貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,97年度,493號
KSHM,97,上訴,493,20081020,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第493號
上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　柯尊仁律師
　　　　　　李慶榮律師
　　　　　　孫守濂律師
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院95年度訴字第106 號中華民國97年1 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2868號、第3398
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯購辦公用器材收取回扣罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。扣案之ＤＶＤ壹台、擴大機壹台、大喇叭貳個、中小喇叭參個，應予追繳沒收；未扣案之單槍投影機壹台，應予追繳沒收，如無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。又犯購辦公用器材收取回扣罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。未扣案之新臺幣陸萬零伍佰元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。扣案之ＤＶＤ壹台、擴大機壹台、大喇叭貳個、中小喇叭參個，未扣案之新臺幣陸萬零伍佰元、單槍投影機壹台，均應予追繳沒收；單槍投影機壹台如無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之；新臺幣陸萬零伍佰元如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○任職行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱 林管處）林政課擔任技士，負責承辦林管處採購測量公務所 用儀器業務，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之 公務員：
㈠於民國92年4 月7 日承辦林管處全球衛星接收機暨附件（基 地站1 台、移動站2 台、全測站經緯儀1 台、附件1 批）採 購案（下稱全球衛星接收機暨附件採購案），因子午線國際 貿易有限公司（下稱子午線公司）負責人楊慧蓁有意爭取該 標案，於乙○○簽辦前與其接觸時，得知熟悉林管處內部作 業之甲○○亦有意配合其他廠商參加競爭，且乙○○已向甲 ○○表示須提供所指定之家庭影音劇院設備，作為購辦公用 器材之回扣，乃暗示楊慧蓁應找甲○○協調處理，楊慧蓁與



甲○○接洽後，即允諾如由子午線公司得標，將給付甲○○ 佣金及提供乙○○所要求之家庭影音劇院設備。嗣全球衛星 接收機暨附件採購案經林管處於92年5 月13日開標結果，由 子午線公司以新臺幣（下同）2,760,000 元決標，楊慧蓁先 行交付甲○○100,000 元，因甲○○表示尚須購買家庭影音 劇院設備給乙○○，楊慧蓁又交付30,000元。乙○○於92年 5 月23日主動聯絡甲○○，詢問並商討如何交付家庭影音劇 院設備，因乙○○要求在甲○○家中交付，不可經由他人寄 送及安裝，經甲○○對外聯絡確定可以交付後，即回報並通 知乙○○，兩人於同日19時55分在甲○○屏東縣屏東市○○ 街○ 段48號住處附近會面後，即前往甲○○住處由乙○○將 家庭影音劇院設備（其品牌為PANASONIC ，係包含ＤＶＤ1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中小喇叭3 個、單槍投影機 1 台）載回其屏東縣里港鄉○○路10號之1 住處使用而收受 之（法務部調查局高雄市調查處查獲本案後，僅在上址扣得 ＤＶＤ1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中小喇叭3 個，單 槍投影機1 台則去向不明）。
㈡於92年11月間承辦林管處電子羅盤儀1 台、筆記型電腦1 台 、繪圖軟體1 套、林班租地巡查系統1 套之採購案（下稱電 子羅盤儀採購案），又另行起意，與楊慧蓁討論並協調以限 制性招標方式，俾子午線公司得直接議價，乙○○即索取如 得標應給付標價一成計算之回扣，楊慧蓁同意並允諾。乙○ ○因即將調職，乃於92年11月28日囑接辦其業務而不知情之 廖國棟依其指示內容即以限制性招標方式，簽請辦理電子羅 盤儀採購案，嗣子午線公司於92年12月12日在林管處二樓會 議室辦理議價以605,000 元價格決標，楊慧蓁乃依約定於92 年12月18日在林管處辦公室外將現金60,500元（起訴書誤載 為65,000元）之回扣，交由乙○○收受。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信



度極高。楊慧蓁、甲○○於檢察官偵查中，均以證人身份向 檢察官具結所為之證述，上訴人即被告乙○○（下稱被告乙 ○○）及其辯護人均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，亦無顯不可信之情況，楊慧蓁、甲○○於偵查中之證言 均具有證據能力。
二、屏東林管處關於採購全球衛星接收機暨附件、電子羅盤儀之 招標、投標、簽呈、開標、決標等相關資料，均係公務員職 務上所製作，經常處於可受公開檢查狀態之紀錄文書，且無 證據證明各該資料有顯有不可信之情況，應屬刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款所稱之紀錄文書，有證據能力。三、子午線公司之轉帳傳票，雖為被告以外之人於審判外所為之 書面陳述，屬於傳聞證據。惟子午線公司從事業務之人，於 通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事 訴訟法第159 條之4 第2 款所稱紀錄文書及證明文書，查無 證據證明有顯有不可信之情況，應有證據能力。四、本判決所引用被告乙○○與甲○○、楊慧蓁，及楊慧蓁與洪 淑敏之通聯對話譯文，屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 等條文規定，然經檢 察官、被告乙○○及其辯護人於本院同意作為證據，本院審 酌各該通聯譯文之內容，業經通話人確認屬實，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得 作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○雖坦承有至甲○○住處載回家庭影音劇院設 備，惟否認係與承辦全球衛星接收機暨附件採購案及由子午 線公司得標有關，辯稱：是向甲○○購買舊品，且不包括單 槍投影機云云。經查：
㈠關於子午線公司於爭取被告乙○○所承辦全球衛星接收機暨 附件採購案過程中，如何獲悉甲○○有意參加競爭？被告乙 ○○如何暗示提供家庭影音劇院設備？如何約定給付甲○○ 佣金及交付家庭影音劇院設備給被告乙○○等情，業據楊慧 蓁於偵查中具結證稱：「是透過甲○○一起運作得標林管處 之全球衛星接收機暨附件採購案；運作過程，我是認識甲○ ○後，知道他是競爭對手，但他只是配合其他廠商來競爭， 基於保護自己及客戶權益之立場，所以就找他協商；甲○○ 以讓我知道林管處需求的方式合作；大概有給甲○○10幾萬 ，我事先有答應，若得標，會給甲○○感謝金，款項是我自 己支出」（偵字第3398號卷第96、97頁）、「全球衛星接收 機暨附件採購案是乙○○承辦的，得標前有與乙○○接觸過



，談有關採購的細節；開標前沒有明確談回扣的事，之前甲 ○○有介入，所以纔有談回扣的事，乙○○沒有很明顯說他 要拿多少錢，但他給我的感覺是讓甲○○來處理，我就去找 甲○○談，結果跟我想的一樣，得標後，我與甲○○有在屏 東縣政府前面的麥當勞會面，後來我有給甲○○100,000 元 ；甲○○覺得錢不夠，因為他要買家庭影音劇院設備給乙○ ○，所以多給他30,000元」（偵字第3398號卷第105 頁）， 甚為明確。
㈡關於被告乙○○承辦全球衛星接收機暨附件採購案過程中， 甲○○如何與被告乙○○接觸、如何與子午線公司協商佣金 、如何購買並交付家庭影音劇院設備給被告乙○○等情，業 據甲○○於偵查中具結證稱：「我是介紹王賢利給乙○○， 乙○○有跟王賢利要求家庭影音劇院設備，後來子午線公司 介入，子午線公司找我談；我有跟乙○○講說子午線公司要 給我一成佣金，因為乙○○一開始就要求家庭影音劇院設備 ，後來子午線公司在處理，該給我的給我，該給乙○○的給 乙○○；乙○○沒有向我要錢，他是說要送他東西；乙○○ 曾在網路上看到家庭影音劇院設備價值98,000元，他有問我 還有沒有家庭影音劇院設備，我再去跟子午線公司的楊慧蓁 講，問她是否願意送給乙○○，後來楊慧蓁叫我買去送給乙 ○○」（偵字第2868號卷第86、87頁）、「乙○○有跟我講 回扣的事；在林管處購買全球衛星接收機暨附件採購案的經 費剛下來時，我介紹王賢利，乙○○先跟王賢利講，王賢利 再跟我講，但之前他就跟我講過家庭影音劇院設備；我給乙 ○○的家庭影音劇院設備，我沒有拆，我買60,000元，包括 單槍投影機，是國際牌的；乙○○是開車來我家載的，他沒 有給我錢」（偵字第2868號卷第135 、136 頁；偵字第3398 號卷第110 、111 頁）。且甲○○於原審亦具結證稱：「子 午線公司有說如果標到要給我紅包；楊慧蓁來找我，她叫我 不要介紹廠商給承辦人員參考，這樣纔不會影響到她的利潤 ，並答應要給我紅包；我有叫廠商送家庭影音劇院設備，我 買的是60,000多元；我與乙○○在92年5 月23日9 時40分對 話（監聽譯文附於偵字第3398號卷第18頁）所談到的單槍投 影機，一般是與家庭影音劇院設備分開，我有請廠商送單槍 投影機，我是跟同一個人買，應該跟影音劇院設備一起送， 沒有分開送；這批東西送到我家後，我放在家裡沒有拆，就 通知乙○○來載；是楊慧蓁拿錢給我，要我買給乙○○；楊 慧蓁是跟王賢利一樣跑來問我，乙○○需要什麼東西；家庭 影音劇院設備是楊慧蓁自己要買，她給我佣金後，說她很忙 ，要我幫她買，說要從我佣金扣，我不可能讓她扣，所以纔



要她再匯30,000元過來」（原審卷㈠第146 至148 頁），核 與楊慧蓁指證情節相符。
㈢被告乙○○為全球衛星接收機暨附件採購案之承辦人，於92 年4 月7 日簽請採購後，92年5 月13日開標結果係由子午線 公司以2,760,000 元得標，有開標紀錄、簽呈、採購規格、 底價單、單價分析表、驗收紀錄、財物結算驗收證明可稽（ 偵字第3398號卷第27至47頁）。且被告乙○○於92年5 月23 日曾與甲○○相互聯絡，商討如何至甲○○家中搬取家庭影 音劇院設備，亦有監聽譯文可憑（偵字第3398號卷第17至19 頁）。被告乙○○復坦承有至甲○○住處搬取家庭影音劇院 設備（偵字第3398號卷第4 、58、296 頁）。對照楊慧蓁及 甲○○以上指證內容，子午線公司係因被告乙○○為全球衛 星接收機暨附件採購案承辦人，且在採購案進行中有表明要 索取家庭影音劇院設備作為回扣，楊慧蓁乃在子午線公司得 標後，透過甲○○購買並交付家庭影音劇院設備給被告乙○ ○，此觀楊慧蓁交付甲○○100,000 元後，甲○○反應金額 不足而又交付30,000元，除給付事前允諾甲○○退出競標之 對價外，應在配合甲○○購買符合被告乙○○所指定之家庭 影音劇院設備無訛。且由92年5 月23日之通聯對話，可知： 當天係由被告乙○○主動聯絡甲○○，除表明要「搬東西」 以外，且特別交待甲○○係要自行前往搬取，不要經由他人 寄送及安裝；嗣經甲○○對外聯絡再行回報被告乙○○，除 說明所屬廠牌暨另有包括單槍投影機外，亦表明已經請人將 東西送至甲○○家中，屆時再通知被告乙○○前往載回（偵 字第3398號卷第17、18頁），足見兩人對於家庭影音劇院設 備為新品及其來源暨交付之目的，事前已有相當默契，甚至 為避免他人發現查問，乃採取較為隱密之方式交付及收受， 被告乙○○辯稱係向甲○○買受舊品且無單槍投影機，及甲 ○○於原審改稱不確定是否有單槍投影機（原審卷㈠第151 頁反面），要屬卸責及迴護之詞，均無可採。至於兩人交付 及收受之時間既在92年5 月23日，距離高雄巿調查處93年6 月3 日前往被告乙○○家中查扣家庭影音劇院設備（ＤＶＤ 1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中小喇叭3 個，並無單槍 投影機），時間業已超過一年，應有使用上之耗損折舊或拆 解分離問題，並不影響甲○○係以新品且連同單槍投影機一 併交付之認定。又楊慧蓁、甲○○及監聽所得甲○○及被告 乙○○之對話內容，對於有交付及收受家庭影音劇院設備及 單槍投影機之認定，既無疑義，辯護人請求再向甲○○所稱 之文登系統科技股份有限公司查詢有無購買家庭影音劇院設 備及單槍投影機，本院認無必要，應併敘明。




㈣公訴意旨雖以被告乙○○除索討並收受家庭影音劇院設備外 ，事前並曾以楊慧蓁、甲○○提供之招標規格，作為全球衛 星接收機暨附件採購案規格綁標依據，於92年4 月7 日簽請 採購時，而違背其職務，要求投標廠商需具有「：控制器軟 體規格：『GPS 控制器之軟體規格具有全中文化繁體控制軟 體並安裝於控制器中、資料可直接輸出為Office格式、DXF 格式、Micro Station 格式』、外業測量輔助控制器與軟體 中：『Win CE作業平台、Intel Strong ARM RISC 206NHz中 央處理器、軟體可於各式控制器上安裝，軟體與控制器分開 交貨」等條件，以達到除子午線公司外，並無其他廠商可資 提供繁體中文控制軟體等特殊要求之綁標（限制競爭）目的 ，認被告乙○○所為應屬違背職務收受賄賂云云。按辦理採 購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購 效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；機關辦理公告 金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件；政府採購 法第6 條第2 項、第26條第1 項前段定有明文。以中文顯示 或提供中英文轉換功能之軟體，自有電腦資訊及網際網路普 及以來，為華人地區在各領域所廣為開發使用，繁體中文復 為國人日常生活及政府公務通行使用之語文，考量公務操作 便利性而將其列為基本要求，客觀上實難認有不當之處。且 以國人在電腦科技領域之成就及地位，被告乙○○於全球衛 星接收機暨附件採購案，要求採用微軟（Microsoft） 專為 掌上型電腦PDA 所研發設計之Win CE作業系統，並要求其輸 出功能含有廣為文書處理、繪圖或工程領域所運用之Office 、DXF 、Micro Station 等格式，亦難認係故意設立障礙。 由功能性、普遍性及便利性等因素加以考量，能否僅因公務 機關依其實際需求而設計招標條件，而未遷就其他直接移植 、輸入國外產品，且不具自行添附、研發能力，甚或怠於探 尋、藉重華人地區現有技術之代理業者廠商，逕於招標條件 捨棄基本功能之要求，即認係屬綁標或其他限制競爭之行為 ，實有疑問。況依楊慧蓁、甲○○以上證言，除楊慧蓁負責 之子午線公司外，尚有其他公司加入競標，各該公司得提供 之軟體，其客觀條件應無重大特殊差異，被告乙○○自無獨 厚子午線公司，藉由規格條件之不同，達到排擠其他公司之 必要，被告乙○○並無違背職務之情形。
二、訊據被告乙○○否認在電子羅盤儀採購案有向得標之子午線 公司收取60,500元回扣，辯稱：92年12月18日在林管處與楊 慧蓁見面，係幫承辦人員廖國棟拿操作手冊及測量所需資料 云云。經查：
㈠關於子午線公司為何在電子羅盤儀採購案交付60,500元給被



告乙○○等情，業經楊慧蓁於偵查中具結指證：「在電子羅 盤儀採購案中，我得標後，為感謝乙○○，就拿相當於該案 金額之一成感謝金60,500元到乙○○的辦公室外給他，他有 收受；因為該採購案是我向乙○○主動提及，由我提供規格 給他參考，請他向林管處爭取購買經費，我向他建議以議價 方式，非採投標方式，他都接受我的意見，最後該案只有我 一家去議價而獲得該案；我在該案議價前有對乙○○說，如 果此案通過，我願意提撥一成之感謝金給他，他也答應，但 那感謝金並非從工程款扣除，是我另外拿錢給他」（偵字第 3398號卷第97、98頁）；「92年12月12日林管處的電子羅盤 儀是由子午線公司得標；本來乙○○不知道電子羅盤儀這東 西，是我跟他介紹以後，林管處纔要購買的，我幫乙○○規 劃採購的規格及功能；得標以前，是有提到回扣的事，是乙 ○○跟我討論的，回扣是一成；回扣有給乙○○，標案後過 沒多久，我在屏東交付給乙○○；這張餐費60,500元（平東 60.5）之轉帳傳票，是我給乙○○回扣的公司記帳憑證，這 單據是我找出來提供給調查局的；是乙○○要求我給他回扣 ；因為我答應，有說出來，就要給回扣」（偵字第3398號第 105 至107 頁），甚為明確。
㈡按電子羅盤儀採購案之相關簽呈及程序，雖非由被告乙○○ 親自簽辦，但此係因準備調職，故要求接辦其業務之承辦人 廖國棟依其指示內容辦理，曾與楊慧蓁討論過採購之內容及 方式，為被告乙○○所坦承（偵字第3398號卷第7 、63頁） ，且廖國棟於92年11月28日所擬之簽呈，確有：「為配合租 地重測專用全球衛星定位儀系統之相容性及擴充性，依政府 採購法第22條第1 項第4 款規定，必須向原供應廠商採購， 並採限制性招標辦理採購；預估經費600,000 元」之內容（ 偵字第3398號卷第49頁）。參酌監聽所得楊慧蓁與被告乙○ ○在92年11月28日10時47分之對話（通聯譯文附於偵字第33 98號卷第23、24頁），被告乙○○亦坦承係在告知楊慧蓁， 林管處所給經費約600,000 元，依其所計算之採購項目電子 羅盤儀1 台約370, 000元、筆記型電腦1 台60,000元、AUTO MAP 1 套150,000 元，合計580,000 元，楊慧蓁當時尚要求 提高以便殺價（偵字第3398號卷第7 頁背面、第8 頁正面） 。足見被告乙○○於92年11月28日實際掌握並瞭解廖國棟所 簽擬之電子羅盤儀採購案作業內容，否則豈能在同一天立即 通知楊慧蓁，故楊慧蓁指證電子羅盤儀採購案係其先向被告 乙○○提議採購，兩人對此採購案以何方式進行曾有討論， 並有交付及收受回扣之合意，應屬可信。電子羅盤儀採購案 嗣後辦理結果，已於92年12月12日10時30分，在屏東林管處



二樓會議室辦理議價，由子午線公司以605,000 元決標，並 於92年12月19日交貨驗收完畢，復有開標／議價紀錄、簽呈 、底價單、單價分析表可稽（偵字第3398號卷第48至56頁） 。故實際上與楊慧蓁討論電子羅盤儀採購案內容，及楊慧蓁 因該採購案而約定、交付回扣之對象，既均為被告乙○○， 並不因被告乙○○未在相關簽呈或紀錄上署名，而影響其經 辦之事實。
㈢又子午線公司92年12月16日之轉帳傳票（本院卷第5 頁）， 雖以餐費名目加以記載，但其金額60,500元恰為電子羅盤儀 暨軟體採購案得標金額605,000 元之一成，時間又在92年12 月12日得標後、92年12月19日交貨以前，非可視為單純偶然 巧合。且楊慧蓁於92年12月17日要求子午線公司會計洪淑敏 領取現金60,500元後，立即聯絡並邀約被告乙○○於92年12 月18日見面交付，此觀以下通聯譯文之對話內容（附於本院 卷第6 頁），應甚明確：
⑴92年12月17日11時29分楊慧蓁與洪淑敏之對話： 「楊慧蓁：明天我要去屏東『交貨』和議價。
洪淑敏：我『60,500元』領出來了。
楊慧蓁：你弄好，放在信封裡面。
洪淑敏：都弄好了。
楊慧蓁：你這個先給我，60,000多這個，放在信封裡面。 洪淑敏：好。
楊慧蓁：我明天去屏東『交貨』。」
⑵92年12月17日11時51分楊慧蓁與被告乙○○之對話： 楊慧蓁：耀宗，我明天早上會到。上次『605 』那個案子 ，明天『交貨』好不好。
乙○○：明天『交貨』，那好、那好。」
參以被告乙○○亦坦承當天即92年12月18日有在林管處與楊 慧蓁見面（偵字第3398號卷第8 頁背面），足認楊慧蓁領出 60,500元裝入信封袋，帶往林管處與被告乙○○會面之目的 ，乃在交付並履行業已約定之回扣無訛。被告乙○○所辯當 天係幫廖國棟拿操作手冊及測量所需資料云云，顯係推諉卸 責之詞。至於辯護人雖請求向林管處調取被告乙○○當天之 差勤紀錄，以證明其因另有公辦而出差在外，惟被告乙○○ 既已坦承與楊慧蓁會面，且衡情兩人所處理之交付及收受， 時間應甚短暫，故無必要查證當天差勤紀錄之必要。三、按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給 付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建 築材料費或工程價款，向對方要約提取一定比率或扣取其中 一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之



職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢 或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院73年台上 字第4707號、91年台上字第1048號判決參照）。核被告乙○ ○為林管處採購公用器材即全球衛星接收機暨附件採購案、 電子羅盤儀採購案之承辦人，於事前均向得標廠商即子午線 公司約定，並分別收取回扣之家庭影音劇院設備及60,500元 ，所為均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款購辦公用器 材收取回扣罪。因兩次採購案之內容不同，時間復超過半年 以上，被告乙○○之犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。 又被告乙○○在全球衛星接收機暨附件採購案，並無違背職 務之情形，公訴人認其所犯為貪污治罪條例第4 條第1 項第 5 款違背職務收受賄賂罪，尚有未合，因基本社會事實相同 ，無礙於犯罪事實同一性，應變更起訴法條。查被告乙○○ 行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布、貪污治罪條例於95 年5 月30日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，其中：㈠ 被告乙○○依新舊法規定，均為公務員，並無不同，但關於 公務員定義，則應依新法之文字用語。㈡貪污治罪條例第4 條第1 項雖未修正，惟併科罰金部分，因刑法第33條第5 款 有關罰金刑之規定已有修正，依修正前之規定：「罰金：（ 銀元）1 元以上」，修正後之刑法第33條第5 款則規定：「 罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，比較修正前 後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重， 以舊法較為有利。㈢關於數罪併罰，宣告多數有期徒刑者， 如何定應執行刑，修正前刑法第51條第5 款規定：「於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾20年。」；與修正後刑法第51條第5 款規定：「於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 30年。」，應以舊法有利。㈣綜合比較結果，修正後之規定 並未有利於被告乙○○，依新刑法第2 條第1 項前段規定， 應整體適用行為時法處斷。
四、原審未詳為推求，認為電子羅盤儀採購案，被告乙○○並未 收受回扣60,500元，實有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判 決此部分諭知無罪判決為不當，即有理由。又原判決就全球 衛星接收機暨附件採購案，對被告乙○○論處罪刑，固非無 見。惟甲○○交付給被告乙○○之家庭影音劇院設備，應包 括單槍投影機1 台，其後在被告乙○○家中所查獲者，雖僅 有ＤＶＤ1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中小喇叭3 個， 而無單槍投影機，但此係因交付時間與查獲時間業已超過一 年，使用上會有自然耗損折舊或拆解分離問題，不因被告乙 ○○不願吐露實情，而影響甲○○係以新品且係全部交付之



認定，原審認所查獲者與甲○○所交付者，兩者並非同一之 物，自有未合。檢察官上訴意旨認此部分被告乙○○係違背 職務收受賄賂，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖均為無理 由，但原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判 決關於被告乙○○全球衛星接收機暨附件採購案、電子羅盤 儀採購案均予撤銷改判。爰審酌被告乙○○購辦公用器材， 應知收取回扣結果，廠商可能降低採購物之品質，以彌補其 給付，直接造成公庫損失，竟為滿足個人私慾，利用辦理採 購機會，向廠商索取視聽設備及現款，行徑至為大膽惡劣， 嚴重敗壞公務機關形象，犯後毫無悔意等一切情狀，就其兩 次犯行均各量處有期徒刑10年6 月，並依貪污治罪條例第17 條規定，均宣告褫奪公權5 年；並定應執行刑為有期徒刑15 年，褫奪公權5 年。被告乙○○兩次犯行所得財物即家庭影 音劇院設備（含ＤＶＤ1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中 小喇叭3 個、單槍投影機1 台）、現款60,500元，應依同條 例第10條第1 項、第2 項規定，於所屬犯罪項下，就扣案之 ＤＶＤ1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、中小喇叭3 個諭知 追繳沒收；就未扣案之單槍投影機1 台，諭如無法追繳時， 應追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之60,500元，諭知 如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於全球衛星接收機暨附件採購案 ，原欲借用倚勤科技有限公司名義投標，因楊慧蓁自乙○○ 處得知被告甲○○欲競標後，乃與被告甲○○達成『甲○○ 退出競標，將支付採購工程總額之一成為代價』之合意，乙 ○○知悉此合意後，基於對於違背職務行為收受不正利益之 犯意，由楊慧蓁、被告甲○○提供招標規格給乙○○，作為 規格綁標之依據，期約楊慧蓁負責之子午線公司得標後，應 給付乙○○家庭影音劇院設備。乙○○乃加入除子午線公司 外，其他廠商所無法提供之繁體中文控制軟體等特殊要求。 楊慧蓁為符合政府採購法第一次開標前，需有3 家合格廠商 投標，始得開標之規定，除以子午線公司名義投標外，另借 用大川測量股份有限公司及益世貿易股份有限公司名義投標 。92年5 月13日開標時，因益世貿易股份有限公司不合招標 文件規定、大川測量股份有限公司未到場，即由子午線公司 以2,760,000 元，即比底價2,777,500 元少17,500元價格決 標。而楊慧蓁與被告甲○○即基於對於公務員違背職務之行 為，交付不正利益之犯意聯絡，由楊慧蓁交付130,000 元給 被告甲○○，由被告甲○○購買價值60,000元之家庭影音劇 院設備，於92年5 月23日晚間在屏東縣屏東市○○路上，將 此不正利益交付予乙○○。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條



例第11條第3 項交付賄賂罪嫌云云。惟乙○○於全球衛星接 收機暨附件採購案，並無違背職務之情形，其情節應屬貪污 治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材收取回扣，已 如上述，故被告甲○○縱有交付家庭影音劇院設備，因無違 背職務之對向行為可資依附，自不成立交付賄賂罪。且貪污 治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，犯本條例之罪者， 其行為應以圖私人不法利益為必要，若行為人無圖私人不法 利益之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依 各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。而共犯中 之「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對 立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各 就其行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡之可言。苟刑事法律 規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱 然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教 唆、幫助犯或共同正犯。乙○○係收取回扣之公務員，與交 付回扣之行為人即被告甲○○，係處於對向關係，因彼此間 「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致及行為完成， 對該公務員即乙○○雖應論以經辦公用工程收取回扣罪，但 交付回扣者即被告甲○○，與收取回扣之公務員即乙○○， 顯係各有其目的，而無犯意聯絡，此時渠等自應就其行為分 別負責，尚難論以共同正犯。再者，貪污治罪條例之行賄罪 復無「交付回扣」之處罰規定，自應對被告甲○○為無罪之 諭知。原審以此部分不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪之 諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○被訴違反政府採購法部分，業經原審判決確定。 至於臺灣屏東地方法院檢察署95年偵字第289 號移送併辦意 旨，所指：㈠乙○○於92年6 月簽請林管處採購「全球衛星 定位儀購置既國有林班地控制點規測量、作業系統建置等乙 式」，甲○○、楊慧蓁得知後，即向乙○○表示有錢大家賺 、五五分帳，乙○○遂基於違背職務之行為，收受賄賂之犯 意，由楊慧蓁將招標規格提供予乙○○作為擬定規格綁標之 依據，期約於楊慧蓁得標後，須與甲○○給付乙○○65,000 元之家用太陽能熱水器設備。乙○○於簽呈內擬定，控制規 格需具備「掌上型資料紀錄器、觸控式圖形交談介面，繁體 中文，彩色螢幕，Windows CE作業系統，記憶體64M ，可輸 入中文註記、屬性等文字資料，由控制器上載指令至GPS 中 ，需顯示衛星強度訊息與衛星分佈圖，能與Satloc，CSI ， Ashech，Sokkia，Racal ，Trimble ，Omni Star ，Leica 衛星定位儀連線，能與雷射測距即時讀取儀器觀測資料，也



可手輸入觀測資料，並立即展點畫線」等，當時除子午線公 司外，無其他廠商可資提供繁體中文之控制軟體等特殊要求 。楊慧蓁為符合政府採購法第一次開標前，需有3 家合格廠 商投標，始得開標之規定，除以子午線公司名義投標外，另 借用大川測量股份有限公司及臻實測量工程有限公司名義投 標。嗣92年7 月18日因僅有3 家廠商投標，臻實測量工程有 限公司不在現場比價視同放棄；大川測量股份有限公司無法 減價，由子午線公司以4,000,000 元，即比底價4,038,000 元少38,000元價格決標。楊慧蓁、甲○○基於對於公務員違 背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，由楊慧蓁交付330,000 元 予甲○○，由甲○○負責購買乙○○要求給予之價值65,000 元家庭用太陽能熱水器，惟因甲○○認為該家庭用太陽能熱 水器價格過高，即買4 罐茶葉給予乙○○，因認乙○○涉犯 違反貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪 、甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項對於公務人員關於 違背職務之行為交付賄賂罪。㈡乙○○於92年11月間經由楊 慧蓁介紹，得知有PMAP林地測量軟體及掌上型電腦，遂報請 林管處採購，即基於收受回扣犯意，與楊慧蓁達成完成採購 後，由楊慧蓁給予一成價款之合意，於92年11月18日向楊慧 蓁經營之子午線公司取得報價單，並於同年12月5 日以驗收 人身分向子午線公司購買價值66,000元之PMAP林地測量軟體 1 份與價值32,800元之掌上型電腦，並由林管處匯款98,800 元至子午線公司在中國國際商業銀行台中分行之帳戶。楊慧 蓁完成買賣後，乃自子午線公司帳戶領取10,000元現金裝入 信封袋，委託子午線公司員工杜仲楹轉交與乙○○，杜仲楹 遂於92年12月9 日在林管處交付10,000元之回扣與乙○○， 因認乙○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款購辦公用 器材收取回扣罪。經原審全部退回後，業經檢察官為不起訴 處分確定，有臺灣屏東地方法院檢察署95年偵字第289 號、 97年偵字第1644號、臺灣高等法院高雄分院檢察署97年上職 議字第2838號處分書可憑（本院卷第96至104 、142 、143 頁），均不再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第10條第1 項、第2 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第51條第8 款、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　20　　日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗




法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
檢察官及乙○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第5 款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣100,000,000 元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。