臺灣高等法院高雄分院治安法庭裁定 97年度感重字第4號
重新審理
聲請人即
受處分人 甲○○
現於臺灣東成技能訓練所執行
上列聲請人因感訓處分案件，不服本院中華民國97年2 月4 日確
定裁定（96年度感抗字第86號），聲請重新審理，本院裁定如下
：
主 文
本院九十六年度感抗字第八十六號感訓處分裁定應予撤銷。抗告駁回。
理 由
一、按諭知感訓處分之裁定確定後，有左列情形之一，認為應不 付感訓處分者，受感訓處分人，或其法定代理人、配偶，或 原認定機關，或原移送機關得以書狀敘述理由，聲請原裁定 確定法院重新審理：七、流氓行為同時觸犯之刑事案件，因 犯罪嫌疑不足或犯罪不能證明，經檢察或審判機關處分不起 訴或判決無罪確定，並足以影響裁定之結果者。經查，本件 重新審理聲請人甲○○因感訓處分案件經本院以96年感抗字 第86號裁定交付感訓處分確定，又該案流氓行為同時觸犯之 刑事案件亦經本院以97年度上訴第811 號判決無罪（原審判 決無罪，檢察官上訴本院，經本院判決上訴駁回，以下稱本 件刑案），並已於97年10月2 日確定，且核該判決無罪確定 足以影響上開感訓處分裁定之結果，此經本院調閱該案卷宗 核閱無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。聲 請人於知悉上開聲請重新審理之理由後30日內提起本件聲請 重新審理，經核並無不合，自應重新審理，並撤銷本院96年 度感抗字第86號裁定，更為裁定如下：
二、本件移送意旨略以：緣陳銘平因其胞弟陳銘宏與陳俊芳、蔣 介原、李義郎等人前有嫌隙，竟因此心生怨懟，於94年10月 7 日22時許，陳銘平邀約吳泰誼及另2 名姓名年籍不詳之成 年男子，共乘吳泰誼所有車號8556-MH 號之自用小客車前往 屏東縣屏東市○○路129 之1 號『萬花樓卡拉OK店』前，由 陳銘平手持具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型改造手槍1 枝， 再以手肘勾住蔣介原肩膀，強押蔣介原上車，欲帶往他處談 判，並在車上毆打蔣介原（傷害部分未據告訴），以非法方 法，剝奪蔣介原之行動自由，陳銘平復要求蔣介原以電話邀 約李義郎等人外出談判。繼於同年月8 日凌晨0 時10分許， 陳銘平、吳泰誼與李義郎及李義郎所邀集之陳俊芳、蘇廣忠 在屏東縣屏東市○○路158 號『藍天撞球網咖場』前談判，
雙方人馬一言不合，談判不成，詎受李義郎、陳俊芳所邀稍 晚趕至現場助陣之被移送人甲○○，因對陳銘平之言詞不滿 ，竟萌生殺人之犯意，乃先大喊一聲「跑」，示意己方人馬 散開，隨即手持中共製12GAUGE 制式霰彈槍1 枝（槍枝管制 編號0000000000），在距離陳銘平約15公尺處，朝陳銘平方 向開槍，致陳銘平前額左眉遭子彈擦傷，而倖免於難。陳銘 平聽聞槍聲後亦不甘示弱，將持有之上揭改造手槍上膛，欲 改押陳俊芳上車，陳俊芳不從，則手持木器攻擊陳銘平後腦 ，陳銘平竟回身朝陳俊芳胸部開槍，致陳俊芳受有右胸槍傷 併中下肺葉貫穿傷及右側血胸併休克等傷害。嗣於94年10月 17日16時10分許，被移送人甲○○則在李義郎陪同下，前往 屏東縣屏東市○○路寶建醫院，為警拘捕到案，並於李義郎 所駕之車輛內起出制式霰彈槍1 枝及具有殺傷力之制式霰彈 槍子彈4 顆。案經屏東縣政府警察局檢具事證會同法務部調 查局屏東縣調查處認定為情節重大之流氓，報請上級警察機 關內政部警政署複審通過後，移送原審法院審理，此有流氓 調查資料表、複審流氓認定書、不法事證資料等在卷可稽。三、本件移送意旨所指案發當時，適刑事同案被告陳銘平與陳俊 芳雙方人馬談判之際，稍晚趕至現場之聲請人即被移送人甲 ○○持制式霰彈槍朝陳銘平之方向擊發等情，固據證人蔣介 原、李義郎於本件刑案警詢及偵訊中均曾指證係本件聲請人 即被移送人甲○○持霰彈槍到場助勢並開槍擊發等情節。然 查：
㈠證人蔣介原於第1 次警詢時僅證述：我有聽到有人大喊一 聲，對方約30人就一哄而散，後來聽到一聲槍響，陳俊芳就 跑向我並說趕快送我到醫院，我看見陳俊芳右前胸流血等語 （刑案警卷第25頁），並未提及被告甲○○持槍向陳銘平射 擊一事，則其嗣後於第2 次警詢時陳稱：甲○○聽到對方陳 銘平講的話不爽，就拿出1 枝長約50公分之獵槍出來，以大 約45度角方向射擊一槍云云（本件刑案警卷第32頁），及於 偵查中具結證述：我聽到甲○○喊跑，他手上持有長槍，大 家就一哄而散，他朝45度開槍云云（刑案偵查4 卷第103 頁 ），是否可信，即非無疑。證人李義郎於第1 次警詢時亦僅 陳述：我們雙方約談了10分鐘左右，就聽到有一槍聲，我立 即蹲下，趕緊跑到我車子裡面，約10秒，陳俊芳就跑到我車 內稱他有中槍，我立即載他就醫，我在現場只聽到一聲槍聲 等語（本件刑案警卷第35、36頁），同樣並未指證被移送人 甲○○有持槍射擊等情。嗣證人李義郎於第3 次警詢時，先 則陳稱：甲○○當天有在案發現場，他是騎機車剛好路過， 見到我才停下來跟我講話的，甲○○沒有持槍在場開槍等語
，繼則改稱：當天是甲○○持槍向對方開槍的，甲○○對空 射擊一發，該槍應該是甲○○拿出來的云云（本件刑案偵查 4 卷第34、35頁），所述顯有齟齬。再證人李義郎於檢察官 偵查中證述：我看到甲○○朝陳銘平開槍，甲○○開槍前有 喊一聲「走開」，然後就「呯」一聲等語（本件刑案偵4 卷 第21頁），惟其嗣後於本件刑案原審中則具結證稱：我沒有 看到甲○○開槍云云（本件刑案原審卷2 第342 頁）。證人 李義郎之證詞反反覆覆而不一致，實難採信。㈡次查，證人 陳俊芳前於94年10月18日第2 次警詢中證述：於94年10月17 日在屏東分局偵查隊內時，李義郎要我承認霰彈槍和子彈是 我的，李義郎說為了他的家庭著想，要我幫忙頂罪，我不知 道該槍和子彈是何人所有，我和甲○○不認識，所以我不知 道他有無到場等語（本件刑案偵4 卷第26、27頁）。另證人 李義郎於94年10月17日第2 次警詢中證述：因為甲○○來找 我，想了解為何警方要找他，剛好那時陳俊芳想要投案，他 就說要一起出面說明，所以才坐在我車上，在我車上查獲的 霰彈槍和子彈是陳俊芳所有，槍擊案發生時，我載陳俊芳至 寶建醫院就醫後，發現我車子後座踏墊上有一把長槍，我就 將它放進網球袋內，然後丟棄在我家右前方空地草堆內，後 來因陳俊芳說要投案，而他因受槍傷行動不便，所以叫我再 去拿該槍枝出來投案，槍枝不是甲○○帶過去的等語（本件 刑案偵4 卷第31、32頁）。可見，證人李義郎於案發後，係 先指證霰彈槍、彈為陳俊芳所有，陳俊芳並已證稱李義郎確 有要其幫忙頂罪，供承霰彈槍子彈是其所有。嗣後始又改稱 係被移送人甲○○所有，其先後之陳述迥異，顯有重大瑕疵 。參以陳俊芳係李義郎之妻舅、蔣介原為陳俊芳之舅舅，為 其3 人所是認，則其3 人間有血親或姻親關係，於人情之考 量下，因此證人李義郎嗣後翻異前詞而改以對外人即被移送 人甲○○等情之指證，難認無推諉卸責之可能，尚難盡信。 ㈢再者，證人李義郎於94年10月18日第3 次警詢中曾供陳： 我與陳俊芳、蔣介原、蘇廣忠協商後，原本要由蔣介原承擔 ，但是他答應後隔天不知去向，後來陳俊芳才說他要承擔， 我才聯絡甲○○到案說明等語（本件刑案偵4 卷第35頁反面 ）。又證人陳俊芳於94年10月17日第2 次警詢中證述：李義 郎一直拜託我承認該霰彈槍及子彈是我所有，而且我在醫院 中行動不便，我舅舅蔣介原也為了此事躲起來不敢待在屏東 市等語（本件刑案偵4 卷第56頁）。綜上證言以觀，證人李 義郎、陳俊芳、蔣介原等曾商議，由蔣介原或陳俊芳承擔持 有霰彈槍、彈及對陳銘平開槍之罪責，至為明確。因此，證 人蔣介原於警詢及偵查中之對被移送人甲○○之指證，是否
出於諉過卸責而誣指被移送人甲○○，實非無疑。㈣再查， 證人李義郎於本件刑案之警詢及原審中均證述被移送人甲○ ○係騎乘機車抵達案發地點，核與證人即路過案發地點之目 擊者李宗翰於原審證述之情節相符，是被移送人甲○○所辯 其騎機車經過案發地點等語即非無據而堪採信。而被害人陳 銘平於偵查中陳稱：我問陳俊芳為什麼打我弟弟，理論到一 半時，對方有一個人開車過來，我沒有看見車牌號碼，然後 就有人拿1 枝長槍出來，那個人就喊「跑」，對方開車來的 那個人下車後就開槍等語（見本件刑案偵4 卷第7 頁），核 與被移送人甲○○係騎機車到達現場之情形不合。佐以被害 人陳銘平係顯遭霰彈槍射殺之人，對於被害之經過，記憶應 特別深刻，故其上開證述應堪可信，況被害人陳銘平並未指 訴係被移送人甲○○持槍對其射擊，自難以其陳述遽認被移 送人甲○○涉有上開流氓非行。況扣案之制式霰彈槍長度約 為60公分，體積非小，且又係違禁物，並非便利於藏放於機 車坐墊下方之置物箱內，故系爭霰彈槍是否由騎乘機車之被 移送人甲○○攜至案發現場，即有可疑。㈤本件查獲涉案霰 彈槍彈之經過，據證人即承辦員警郭家榮於本件刑案原審證 述：是陳俊芳、李義郎、甲○○3 人說要投案，所以我們約 在寶建醫院，他們其中一人開小客車，車上有1 枝獵槍，我 去後車箱把槍拿出來的，槍是警員拿出來的，查獲照片是在 分局門口拍的等語（本件刑案原審卷㈡第378 、379 頁）， 並有查扣霰彈槍及子彈之照片6 張在卷足稽（偵4 卷第37-3 9 頁）。而證人李義郎於本件刑案警詢供承：扣案之霰彈槍 1 枝及子彈3 顆是在我車上查獲，是我從住處君臨天下大樓 前草堆取出來投案的，不是甲○○帶去投案的等情（偵4卷 第31、32頁）。準此，扣案之霰彈槍、子彈係自李義郎之小 客車後車箱內所取出，應可認定。依查扣時之狀態而言，本 件涉案之槍彈係在李義郎之持有中，則被告甲○○如何交付 予李義郎或為何置放於李義郎之車內，均未能從卷內之事證 或由證人李義郎、蔣介原及陳俊芳之證詞中，得出合理之解 釋，故不能僅憑證人李義郎、蔣介原前開有瑕疵之指證而據 為不利於被告甲○○之認定。㈥末佐以卷附之被害人陳銘平 之急診病歷及傷口縫合照片，僅能證明陳銘平左眉上方受有 裂傷經醫師縫合，惟被害人陳銘平於本件刑案本院審理中稱 ：應該不是槍傷，是被陳俊芳用鐵槌打到的等語，則被害人 陳銘平所受上開傷害，尚不能證明係遭被移送人甲○○槍擊 所致。又扣案之制式霰彈槍1 枝、子彈4 顆（含自案發地點 警察拾獲之1 顆）及槍彈鑑定書1 份，至多均僅能證明於案 發當場有人持具有殺傷力之制式霰彈槍彈並予以擊發等情，
尚無法作為被移送人甲○○持有上開制式霰彈槍、子彈及持 槍殺人之證明。又證人李義郎經法務部調查局實施測謊鑑定 結果，李義郎就案發時其未在現場開槍及本案警方查扣之霰 彈槍彈非其所有等問題，並無說謊之情緒反應，有法務部調 查局95年11月30日調科南字第09500540390 號測謊報告書在 卷可參（原審卷㈠第173 頁）。然此測謊結果，僅能排除證 人李義郎涉有持有槍彈及殺人未遂之嫌疑，尚不能據此認定 系爭霰彈槍、彈為被移送人甲○○所有並持以殺人。此外， 被移送人甲○○於本件刑案訴訟程序中拒絕接受法務部調查 局測謊，有該局第六處南部通訊中心96年2 月7 日調科南字 第09600063780 號函在卷可參。惟被移送人甲○○並無證明 自己無罪之義務，殊不得以被告甲○○拒絕接受測謊，即推 論其確有本件槍殺人之犯行。㈦綜上所述，證人蔣介原、李 義郎前後之陳述既有重大之瑕疵，且缺乏補強證據證明與事 實相符，尚難據為認定被移送人甲○○有上開移送意旨所指 流氓非行事實之基礎。此外，復查無其他確切之證據足以證 明被移送人甲○○有何移送意旨所稱之持有槍彈及開槍射擊 被害人陳銘平之非行事實，即屬不能證明被移送人甲○○有 流氓非行。
四、況㈠按檢肅流氓條例所稱之流氓，依檢肅流氓條例第2 條之 規定，除行為人須有該條各款事由外，尚須行為人其行為足 以破壞社會秩序方足當之，而該條所稱之足以破壞社會秩序 ，依同條例施行細則第4 條第2 項之規定，係指其行為具有 不特定性（對不特定人為之，不重視被害人之屬性），慣常 性（即非突發性之偶然犯），積極侵害性（非自衛式或不作 為式）而言。又經認定為流氓，得不經告誡，逕行移送管轄 法院審理者，以情節重大者為限，為檢肅流氓條例第6 條、 第9 條第1 項所明定。而所謂情節重大，除依檢肅流氓條例 施行細則第5 條第1 項應審酌各款事項認定外，同條第2 項 並規定除有該項各款情形外，尚須行為人之行為足以破壞社 會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者（此觀該條條 文係規定：有左列行為之一，『足以破壞社會秩序或危害他 人生命、身體、自由、財產者』，當然為本條例第6 條所定 之情節重大。其要件甚明），方足認係情節重大，故並非一 有檢肅流氓條例施行細則第5 條第2 項各款所列之行為（例 如該條項其餘各款尚包括恃強為人逼討債務、以強暴脅迫手 段霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、欺壓善良等抽象、不確 定法律概念的概括規定之行為，如何能認一有以強暴脅迫欺 壓善良、敲詐勒索之行為，如常見之向商家脅迫購買霸王茶 、糾眾毀壞商家設備並毆人成傷等，即當然屬情節重大之流
氓），即毋庸審酌行為是否『足以破壞社會秩序或危害他人 生命、身體、自由、財產者』，而作簡約便宜思考（例如「 凡持有搶彈者，必屬情節重大流氓」之簡約法要件思考）， 當然一律認為係情節重大之流氓，單純化的一律為交付感訓 處分之諭知。㈡再者，檢肅流氓條例審認流氓之程序，之與 一般刑事案件相異，乃在於二者性質相異，「流氓之結眾恃 強、逞兇欺壓、橫行蔓延、怙惡不悛，為社會不容，惟其劣 行，使受害者懾於兇殘，懼其報復，只能忍氣吞聲，不敢舉 發指證」之故。準此，適用檢肅流氓條例之流氓行為，應具 有前開立法意旨所指之流氓特質，始屬之。否則，上開流氓 行為與刑法上常業犯、連續犯、累犯等規定將無從區分，其 定義不免流於空泛，無形中擴大檢肅流氓條例之適用範圍， 有違前開立法意旨，並非所宜。
五、退一步而言，縱認本件被移送人甲○○有移送意旨所指稱之 持有槍彈及開槍射擊被害人陳銘平之非行事實，惟其持有槍 彈期間，並無證據足證其有慣常性的經常持槍攻擊、脅迫不 特定被害人之積極侵害行為或慣常性的經常提供槍彈供他人 犯罪，不能以其單純持有槍彈即認具不特定性及積極侵害性 。又被移送人雖持霰彈槍射擊被害人陳銘平，造成陳銘平前 額左眉擦傷，然依移送意旨所稱，其持槍射擊係肇因於受邀 到場與被害人陳銘平等人談判而對陳銘平之言詞不滿，偶發 衝突所致，行為固屬觸犯刑法，惟審酌其持槍射擊致被害人 受傷之非行動機、對象特定、危害範圍特定等情狀，應認係 屬偶發之持有槍彈傷人之單一刑事案件，並不具「不特定性 」、「慣常性」，而與「流氓」之要件及特性並不相符。六、是綜上所述，本件被移送人甲○○並無交付感訓處分之原因 。原審斟酌各情，認本件不能證明被移送人有流氓行為，爰 為不付感訓處分之裁定，經核尚無不合。抗告人仍執陳詞提 起抗告，自非可取。本件抗告為無理由，應予駁回。七、據上論斷，應依檢肅流氓條例第16條第4 項中段、第15條前 段，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 20 日 治安法庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 10 月 20 日 書記官 葉淑華