臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上更㈠字第23號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
訴訟代理人 陳雅娟律師
被上訴人 辛○○○
戊○○
己○○
庚○○
子○○（甲○○承受訴訟人）住屏東市○○街1號
丑○○（甲○○承受訴訟人）住屏東市○○街1號
寅○○（甲○○承受訴訟人）住屏東市○○街1號
癸○○（甲○○承受訴訟人）住屏東市○○街1號
壬○○（甲○○承受訴訟人）住屏東市○○街1號
上九人共同
訴訟代理人 吳澄潔律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年4 月6 日
臺灣屏東地方法院93年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於97年9 月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及第三審發回前訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按當事人死亡者，得由其繼承人聲明承受續行訴訟，為民事訴 訟法第168條、第175條所明定。被上訴人甲○○於民國97年4 月11日死亡，其繼承人子○○、丑○○、寅○○、癸○○、壬 ○○聲明承受續行訴訟，合於上開規定，自應准許。被上訴人起訴主張：被上訴人辛○○○、戊○○、己○○、庚 ○○（下稱辛○○○等人）之被繼承人洪仙景（82年11月18日 死亡）及被上訴人子○○、丑○○、寅○○、癸○○、壬○○ （下稱子○○等人）之被繼承人甲○○（97年4 月11日死亡） ，於77年1 月13日與上訴人簽訂共同標購建地契約（下稱系爭 合夥契約），共同出資向屏東縣政府標購坐落屏東縣潮州鎮○ ○○段1小段230、156地號2筆土地（下稱系爭土地），以轉售 圖利，並約定由洪仙景及甲○○分別持股6分之1，上訴人則持 股6分之4。標購價金之先期款新臺幣（下同）3,595,480 元依 上開持股比例負擔，餘款則於標得系爭土地後向銀行辦理貸款 支付，並約定系爭土地於買受後再行出賣前，先以上訴人名義 辦理登記，洪仙景及甲○○並已於77年1 月15日各給付先期款
與上訴人完畢。又依系爭合夥契約約定，購買系爭土地後應儘 速出售以分配利益，且約定最低每坪土地出售價230地號為35, 000元、156地號為21,000元，如有承購者願以超過上開最低出 售價購買，即均應同意出售。詎洪仙景及甲○○於86年6 月間 覓得訴外人丙○○願就230、156地號土地分別以每坪115,000 元及65,000元之價格購買並通知上訴人後，上訴人卻拒絕出售 ，並任由其債權人查封拍賣完畢，致洪仙景及甲○○受有未能 依上開價格出售之預期利益損失各5,352,157 元。辛○○○等 人為洪仙景之繼承人、子○○等人為甲○○之繼承人，依法得 繼承洪仙景、甲○○之上開權利等情。爰本於民法第680 條準 用同法第544 條之債務不履行及侵權行為並繼承之法律關係， 依選擇合併之方式，求為命上訴人應給付辛○○○等人5,352, 157元、給付子○○等人5,352,157元，並均加計法定遲延利息 之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服。 本院前審將原審所命上訴人給付子○○等人及辛○○○等人之 金額，於各超過4,984,955 元本息之範圍內予以廢棄，駁回被 上訴人該部分之訴，其餘部分予以維持，駁回上訴人其餘之上 訴。由上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院廢 棄發回，被上訴人子○○等人及辛○○○等人各敗訴367,202 元部分已確定）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：洪仙景及甲○○除前期款外，就向銀行貸款之本 息及地價稅等應分擔部分，均未依約給付，且其於78年5 月間 即已將系爭土地以系爭合夥契約所訂價格出售與訴外人楊沈嫌 ，並達成訴訟上和解辦理移轉登記，卻因遭洪仙景及甲○○聲 請假處分查封系爭土地而無從履行，顯係洪仙景及甲○○違約 在先，其自無賠償責任可言。另被上訴人並未能證明丙○○確 有資力可購買系爭土地，則其以丙○○所提出之價格為計算損 害之基準，亦無所據。再者，洪仙景及甲○○既於78年5 月間 即為假處分，則其遲至93年11月間始提起本件訴訟，其請求權 時效均已消滅，其亦得拒絕給付。又縱認其有賠償義務，亦應 以其出售與楊沈嫌之價格、或系爭土地經拍賣之價格，而非丙 ○○提出之價格為據，且其對洪仙景及甲○○各有代墊銀行貸 款本息及地價稅之債權可供抵銷，經抵銷後，被上訴人已無可 得請求之權利等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決除確定 部分外廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行 聲請均駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠洪仙景及甲○○於77年1 月13日與上訴人訂立系爭合夥契約， 共同出資向屏東縣政府標購系爭土地，約定由洪仙景及甲○○ 分別持股1/6，上訴人則持股4/6。標購價金之先期款3,595,48
0 元依上開持股比例負擔，餘款則於標得系爭土地後向銀行辦 理貸款支付，並約定系爭土地於買受後再行出賣前，先以上訴 人名義辦理登記，洪仙景及甲○○並已於77年1 月15日各給付 先期款與上訴人完畢。又依系爭合夥契約約定，於購買系爭土 地後應儘速出售以分配利益，且約定230 、156 地號土地之最 低出售價分別為每坪35,000元及21,000元，如有承購者願以超 過上開最低出售價購買，即均應同意出售。因上訴人否認系爭 合夥契約，洪仙景及甲○○乃於78年5 月22日起訴請求上訴人 辦理系爭土地之所有權移轉登記，經原審法院以78年度訴字第 610 號判決認合夥尚未清算不得請求為由，駁回其請求，並經 本院79年度上字第88號及最高法院80年台上字第703 號裁判駁 回其上訴而確定。洪仙景及甲○○於上開訴訟敗訴確定後，即 於80年9 月7 日另行提起確認就系爭土地有公同共有關係存在 之訴訟，經原審法院以80年度重訴字第24號判決洪仙景及甲○ ○勝訴，並經本院以81年度重上字第22號判決駁回上訴人之上 訴而確定。嗣辛○○○等人及甲○○持上開確認判決請求辦理 系爭土地所有權移轉登記，遭地政機關否准，乃再於90年間起 訴請求上訴人辦理移轉登記，經本院以91年度重上字第9 號判 准其請求而命上訴人應協同辦理移轉登記，並經最高法院於93 年3 月18日以93年台上字第534 號裁定駁回上訴而確定。㈡甲○○於78年5月8日以其與上訴人共同出資標得系爭土地，並 以上訴人名義辦理登記，因上訴人企圖吞沒其所有持分，為免 權益受損，而聲請就系爭土地為假處分。經原審法院以78年度 全字第144號裁定准許後，於78年5月19日實地查封（78年度執 全字第117 號），並於同年月20日送達假處分裁定與上訴人。 嗣因甲○○所提起之78年度訴字第610 號移轉登記訴訟敗訴確 定，上訴人乃於80年5月3日聲請撤銷該假處分裁定，經原審法 院以80年度執聲字第102號裁准許撤銷確定。洪仙景再於80年7 月5 日以上開相同理由聲請假處分，經原審法院以80年度全字 第215號裁定准許，並於同年7月29日實地查封（80年度執全字 第164號），81年1月18日送達假處分裁定與上訴人。嗣該假處 分因系爭土地經債權人為華南商業銀行聲請拍賣而由原審法院 以91年度執字第10596 號執行事件先後於91年11月7 日（156 地號）及92年4 月3 日（230 地號）拍定。辛○○○等人乃於 92年5 月7 日聲請撤銷該假處分裁定，經原審法院以92年度執 聲字第46號裁准許撤銷確定。
㈢依系爭合夥契約第3、4條之約定，上訴人與洪仙景、甲○○原 係共同出資標購系爭土地並以轉賣賺取價差獲利為目的，而先 將系爭土地登記在上訴人名下，並約定最低出售價格，若有超 出該價格之多數承買人時，則應由最高出價者優先承買。嗣系
爭土地於標購並登記為上訴人名義後，即向臺灣土地銀行辦理 抵押貸款1,200萬元，其中6,890,958元用以支付標購系爭土地 之尾款，餘款則由上訴人自行使用。而此貸款所曾繳納之本息 則均係由上訴人所支付。
㈣被上訴人於原審法院80年度重訴字第24號確認公同共有關係事 件審理中，已向上訴人表明丙○○於80年5 月27日向洪仙景表 示願就系爭土地，分別以每坪115,000元及65,000 元之價格， 另由賣方負擔土地增值稅之承買條件購買系爭土地，及提示經 洪仙景及甲○○委由顏平從律師以高雄郵局16支局第759 號存 證信函告知上訴人，上訴人最遲於上開事件審理中當時即已知 丙○○表示要承買系爭土地之情事，惟上訴人並未表示同意。㈤楊沈嫌於80年9 月24日主張其與上訴人間就系爭土地有買賣關 係，而起訴請求上訴人辦理移轉登記，並於原審80年度重訴字 第25號訴訟審理中，在承辦法官表明當時系爭土地業經洪仙景 為假處分查封之情形下，兩造仍同意辦理移轉登記，而達成訴 訟上和解。
㈥丙○○於79年間曾購屋贈與前女友陳乙○○，該屋價值為4 百 多萬元，丙○○以之為擔保，向臺灣中小企業銀行潮洲分行貸 得470萬元，丙○○僅給付其中部分本息，其餘2,277,636元由 陳乙○○於93年間自行清償。又丙○○於86年向臺灣土地銀行 貸款4百萬元，迄96年3月27日止尚欠4,265,124元。㈦系爭土地如以丙○○於80年6 月30日止所出價格及時點賣出， 則系爭合夥關係清算時得扣抵之項目及金額，為尾款6,890,95 8元、代墊之利息2,103,560元及地價稅99,655元，合計9,094, 173 元，另尚應扣除土地增值稅。惟系爭土地上開買賣若依公 告現值申報，因系爭土地於80年6月間出售時公告現值與77年3 月10日購買時相同，其應繳納之土地增值稅額為零。協商整理兩造爭點如下：
㈠洪仙景及甲○○在原審法院80年度重訴字第24號請求確認共有 關係存在事件之訴訟前，未知悉上訴人已出售系爭土地，且系 爭土地因上訴人之放任拍定，始造成損害確定，則被上訴人之 債務不履行及侵權行為損害賠償請求權之時效應自何時起算？ 於93年11月5日被上訴人起訴時，是否已罹於時效？㈡上訴人於80年12月23日原審法院80年度重訴字第24號確認公同 共有關係事件判決前，得知丙○○欲以高於系爭合夥契約所定 價格購買系爭土地，得否以「已將系爭土地出售與楊沈嫌」為 由，拒絕與丙○○訂約？如不得為之，則是否違反系爭合夥契 約？
㈢上訴人若有違反系爭合夥契約，則丙○○是否有資力給付買賣 價金以供上訴人與洪仙景及甲○○分配？
㈣如丙○○當時確可給付價金，則上訴人應賠償金額應以丙○○ 出價之價金39,003,900元或以92年4月3日拍定之價金20,581,9 99元計算？依據為何？
㈤若上訴人應賠償被上訴人，則是否可主張抵銷以丙○○買受價 格計算之土地增值稅、自80年7 月起至92年6月9日代墊之利息 及違約金、地價稅或92年6月9日拍定時之土地增值稅、給付楊 沈嫌之違約金2 百萬元？如否，洪仙景及甲○○是否與有過失 ，而應依合夥出資額之比例負擔？如否，被上訴人得依債務不 履行、侵權行為並繼承之法律關係請求上訴人給付若干元？洪仙景及甲○○在原審法院80年度重訴字第24號請求確認共有 關係存在事件之訴訟前，未知悉上訴人已出售系爭土地，且系 爭土地因上訴人之放任拍定，始造成損害確定，則被上訴人之 債務不履行及侵權行為損害賠償請求權之時效應自何時起算？ 於93年11月5日被上訴人起訴時，是否已罹於時效？㈠按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時 起算，民法第125條、第128條前段定有明文。本件被上訴人係 本於合夥準用委任之規定（民法第680條準用同法第544條）， 向上訴人請求其執行合夥事務不依約履行之損害賠償，則該損 害賠償請求權之時效期間應為15年，且應自被上訴人知悉上訴 人不依約履行而可請求損害賠償時起算。
㈡經查：被上訴人係主張上訴人未依丙○○所提出之承買條件與 丙○○訂約，致其等無從享有依該買賣契約所可獲得履約利益 之損害，則該債務不履行損害賠償請求權之得行使時期，自應 以被上訴人向上訴人告知丙○○之承買條件而上訴人拒絕同意 致生損害時起算，故此部分之請求權時效，應自被上訴人委由 律師於80年6 月4 日以存證信函向上訴人為該承買情事之告知 ，而上訴人仍拒不同意訂約之時起算，因自80年6 月4 日計至 被上訴人提起本件訴訟之93年11月5 日，乃未逾15年，揆諸上 開說明，應認被上訴人之債務不履行損害賠償請求權尚未罹於 時效消滅。
㈢至上訴人主張：甲○○於78年5 月間即為假處分，被上訴人之 債務不履行及侵權行為損害賠償請求權之時效應自斯時起算， 故於93年11月5 日被上訴人起訴時，已罹於時效而消滅等語。 惟被上訴人否認甲○○及洪仙景於78年5 月假處分時即知悉上 訴人已將系爭土地出售與楊沈嫌之債務不履行及侵權行為，上 訴人復自承其依約並無向甲○○及洪仙景通知有關楊沈嫌已購 地之義務，且無法證明其已於78年5 月向甲○○及洪仙景告知 上情（見本院卷㈡第282 頁反面、第315 頁），甲○○及洪仙 景既不知情，則時效自無從起算，是以上訴人上開主張自不足 採。
㈣另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起 ，逾10年者，亦同，民法第197 條固定有明文。被上訴人雖另 以侵權行為之法律關係請求，而應適用2 年時效，惟被上訴人 係請求與債務不履行法律關係擇一判決，因本院認被上訴人得 依債務不履行法律關係請求，詳如後述，自無庸另再就侵權行 為請求權有無罹於時效消滅予以審酌。
上訴人於80年12月23日原審法院80年度重訴字第24號確認公同 共有關係事件判決前，得知丙○○欲以高於系爭合夥契約所定 價格購買系爭土地，得否以「已將系爭土地出售與楊沈嫌」為 由，拒絕與丙○○訂約？如不得為之，是否違反系爭合夥契約 ？
㈠經查：依系爭合夥契約第3 、4 條之約定，上訴人與洪仙景、 甲○○於有超出所約定最低價格之多數承買人時，則應由最高 出價者優先承買，以賺取價差獲利，而於原審法院80年度重訴 字第24號確認公同共有關係事件審理中，洪仙景、甲○○已向 上訴人表明丙○○願就系爭土地，以高於最低價購買系爭土地 ，並提示存證信函，亦即上訴人最遲於上開事件審理中當時即 已知丙○○有表示要承買系爭土地之情事，惟上訴人並未表示 同意等節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第268 頁），因丙 ○○所出之購買條件為以每坪115,000 元及65,000元之價格， 另由賣方負擔土地增值稅之承買條件購買系爭土地，業如前述 ，該等價格顯然高於系爭合夥契約230 、156 地號土地之最低 出售價每坪35,000元及21,000元，則上訴人自應依系爭合夥契 約將系爭土地出售與丙○○。
㈡上訴人雖主張：依系爭契約第3 條上訴人有權出售與楊沈嫌， 自不得再賣與丙○○，且出售與楊沈嫌之價金合於系爭契約約 定，上訴人並未違約等語。惟查：
⒈系爭合夥契約係約定230 、156 地號土地之最低出售價分別為 每坪35,000元及21,000元，如有承購者願以超過上開最低出售 價購買，即均應同意出售等語，已如上述，而上訴人出售與楊 沈嫌之價格卻等同於最低價，即230 、156 地號土地分別僅為 每坪35,000元及21,000元，乃未超出最低價，自與系爭合夥契 約約定不符，則上訴人自不得以該價格出售與楊沈嫌，而其竟 然為之，顯與約定有違，應不得據以拒絕與丙○○訂約。⒉甲○○於78年5 月8 日即已聲請就系爭土地為假處分獲准，為 上訴人於78年5 月20日收受假處分裁定時即知，詎上訴人竟提 出其與楊沈嫌所訂買賣契約之時間恰在此期日之前之78年5 月 6 日，乃在其否認甲○○等人之合夥權利而受保全處分之際， 且依為楊沈嫌處理本件買賣事宜之楊真祥（即楊沈嫌之夫）於
上開確認公同共有關係存在之訴訟中證述，係約定以每坪35,0 00元及21,000元買受系爭土地，貸款為1013萬元，當日付現款 100 萬元，事後再給95萬元，貸款1013萬元之利息未繳等語， 有本院81年度重上字第22號判決在卷可憑（見原審卷第26頁） ，而其所稱之貸款1013萬元，係系爭土地向臺灣土地銀行為抵 押借款時所設定之最高限額，亦有系爭土地登記簿謄本可按（ 其中156 地號部分為299 萬元，230 地號部分為714 萬元，見 本院更審前卷㈡第88頁、第92頁），並非實際貸得之款項，顯 與一般買賣中買受人若承受抵押貸款時，雙方均會將實際貸款 金額予以確認，以釐清彼此間權利義務之經驗法則有違，更何 況該承接貸款之金額竟較系爭土地實際已貸之金額為高。再者 ，上訴人所提出與楊沈嫌之買賣契約僅有上訴人之簽名及蓋章 ，而無買受人楊沈嫌之簽名或蓋章，與一般買賣均有買賣雙方 簽名及蓋章之常態不符，復有該買賣契約在卷可稽（見本院更 審前卷㈡第53頁），又楊沈嫌於訂立買賣契約後，系爭土地即 遭甲○○為假處分，上訴人已給付不能，就一般買賣之經驗及 常情而言，買受人均會要求解約甚或加倍返還定金，而無任由 此狀態長久繼續存在之可能，楊沈嫌卻未為之，反拖至2 年後 之80年9 月24日始主張其與上訴人間就系爭土地有買賣關係， 並起訴請求上訴人辦理移轉登記，且於訴訟審理中，得知當時 系爭土地業經他人假處分，猶同意為訴訟上和解以辦理依法令 不可能辦理之移轉登記，為兩造所不爭執（見原審卷第80頁、 本院卷㈠第268 頁至第269 頁）。就此明顯異乎常情之和解情 狀，並參酌其所主張之訂約時間、訂約條件、訴求方式為整體 觀察判斷，被上訴人主張該買賣為上訴人與楊沈嫌間為達到其 能排除甲○○、洪仙景之合夥權利所為之通謀虛偽意思表示， 應屬無效，當可採信，是以上訴人上開抗辯，即不足採。上訴人若有違反系爭合夥契約，則丙○○是否有資力給付買賣 價金以供上訴人與洪仙景及甲○○分配？
㈠經查：丙○○確有承購系爭土地之意願，除有其提出之承買要 約書為據外，並經其於上開確認公同共有關係存在事件之審理 中證述其有向洪仙景提出上述承買條件等語明確，此有本院81 年度重上字第22號判決及該證言筆錄在卷可憑（見原審卷第26 頁、第69頁至第73頁）。經核其所提出之承買要約時期為80年 5 、6 月間，並非於本件訴訟中始行提出，且其承買要約當時 ，甲○○、洪仙景正因與上訴人間就合夥關係是否存在有所爭 執而訴訟中，若將系爭土地依丙○○提出之承買條件出售，對 全體合夥人均屬有利，且若甲○○、洪仙景經判決認定其合夥 權利並不存在，即無任何合夥權益受有損害之可言，其又何須 串通丙○○為不實之假要約藉以嗣後能向上訴人求償，參以系
爭土地當時係在洪仙景之假處分保全程序查封下，並無上訴人 能脫產之風險，益證丙○○之承買意思並非虛假。㈡上訴人雖稱丙○○有詐欺前科，當時並無資力，自無履約能力 等語。惟查：
⒈丙○○之詐欺前科係關於其在75年間涉及共謀虛偽設定抵押權 之犯行，當時刑事判決並未提及其本身有無資力，此有臺灣高 等法院臺南分院77年度上易字第317 號刑事判決抄本在卷可稽 （見本院更審前卷㈡第117 頁至第124 頁）。如此自不得僅以 丙○○有詐欺前科即認定其無資力購買系爭土地。⒉丙○○於80年6 月30日出價欲購買系爭土地前，曾於79年間購 買價值4 百多萬元房屋1 棟贈與前女友陳乙○○，丙○○乃以 之為擔保，向臺灣中小企業銀行潮洲分行貸得470 萬元，丙○ ○自斯時起均按月繳納本息，迄93年間餘本息2,277,636 元， 始由陳乙○○自行清償；又丙○○於86年尚向臺灣土地銀行貸 款4 百萬元，迄96年3 月27日止尚欠4,265,124 元等節，為兩 造所不爭執（見本院卷㈡第320 頁），另丙○○係自87年7 月 起才有逾放催收，亦有兩造不爭執其真正之臺灣土地銀行96年 7 月19日總六區逾字第0960026056號函附借款總額及未償餘額 資料、臺灣中小企業銀行潮州分行96年7 月31日96潮州字第09 60710126號函附陳乙○○貸款資料、龍星昇第五資產管理股份 有限公司97年5 月27日（97）龍五第97044 號函附催收紀錄表 在卷可稽（見本院卷㈠第94頁至第105 頁、第132 頁至第137 頁、卷㈡第338 頁至第341 頁），據此足認丙○○自79年起迄 86年間止並無任何債信不良情事，且有相當資力及信用可購得 不動產，並向銀行融資貸款。再佐以證人陳乙○○結證稱：自 75年至84年與丙○○同居期間，知丙○○有BMW 汽車及銀行貸 款1400萬元，並從事土地仲介工作，吃用豪華，曾給付其生活 費每月1 萬多元，另其至丙○○之公司工作，丙○○曾給3 萬 元等語（見本院卷㈠第108 頁至第111 頁），核與丙○○之財 產資料及其曾於84年間設立資本額達2500萬元之泓洋建設有限 公司營利事業資料查詢所載相符（見本院更審前卷㈡第182 頁 至第183 頁、第202 頁至第212 頁、本院卷㈡第331 頁），則 足認丙○○於表示承購當時應非毫無資力之人。況且一般土地 買賣均得以向銀錢業者抵押融資之方式籌措資金，而丙○○在 當時債信良好，自得以相同方式購買系爭土地。⒊依系爭土地同段鄰地231 地號土地於81年4 月14日由所有權人 向臺灣中小企銀抵押借款得1800萬元計算結果，每坪市價為13 6,194 元、同段213 地號土地於82年7 月1 日向屏東市第二信 用合作社抵押借款設定金額為1560萬元計算結果，每坪市價約 為147,438 元一節，有上訴人不爭執其真正之地籍圖暨土地登
記簿謄本及陽信商業銀行屏東分行97年8 月1 日陽信屏東字第 970169號函附同段213 地號抵押借款資料在卷足證（見本院卷 ㈡第294 頁至第309 頁、第408 頁至第422 頁、第438 頁）， 而丙○○就系爭230 地號土地出價每坪115,000 元、系爭156 地號土地出價每坪65,000元與上開價格相較下，顯無過高，尚 且可認係稍低於市價，則以丙○○從事土地仲介業，以低於市 價購得系爭土地後再轉手售出牟利，亦合乎常情。是以，上訴 人主張丙○○之出價過高不符當時市價，丙○○係虛偽意思表 示出價等語，既未舉證以實其說，復與上開事實不符，並不足 採。而被上訴人主張丙○○有足夠資力給付買賣價金以供上訴 人與洪仙景及甲○○分配等語，應屬可採。
㈢至丙○○固於96年8 月21日在本院證述其未書寫出價單，且未 找人集資購買系爭土地等語，惟其對被上訴人所提出之出價單 上簽名印文真正並不爭執，且明確表示其當時確有對系爭230 地號土地出價購買之意（見本院卷㈠第167頁至第168頁），此 佐以上述丙○○於81年6 月24日證述係集資欲購買系爭土地（ 見原審卷、第69頁至第73頁），雖略有出入。惟丙○○確於出 價單上簽名蓋印，又有購買系爭土地之意，雖歷經近15年仍如 一陳述，則丙○○對另一筆面積較小之系爭156 地號土地於15 年後表示無印象，且對出價單上文字及有無尋人集資等細節不 復記憶，毋寧更接近事實，而不宜據以認定丙○○於15年前距 80年出價僅1 年時所述非屬事實，或前後相距15年之2 次證詞 齟齬而均不可採。
如丙○○當時確可給付價金，則上訴人應賠償金額應以丙○○ 出價之價金39,003,900元或以92年4月3日拍定之價金20,581,9 99元之計算？依據為何？
㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民 法第216條定有明文。
㈡經查：上訴人與楊沈嫌間之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示依 法無效，業如前述，則楊沈嫌出價之價金自不得為計算依據。 又因丙○○確有表示以39,003,900元價金承買，又與市價相當 ，且為上訴人有違約情事之認定依據，業如前述，則被上訴人 主張其因上訴人拒不同意與丙○○訂約，致無從依丙○○之承 買條件取得轉售之利益，經核與上揭規定內容相符，自得採為 計算損害之依據，則被上訴人主張得以此買賣契約為據，即屬 可採。
㈢至上訴人主張應以20,581,999元計算，因上訴人並無違約，自 應以系爭土地遭拍定致所有權終局喪失為請求依據等語。惟查
：上訴人如依約於80年間與丙○○締約出售，系爭土地即不致 遭拍賣僅得20,581,999元。因此雖系爭土地最終係因遭執行法 院拍賣而喪失所有權，且以20,581,999元拍定，惟乃上訴人違 約所致，且與被上訴人預期可得之利益相左，自不得以之為計 算被上訴人可得之利益。
若上訴人應賠償被上訴人，則是否可主張抵銷以丙○○買受價 格計算之土地增值稅、自80年7 月起至92年6月9日代墊之利息 及違約金、地價稅或92年6月9日拍定時之土地增值稅、給付楊 沈嫌之違約金2 百萬元？如否，洪仙景及甲○○是否與有過失 ，而應依合夥出資額之比例負擔？如否，被上訴人得依債務不 履行、侵權行為並繼承之法律關係請求上訴人給付若干元？㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之 損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。又 此項規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，亦為同法第680 條所明定。另執行合夥業務之合夥人，對於他合夥人即為受任 人，則如因執行業務合夥人之故意或過失，造成他合夥人之損 害，除有債務不履行之賠償責任外，亦屬侵害他合夥人之權利 ，其他合夥人亦可依侵權行為之規定，對之為損害賠償之請求 。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條前段及第11 51條亦分別定有明文。
㈡經查：系爭土地承購時除已繳納前期款3,595,480 元外，尚有 尾款6,890,958 元，乃向臺灣土地銀行貸款支付，此部分款項 既為兩造共同之債務，乃應由上開價金中予以扣除一情，為被 上訴人所不爭執且同意扣抵（見原審卷第9 頁至第10頁、本院 卷㈠第268頁至第269頁）。又查：上訴人向臺灣土地銀行為抵 押借款時，除以系爭土地設定抵押為擔保外，尚一併提供同小 段29地號、174地號土地設定抵押，總計借款1200萬元，其中2 9地號設定205萬元、174地號設定222萬元一節，有土地登記謄 本及臺灣土地銀行潮州分行95年8 月18日潮逾字第0950000425 號函在卷可稽（見本院更審前卷㈡第95頁、第101 頁、第130 頁至第138 頁）。因該1200萬元中用以支付購買系爭土地之價 金部分僅為6,890,958 元，則應扣抵之利息自應以此數額為限 。又經以該金額計至丙○○為承買要約之80年6 月間止（計至 6 月30日），所應繳納之利息為2,103,560 元，有臺灣土地銀 行潮州分行95年8 月29日潮逾字第0950000441號函在卷可憑（ 見本院更審前卷㈡第151 頁至第163 頁），則2,103,560 元利 息既係用以支付價金之貸款，自應予以扣除，被上訴人對此應 扣除之金額亦表示不爭執（見本院卷㈠第264 頁），則上訴人
抗辯此部分應予扣除，即屬可採。至上訴人雖表示尚應再計至 92年間拍定時為止之利息，但若上訴人於80年6 月間即同意丙 ○○之承買，則自80年7 月起之利息自不須再為繳納，故至92 年間拍定前所增加之利息及上開函文所示之違約金195 元及遲 延利息1,480 元等，均應屬可歸責於上訴人個人之事由所致， 自不得再轉由被上訴人承擔，上訴人此部分抗辯，自不足採。㈢再查：系爭156地號土地自77年至79年之地價稅各為7,031元， 80年之地價稅為11,580元；230地號土地自77年至79年之地價 稅各為14,590元，80年之地價稅為23,212元，有屏東縣稅捐稽 徵處潮州分處95年6 月26日屏稅潮分壹字第0950560352號函在 卷可憑（見本院更審前卷㈡第114 頁），亦即全部地價稅金額 合計99,655元（7,031 ×3 ＋11,580＋14,590×3 ＋23,212＝ 99,655）。因上開金額為系爭土地在出售前應支付之稅款，且 為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第265 頁），自應予以扣除 ，則上訴人抗辯應予扣除，亦屬可採。
㈣又查：依丙○○所提出之承買條件，土地增值稅應由出賣人負 擔，則此部分即屬應予扣除之款項。但就土地增值稅而言，一 般買賣係依公告現值申報，以減低應繳之稅款，而系爭土地於 80年6 月間出售時若依公告現值申報結果，其應繳納之土地增 值稅額為零，有屏東縣稅捐稽徵處潮州分處95年9 月27日屏稅 潮分壹字第0950569250號函在卷可稽（見本院更審前卷㈡第18 9 頁），則土地增值稅部分，自無得予扣除之金額。上訴人雖 抗辯應以出賣之價金申報並計算土地增值稅，但依上開出賣價 金為申報，其中156 地號土地應繳納1,587,081 元，230 地號 土地應繳納5,434,607 元，合計7,021,688 元，亦經屏東縣稅 捐稽徵處潮州分處於95年6 月26日以屏稅潮分壹字第09505603 51號函復明確（見本院更審前卷㈡第113 頁）。然若以此項金 額申報繳納，顯不符合本件合夥轉售圖利之目的，亦與一般土 地買賣之常情有違。另上訴人又主張應以92年6 月9 日拍定時 之價金核定土地增值稅等語，惟上訴人係違約始致系爭土地遭 拍賣，才需以拍定價金核定土地增值稅，已如上述，如上訴人 於80年間出售系爭土地與丙○○，即不發生事後拍賣所生之土 地增值稅，是以自不得以該數額扣除價金分配兩造之利益。因 此上訴人上開抗辯，均顯不足採。
㈤另上訴人復主張抵銷因執行職務所受之損害，即給付楊沈嫌之 違約金2 百萬元，另洪仙景及甲○○未盡負擔義務，即未給付 本息始致遭法院拍賣，亦與有過失等語。惟查：上訴人與楊沈 嫌間之買賣契約有違系爭合夥契約，本不得據以約束被上訴人 並拒絕與丙○○締約，且應屬通謀虛偽意思表示而為無效，業 經前述，上訴人自不得藉詞自己違約不當行為產生之債務為執
行職務所受之損害，主張抵銷。又自79年間起上訴人即否認洪 仙景、甲○○之合夥人身分，致洪仙景、甲○○需對上訴人提 起3 次訴訟，才得以確認合夥共有關係一節，為上訴人所不爭 執（見本院卷㈠第268頁至第269頁），是以被上訴人主張洪仙 景、甲○○從未接獲上訴人通知繳納本息等語，應屬可採。況 且上訴人有協力會同洪仙景、甲○○向銀行繳納本息之義務， 如上訴人不告知金額以及會同洪仙景、甲○○至銀行繳納，其 等實無從繳納本息，上訴人復未能舉證證明已通知其等繳納本 息，則尚難認定洪仙景、甲○○有任何遲延責任或與有過失。㈥依上所述，上訴人拒絕與丙○○訂立買賣契約，顯係違反與洪 仙景及甲○○所訂系爭合夥契約之約定，且於92年4月3日放任 系爭土地遭執行法院拍賣，致被上訴人受有損害，既如前述， 則被上訴人主張上訴人有債務不履行行為，請求損害賠償，揆 諸上開規定，即屬有據，應予准許。又因上訴人抗辯得扣抵之 項目及金額，其中尾款6,890,958元，利息2,103,560元及地價 稅99,655元，合計9,094,173 元部分均應予以扣除，其餘部分 則不得扣抵。經扣除後，系爭土地出售與丙○○之價款僅餘29 ,909,727 元 ，再以甲○○、洪仙景之持分比例各1/6 計算， 其各得請求之金額則為4,984,955 元【（39,003,900－9,094, 173） ×1/6 ＝4,984,955 】。而甲○○、洪仙景已先後去世 ，其等繼承人即子○○等人得請求之金額為4,984,955 元，辛 ○○○等人得請求之金額亦為4,984,955 元。又被上訴人尚主 張擇一依侵權行為之法律關係為請求，因其等已得據債務不履 行損害賠償請求權請求上訴人給付上開損害，本院自無庸再就 侵權行為法律關係予以審酌，併予說明。
綜上所述，被上訴人本於債務不履行及繼承之法律關係，請求 上訴人給付之金額，在子○○等人及洪清美等人各4,984,955 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月23日起至清償日止， 按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審判命 上訴人如數給付，並宣告供擔保金額為准、免假執行之宣告， 並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日 民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 黃科瑜
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 10 月 8 日 書 記 官 唐奇燕
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。