀美有提示兌現。八十五年四月一日該張收據是我跟張光耀的簽名， 鄭秀美這次也有去，這次收了二十五萬元的現金，是甲○○○跟乙○○當場 拿出來的，收到二十五萬元之後就當場拿給鄭秀美，這次我跟張光耀沒有分 到錢。這是我們第二次有收到錢，先前也有去了幾次但沒有收到錢，每次去 都是我和張光耀及鄭秀美一起去的。張光耀之前不認識鄭秀美，我第一次跟 鄭秀美去乙○○事務所向被告二人要錢之後，在甲○○○已經提供房地設定 給原告之後，我才告訴張光耀這件事情，因為我覺得乙○○並沒有欠我錢， 甲○○○也已經提供房地設定給原告，鄭秀美還找我一直去向乙○○要錢， 我覺得過意不去，所以我有告訴張光耀，但是張光耀說欠錢本來就要還錢， 如果我不去的話，叫我告訴鄭秀美說張光耀要陪她去向被告要錢，所以後來 我才介紹張光耀跟鄭秀美認識。第三張收據八十五年七月十八日張光耀簽收 被告十萬元該次我也有去，鄭秀美也有去，當場我沒有簽，就由張光耀簽， 我們三人拿了錢就走了，十萬元拿出來乙○○事務所門口就交給鄭秀美。前 面二次收到錢也都是在出來乙○○事務所門口之後就立刻交給鄭秀美，並沒 有在被告面前交付給鄭秀美。十萬元這次鄭秀美也沒有分錢給我們。第四次
是八十五年七月二十日收到五萬元，．．．。八十五年七月十八日及八十五 年七月二十日張光耀兩次簽收的收據是寫在同一張紙上，但是是分兩次簽名 ，是在收款當日簽的收據。八十五年七月二十三日張光耀簽收支票及現金共 一百二十萬元該次我並沒有去，那天我剛好住院，這次是張光耀及鄭秀美一 起去，因為在八十五年七月二十三日之前幾日，張光耀跟我及鄭秀美三人到 乙○○的住家，後來由鄭秀美及張光耀兩人輪流守在乙○○的家，要討債， 但乙○○並沒有回家，只有她兒子幫我們開門，鄭秀美及張光耀二人守了幾 天，之後發生爭執鬧到警察局，里長也來了，所以後來被告才在八十五年七 月二十三日還這筆一百二十萬元。．．．七月二十三日鄭秀美要到一百二十 萬元之後，她到中和景平路祥安醫院（現在已無營業）來接我出院，我問她 錢收到了沒有，她說收到了，張光耀拿去銀行提示之後，一百二十萬元匯到 鄭秀美的妹妹鄭秀玲的帳戶去，是鄭秀美到醫院親口告訴我的。一百二十萬 元要到後，張光耀跟鄭秀美常常私下去喝咖啡，我都不知道，之後我知道了 就很生氣，然後鄭秀美就匯了十二萬的錢到我的帳戶，鄭秀美是匯十二萬到 我在臺灣中小企銀中和分行的帳戶，．．．，匯款時間約在八十五年七月底 到八、九月間．．．。我到銀行，銀行襄理說有人匯錢進來，我覺得很奇怪 ，銀行當場幫我查匯款人，我就在銀行內打電話給鄭秀美問為何匯給我十二 萬元，她說她不想跟我及張光耀再有所牽扯，所以就匯給我們一成的佣金十 二萬元，後來我把十二萬元都給張光耀，因為他要去大陸，我幫他用該筆錢 結匯及買機票，因為張光耀的弟弟在大陸，所以張光耀經常去大陸。張光耀 之前並不認識鄭秀玲，他是透過鄭秀美才認識鄭秀玲，因為有一段時間鄭秀 玲住在鄭秀美家，我也因為鄭秀美才認識鄭秀玲。張光耀跟鄭秀玲間完全沒 有債權債務關係，鄭秀玲是在合庫銀行上班，是城內支庫，張光耀並沒有跟 鄭秀玲借錢。張光耀在八十四、五年間當時無業，也沒有收入，積穗安親班 是我開的。在前案中我所出具的書面（此書面容後詳述）是我所寫沒錯，． ．．協議書是我臺灣中小企銀中和分行的朋友方雍斌幫鄭秀美寫的，寫的時 候我並不在場，是方雍斌寫完之後交給鄭秀美，鄭秀美再自己拿給甲○○○ 簽的，辦理設定的代書也是方雍斌介紹給鄭秀美。協議書寫的時候及鄭秀美 拿給甲○○○簽的時候我都不在場。簽協議書跟借據的時候我都不在場，後 來我在鄭秀美家以及代書來辦理設定時，我才有在鄭秀美家看過這份協議書 及借據，簽的時候我不在場。張光耀根本沒有錢借給乙○○，他也不認識乙 ○○，他說他有分兩次交付一百五十萬元給乙○○當時我也在場，均不實在 ，他跟乙○○之間沒有債權債務關係，是因為乙○○欠鄭秀美的錢，張光耀 與鄭秀美一同去向被告討債，還有乙○○債權會議時，鄭秀美帶張光耀去。 張光耀說乙○○有簽借據給他，根本沒有這回事，．．．張光耀根本沒有錢 。他所說跟鄭秀美認識的情形完全不實在，他是經由我才認識鄭秀美，如我 先前所言，然後鄭秀美才帶他去開債權人會議。他所稱我在八十五年二月十 六日簽收被告二十五萬元的收據他沒見過，所言並不實在，當時他跟鄭秀美 都一起去。關於八十五年四月一日的收據是我跟張光耀一起簽名的，他說不 應該有我的簽名，顯然不實，而且這次是我跟鄭秀美及張光耀三人一起去的
。所有收到被告所交付的錢都是在甲○○○家收的，不是在乙○○家收的， 張光耀所言不實。張光耀所言八十五年七月十八日收十萬元是他一個人去的 並不實在，是我和鄭秀美、張光耀三個人一起去的。八十五年七月二十日收 五萬元的現金，這次確實是張光耀一個人自己去向被告收的，我和鄭秀美在 鄭秀美的店裡等張光耀收錢回來，這次五萬元張光耀收回來之後，他就在鄭 秀美店裡面交給鄭秀美，我有在場看到。張光耀說跟鄭秀玲認識的情形及有 向鄭秀玲借款的情形均不實在，他是透過我才認識鄭秀美，然後才認識鄭秀 玲，他跟鄭秀玲之間也沒有債權債務關係，他匯款一百二十萬元到鄭秀玲的 帳戶的錢是乙○○欠鄭秀美的還款。張光耀所稱借錢給乙○○及利息先扣， 都完全不實在，他並沒有借款的乙○○，也沒有所謂利息的事情，那是乙○ ○欠鄭秀美的錢。因為乙○○欠鄭秀美五百八十五萬元，房子設定四百萬， 尚欠一百八十五萬元。房子要設定時要叫代書查房地的現值，本來要設定四 百萬，查出來是三百八十萬元，後來代書說多設定一點，所以設定四百二十 萬元。．．．最後一次我因住院而不在場，金額大致在一百萬元左右的支票 ，是鄭秀美到醫院來告訴我的，之後（在前案）寫了該份書面（此書面容後 詳述）之後有問乙○○該次一百二十萬元是如何給鄭秀美，乙○○才說是六 十萬元現金及六十萬元支票。」等語甚明，此有本院八十九年二月二十一日 及九十一年四月二日兩次言詞辯論筆錄可按。
⑵復有證人黃密於前案中八十六年九月十八日所出具之書面內容記載：「我因 怕張光耀會阻擾我出庭（因為之前張光耀不讓我出庭）故先寫一份事情經過