臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1436號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○（原名郭綉菊）
丙 ○
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94
年度訴字第356 號中華民國97年6 月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22430 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名郭綉菊，起訴書誤載為「 郭繡菊」）為被告丙○之妻（2 人業已離婚），被告乙○○ 與告訴人甲○○等人，於民國86年3 月間，合夥成立大堀江 開發有限公司（下稱大堀江公司），以告訴人為負責人，並 由被告乙○○負責管理公司之銀行帳戶及各項財務，為從事 業務之人。大堀江公司承租坐落高雄市○○區○○段1402號 土地，並以該土地所有人名義，興建門牌號碼為高雄市○○ 區○○街29號、31號、33號（起訴書誤載為29號、30號）及 高雄市三民區○○○路76號、78號（起訴書誤載為70之8 號 、78號）建物，分別出租予吳歐慧薰、林雪驥、游森琳、鍾 曜為，由吳歐慧薰等人以簽發如附表1 至附表4 所示支票（ 共計84張）之方式，交付大堀江公司，以逐月支付租金，大 堀江公司則將上開支票存入其玉山商業銀行北高雄分行第00 00000000000 號帳戶內，委託該銀行到期後提示兌現。詎被 告乙○○於91年6 月間，意圖為自己不法之所有，未經告訴 人同意，以其所保管之公司大小章，蓋用於上開銀行之提款 條及撤票單上，將大堀江公司之存款新台幣（下同）3,368, 000 元及上開84張支票提領一空，而據為己有；復於91年8 月間，被告乙○○明知告訴人未將大堀江公司之經營權轉讓 予被告丙○所經營之揚港企業社（起訴書誤載為「楊港企業 社」），竟與被告丙○共同基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，在告訴人所草擬未填載受讓人之「經營權讓渡書」上 ，偽填「丙○」之姓名人受讓人欄位，再由被告乙○○於該 讓渡書後，書寫「本人同意：郭綉菊」等字，並載明日期「 九十一年八月十三日」，而偽造該讓渡書，足生損害於告訴 人及大堀江公司；嗣被告乙○○、丙○再持該紙讓渡書向吳 歐慧薰、林雪驥、游森琳、鍾曜為等人行使，佯稱大堀江公 司已將經營權轉讓揚港企業社，而騙取吳歐慧薰等人與其另 定新租約，吳歐慧薰及鍾曜為不疑有他，乃與揚港企業社另
簽訂租約，吳歐慧薰並交付每張面額12萬元之支票共12張予 被告乙○○；鍾曜為則將原受款人為大堀將公司、每張面額 為252,000 元之支票共18張，改為揚港企業社，而交付之； 游森琳亦簽發以揚港企業社為受款人、每張金額20萬元之支 票共13張，交付被告乙○○。因認被告乙○○涉有刑法第33 6 條第2 項之業務侵占罪；被告乙○○、丙○共同涉有刑法 第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第339 條詐欺 取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告乙○○涉有刑法第336 條之業務侵占罪嫌；被 告乙○○、丙○共同涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書、同法第339 條詐欺取財等罪嫌，無非係以：⑴告 訴人甲○○之指述，⑵被告2 人之供述，⑶證人吳歐慧薰、 吳禮光、林雪驥、游森琳之證述，⑷大堀江公司上開銀行帳 戶往來明細、經營權讓渡書、存證信函、租賃契約書、支票 、原審民事判決等證據為論據。訊據被告2 人均堅決否認有 何上開犯行。被告乙○○辯稱：91年8 月以前，大堀江公司 玉山銀行高雄分行帳戶存款之運用，甲○○均有簽名認可， 帳戶內之款項均用於公司業務，並無侵占之行為。承租人交 付之租金支票，係遵照甲○○之指示領出，原本要存入以甲 ○○之妹林明慧名義設立之松揚企業社之帳戶，嗣因林明慧 拒絕以松揚企業社取代大堀江公司開立統一發票，甲○○乃 請託被告丙○另成立揚港企業社開立統一發票，伊才將部分 支票存入揚港企業社帳戶兌領。且在甲○○交付經營權讓渡 契約以前，伊業與甲○○協調，由伊出面與承租人換約及換 票等語；被告丙○辯稱：大堀江公司被查獲逃漏稅捐，甲○ ○拜託伊成立揚港企業社取代大堀江公司開立統一發票，甲
○○並交付經營權讓渡書，授權伊及乙○○與承租人換約等 語。
四、經查：
㈠關於被告乙○○被訴業務侵占部分：
⒈被告乙○○與告訴人、張世昌、陳重成於86年2 月24日合夥 投資共700 萬元（乙○○、告訴人、張世昌、陳重成之股份 比例分別為30% 、40% 、15% 、15%)，承租坐落高雄市○○ 區○○段1402號土地，興建大堀江商場，約定該商場之籌建 、規劃及許可使用後之經營管理委由告訴人負責，並對外代 表商場，財務會計工作委由乙○○負責，商場興建完成後， 以出租該商場獲取租金收入為經營模式。嗣合夥人陳重成、 張世昌分別於87年9 月16日、87年10月26日相繼退夥，而由 大堀江公司支付陳重成、張世昌各110 萬元。大堀江公司於 90年10月間、90年5 月間、90年5 月間、90年3 月間起，將 興建完成之商場分別出租予吳歐慧薰、林雪驥、游森琳、鍾 曜為等人，吳歐慧薰等4 人則分別1 次簽發，包括附表1 至 4 所示84張支票在內之租約期限內所有支票（每月各1 張） ，交付大堀江公司存入該公司玉山銀行北高雄分行第000000 0000000 號帳戶，由銀行代為逐月提示兌現。上開帳戶存摺 、印鑑資料，平日係由被告乙○○保管，並負責存、提款， 上開84張支票已由被告乙○○於91年7 月5 日，向玉山銀行 申請撤票取回之事實，業據被告乙○○供承在卷（詳原審卷 ㈠第16頁、第241 之1 頁、第241 之2 頁、原審卷㈡第15頁 、第76頁）。核與證人吳禮光（吳歐慧薰之配偶）、林雪驥 、游森琳、鍾曜為於偵查中證述租賃之情節均相符（詳他字 卷第37頁背面、第38頁背面至第39頁正面背面至第40頁）。 此外，並有股東合夥協議書、讓渡書、店屋租賃契約書、房 屋租賃契約書、玉山銀行北高雄分行95年9 月13日玉山北高 字第06091102號函及所附存款往來明細、存摺戶資料查詢單 、公司基本資料、玉山銀行北高雄分行97年1 月11日玉山北 字第08011101號函附之撤回申請憑條在卷可稽（參發查卷第 7 頁至第21頁、原審卷㈠第44頁至第46頁、第111 頁至第11 3 頁、第304 頁至第307 頁、原審卷㈢第20頁至第23頁）。 是此部分之事實，應堪認定。
⒉大堀江公司於91年間因逃漏稅捐，經國稅局通知查帳，大堀 江公司負責人甲○○乃委託會計事務所人員史寶英先後設立 松揚企業社、揚港企業社，以取代大堀江公司開立發票之事 實，業據證人史寶英（原名謝史寶英，已去夫姓）於原審審 理中證稱：伊約自86年起，代辦大堀江公司之稅務申報，91 年間，國稅局通知大堀江公司要查帳，大堀江公司負責人甲
○○擔心被查到有逃漏稅，會被禁止使用發票，大堀江公司 將無法申請發票使用，甲○○乃交代伊辦理松揚企業社之設 立登記，以取代大堀江公司開立發票，松揚企業社負責人係 甲○○之妹林明慧，營利事業登記證申請下來後，甲○○表 示不用繼續辦理，因此就停止請領松揚企業社之發票。之後 ，甲○○又提供資料，交代伊申請設立揚港企業社，揚港企 業社設立後，就使用揚港企業社之發票開給客戶，伊有幫揚 港企業社申報營業稅，甲○○交代不用再作大堀江公司的帳 ，之後，大堀江公司就擅自歇業，成立揚港企業社就是要給 大堀江公司開發票用等語（詳原審卷㈡第159 頁、第160 頁 至第161 頁、第162 頁）。核與證人即告訴人甲○○於原審 審理中證稱：被告乙○○係大堀江公司之合夥人，負責管理 公司財務，伊於91年間有委託乙○○處理大堀江公司逃漏稅 之事，大堀江公司因短報租金收入，經國稅局通知應補繳之 稅款及罰鍰，合計約1,000 萬元，無法再領用發票，伊為此 曾委託史寶英以林明慧名義設立松揚企業社開立發票，後來 林明慧反對設立，伊再請史寶英以被告丙○名義設立揚港企 業社，目的也是為了代替大堀江公司開立發票，設立揚港企 業社供大堀江公司運作，如有需要即可開立揚港企業社之發 票代替等語相符（詳原審卷㈡第149 頁、第151 頁、第155 頁、第157 頁、第160 頁至第161 頁、第162 頁、第299 頁 、第300 頁）。此外，並有財政部高雄市國稅局鼓山稽徵所 96年11月21日財高國稅鼓營業字第0960011032號函附之營業 稅籍資料查詢、領用統一發票商號查詢、營業人銷售額與稅 額申報書、營業稅年度資料查詢逐筆發票明細、營業人使用 三聯式統一發票明細表可參（見原審卷㈡第231 頁至第239 頁）。足見大堀江公司遭查獲逃漏稅後，該公司負責人甲○ ○確實委由被告乙○○處理逃漏稅之事。而大堀江公司應補 繳之稅款及罰款高達一千餘萬元，被告乙○○為避免上開84 張支票，連同該帳戶存款遭查封，而向玉山銀行辦理撤票， 取回支票或逐步提領存款，亦屬保護大堀江公司之財產免遭 強制執行之手段。又松揚企業社係於91年7 月2 日申請商業 設立登記，於同年月5 日核准設立之事實，有高雄市政府商 業登記規費繳款書、營利事業統一發證設立登記申請書、高 雄市政府91年7 月5 日高市府建二營字第09105731600 號函 、高雄市政府營利事業登記證在卷可參（見原審卷㈡第273 頁至第277 頁），其核准設立之時間與被告乙○○領取上開 84張支票為同一日；參以大堀江公司之營收來自於租金收入 ，然因無法再請領發票使用，且證人甲○○一開始有意設立 松揚企業社取代大堀江公司開立發票，則上開支票如存放在
大堀江公司帳戶內逐期兌現，大堀江公司又將如何繼續開立 發票交付承租人作為支出證明？是被告乙○○辯稱：甲○○ 交代將支票領出，以免遭強制執行等語，尚非全然無據，尚 難以被告乙○○有取回上開支票及提款之事實，即認被告乙 ○○主觀上有不法所有之意圖。
⒊又大堀江公司上開帳戶，91年5 月29日之存款餘額為272,88 7 元，91年6 月間共有4 筆存款，合計837,000 元（金額分 別為260,000 元、20,000元、125,000 元、252,000 元，均 為租金收入），連同91年5 月底存款餘額272,887 元，不計 91年6 月份之支出，應有存款1,109,887 元，而非3,368,00 0 元之事實，有玉山銀行北高雄分行95年9 月13日玉山北高 字第06091102號函附之存戶交易明細表可參（見原審卷㈠第 304 頁、第306 頁）。另被告乙○○於91年6 月5 日，自上 開帳戶提領345,000 元，將其中300,000 元匯至地主傅涂春 蘭之高雄市第三信用合作社第00000000000000號帳戶，支付 當月份地租；於同月17日，因分配股東利益，自上開帳戶提 領360,000 元，其中240,000 元匯入甲○○之玉山銀行北高 雄分行第0000000000000 號帳戶，其餘120,000 元歸被告乙 ○○所有；於91年7 月5 日轉帳300,000 萬元予地主傅涂春 蘭；於91年7 月9 日提領現金180,000 元，作為股東利益分 配款，其與甲○○各分得60,000元、120,000 元之事實，亦 有被告乙○○提出之股東支出帳、玉山銀行北高雄分行96年 11月12日玉山北高字第07110602號函附之取款憑條、匯款申 請書現金支出傳票、轉帳收入傳票、存款憑條、同分行97年 1 月11日玉山北高字第08011101號函附之存戶交易明細表、 高雄市第三信用合作社97年1 月15日高三信社祕文字第072 號函附之傅涂春蘭存摺往來明細可佐（見原審卷㈠第50頁背 面、原審卷㈡第175 頁至第178 頁、原審卷㈢第12頁背面、 第25頁至第26頁）。是被告乙○○於91年6 、7 月間提款之 目的，若非支付地租，即是分配股東利益之用。至被告乙○ ○於91年7 月26日、91年8 月7 日及91年8 月22日，雖曾有 提領現金740,000 元、200,000 元及370,000 元，惟被告乙 ○○辯稱：740,000 元部分係甲○○指示伊提領出來，以免 被強制執行；200,000 元部分，係與甲○○會帳分配及支付 經理薪資20,000元；370,000 元部分，好像是部分要繳納地 主租金，從91年7 月中旬起，甲○○表示大堀江公司帳戶之 存款要提領出來，再存到伊或揚港企業社之帳戶內等語（詳 原審卷㈡第321 頁）。本院審酌：⑴大堀江公司上開帳戶於 91年7 月16日之存款餘額為741,023 元（參原審卷㈡第306 頁背面），該公司既因逃漏稅捐被查獲，為避免帳戶存款被
強制執行，且有意設立揚港企業社取代大堀江公司開發票， 而將當時之存款提領一空，以另作打算，尚非悖於常情。⑵ 依大堀江公司股東支出帳之記載，以91年為例（見原審卷㈠ 第50頁），自91年3 月至7 月止，被告乙○○與甲○○平均 每月會帳1 次（其中3 月份會帳2 次），被告與甲○○依1 比2 之比例分配利益，如將上開200,000 元扣除20,000元薪 資後之餘額為180,000 元，被告與甲○○分別分得60,000元 、120,000 元，分配金額與7 月份相同，亦非無可能。⑶揚 港企業社於91年8 月21日開業，91年8 月27日於玉山銀行北 高雄分行開戶之事實，有存摺戶全部資料查詢單、營業稅稅 籍資料查詢作業可參（見原審卷㈡第196 頁、第232 頁）。 是在揚港企業社開業、開戶運作前，被告乙○○將91年7 、 8 月間到期之支票留存於大堀江公司帳戶內，未一併撤票取 回，以供各項支出，尚與常情不違。故當大堀江公司帳戶於 91年8 月間尚有款項存入或支票兌現，及揚港企業社開業運 作後，被告乙○○為免遭大堀江公司帳戶遭查封或為將存款 存入揚港企業社帳戶之準備，而於91年8 月22日提領大堀江 公司帳戶存款370,000 元（提領前餘額為378,023 元，見原 審卷㈠第306 頁背面），亦有可能。且查無證據足認被告乙 ○○有侵占上開3 筆存款之情事，尚難採為被告乙○○不利 之認定。
⒋另證人鍾曜為於偵查中證稱：伊向大堀江公司承租店面經營 傑衣牛仔服飾店，36期租金1 次以支票支付予甲○○，後來 史寶英陪同乙○○及丙○前來該店，出示1 張經營權讓渡契 約及伊所簽發之上開未到期支票，要求重新訂立租約等語（ 詳他字卷第37頁背面至第38頁正面）；證人游森琳於偵查中 證稱：伊向大堀江公司承租店面經營金玉堂文具批發工廠， 後來乙○○提出伊之前所簽發之未到期租金支票，要求換約 ，伊未重新換約，而係簽發受款人為揚港企業社之支票交付 乙○○等語（詳他字卷第38頁背面至第39頁正面）。證人吳 禮光於偵查中證稱：伊以配偶吳歐慧薰之名義，向大堀江公 司之甲○○承租店面經營吳家明眼科診所，合約快到期時， 乙○○出面表示甲○○人在大陸，堅持要改由揚港企業社為 出租人，伊只好與乙○○換約，並支付租金與揚港企業社等 語（詳他字卷第39頁背面至第40頁背面）；證人林雪驥於偵 查中證稱：伊向大堀江公司之甲○○承租店面經營匯康診所 ，91年8 月間，乙○○、丙○表示從當年9 月起，大堀江公 司改由揚港企業社經營，要重新換約等語（詳他字卷第40頁 背面至第41頁正面）。是依上開證人之證述，被告乙○○於 領回上開支票後，均要求上開店家與揚港企業社重新簽訂租
約，並持上開支票要求換票，或要求店家更改支票受款人為 揚港企業社。另證人吳歐慧薰於91年8 月28日與揚港企業社 換約後，復行交付如附表5 所示支票與被告乙○○，被告乙 ○○已將附表1 所示之13張支票交還證人吳歐慧薰；證人鍾 曜為於91年8 月26日與揚港企業社換約後，由證人鍾曜為逕 將附表4 所示18張支票之受款人更改為揚港企業社，再交付 被告乙○○；證人游森琳雖未與揚港企業社換約，惟另交付 如附表6 所示支票，換回如附表3 編號9 至編號21所示之13 張支票（參原審卷㈡第88頁至第89頁之不爭執事項）。如被 告乙○○欲將上開支票占為己有，何以被告乙○○於91年7 月5 日領取上開支票後，未立即將支票存入個人帳戶，而係 持上開支票要求店家與揚港企業社換約、換票，由揚港企業 社提示兌領？又證人林雪驥簽發如附表2 所示之支票，均為 記名之禁止背書轉讓票據，除大堀江公司外，其他人無法提 示兌領，業經原審當庭勘驗無訛（詳原審卷㈠第252 頁）， 被告乙○○應無侵占無法以自己之名義提示兌領之票據之必 要。綜上，尚難以被告乙○○於91年7 月5 日前往撤票，領 取上開支票，遽認被告乙○○有侵占該支票之不法意圖。 ㈡關於被告乙○○、丙○被訴偽造及行使偽造私文書部分： ⒈按「偽造」，謂本無其物，或其物尚未完成，無製作權者冒 用他人名義，而為製作或加工完成之意。刑法第210 條所指 之偽造私文書，係指自己無製作權之他人私文書，且該文書 除形式上名義虛偽外，其實質內容須欠缺真實。 ⒉查證人甲○○曾書立大堀江公司之經營權讓渡書，記載讓與 大堀江公司上開商場自91年9 月1 日起至96年2 月28日止之 經營權，其中受讓人欄位原本係空白，證人甲○○於91年8 月13日將上開經營權讓渡書之影本交付被告乙○○之子沈裕 偉轉交被告乙○○，再由被告乙○○於同日將該經營權讓渡 書交予被告丙○，由被告丙○於經營權讓渡書簽署「丙○」 及蓋章，再交由被告乙○○於該經營權讓渡書末書寫「本人 同意：郭綉菊」（並蓋章）、「九十一年八月十三日」等文 字之事實，業據被告乙○○、丙○於原審審理中坦承在卷（ 詳原審卷㈡第15頁至第16頁、第88頁）。並有被告2 人提出 之經營權讓渡書在卷可參（見原審卷㈠第40頁至第41頁）。 此部分之事實，應堪認定。然查由告訴人將上開經營權讓渡 書透過沈裕偉交予乙○○後，立即出境前往大陸，未再有任 何連繫等情觀之，顯然告訴人係授權乙○○處理大堀江公司 經營權讓渡事宜。至於如何處理，則未有明白指示。從而乙 ○○於丙○在讓渡書之受讓人欄簽章後再於讓渡書記載「本 人同意」並簽章表明大堀公司同意讓與經營權予丙○，應屬
告訴人授權下之行為，自屬有權製作，尚難認被告2 人有何 偽造私文書之犯行。
⒊至於甲○○交付上開經營權讓渡書予被告乙○○之用意究竟 為何？是否有移轉大堀江公司經營權之真意？本院審酌：⑴ 大堀江公司於91年間，尚與吳歐慧薰4 人簽訂有租賃契約， 每月租金收入共80餘萬元，扣除每月應支付地主之土地租金 30萬元、人事成本及其他雜支後，每月尚餘約40萬元營收之 事實，此從被告乙○○及證人甲○○於91年3 月25日、91年 4 月22日、91年5 月29日、91年6 月17日分別分配股東利益 各120,000 元、240,000 元，於91年7 月9 日亦分別分配股 東利益60,000元、120,000 元即可見之（參原審卷㈠第50頁 背面股東支出帳）。足見大堀江公司每月獲利穩定，並無經 營不善而須轉讓經營權之問題。⑵證人甲○○交付上開經營 權讓渡書予被告乙○○後，隨即於91年8 月14日出境，於91 年9 月16日始行返台（參原審卷㈡第25頁入出境紀錄），且 甲○○上開出境期間，除被告乙○○、丙○外，證人鍾曜為 、吳禮光為確認大堀江公司是否同意以揚港企業社名義換約 ，試圖聯繫甲○○，然均聯絡不上甲○○之事實，亦據證人 鍾曜為、吳禮光於偵查中證述明確（詳他字卷第38頁正面、 第40頁正面）。如甲○○確有意自91年9 月1 日起，讓與大 堀江公司之經營權予揚港企業社，且其所擬係屬草約，詳細 之約定內容須待雙方商定，自應於交付讓渡書後，等待被告 乙○○、丙○之回覆，或主動連絡被告2 人對讓渡書之內容 表達意見，或相約見面商討細節等，而非於交付讓渡書翌日 （即91年8 月14日）即出國，且於出國期間，未曾主動聯絡 被告2 人，被告2 人及部分承租人亦與其聯繫不上，並於讓 渡書所載讓渡始日後之91年9 月16日返台。足見甲○○對讓 渡書之後續商討，並不關心。⑶該經營權讓渡書記載受讓人 取得大堀江公司經建商場之經營權期間，自91年9 月1 日起 至96年2 月28日止，受讓人除須負擔每月20萬元之土地租金 、房屋稅、營業稅及提撥10萬元予大堀江公司作為補稅外， 無庸承受大堀江公司之其他債務，亦無庸再支付大堀江公司 其他代價，以受讓時每月可收取租金80餘萬元計算，受讓人 每月即可獲取約50萬元之利益，期間長達4 年6 月之久，金 額高達約2,700 萬元，大堀江公司既已欠稅約1,000 萬元， 亟需資金補繳，而該租金收入已是大堀江公司之主要營收， 大堀江公司應無平白放棄上開收益，轉讓商場之經營權予揚 港企業社之理。⑷證人史寶英於原審審理中證稱：當時辦理 松揚企業社及揚港企業社之設立登記時，甲○○曾打電話向 伊詢問如何保障其之權益，伊建議甲○○與其他股東要寫經
營權或切結書之文件等語（詳原審卷㈡第163 頁）；於本院 94年度上字第6 號民事案件審理中證稱：因國稅局要查大堀 江公司的帳，伊建議用新公司取代大堀江公司，後來甲○○ 交代用揚港企業社取代大堀江公司，承接大堀江公司之業務 ，甲○○並表示大堀江公司作帳到91年8 、9 月止，大堀江 公司於91年8 、9 月間擅自歇業，伊聽過甲○○叫乙○○與 客戶與揚港企業社簽約，後來就改以揚港企業社開立發票等 語（詳原審卷㈢第72頁至第74頁）。亦見大堀江公司並無實 際轉讓經營權之計畫。⑸揚港企業社於91年9 月6 日、91年 10月2 日、91年11月5 日分別匯款30萬元土地租金予傅涂春 蘭；91年9 月及10月間，開立發票予證人鍾曜為經營之傑衣 牛仔服飾店及證人游森琳經營之金玉堂文化事業有限公司（ 見原審卷㈠第291 頁匯款回條、原審卷㈡第235 頁至第23 7 頁營業稅年度資料查詢逐筆發票明細、原審卷㈢第26頁存摺 往來明細）。顯見自91年9 月起，已依原定計畫，由揚港企 業社設取代大堀江公司收取租金、支付地租，並開立發票甚 明。綜上，足認大堀江公司實際上並無移轉經營權予揚港企 業社之真意。
⒋大堀江公司既無經營權移轉之事實，則告訴人特意草擬經營 權讓渡書，並交予被告乙○○之用意為何？本院審酌：大堀 江公司因逃漏稅捐，若未如期補繳稅款，除無法繼續申請發 票使用外，其公司資產他日亦有遭強制執行之虞，且大堀江 公司既已另行設立揚港企業社開立發票繼續經營，該公司不 論係為取信稅務單位該公司之經營權已讓與揚港企業社，防 止稅捐機關查封其資產；或為向承租人證明揚港企業社受讓 經營權，維繫其收取租金之營業利益，均有製作經營權讓與 書面，以便隨時向稅捐機關或承租人提出說明之需要。堪認 甲○○草擬上開讓渡書之用意，係為造成大堀江公司已無資 產之假象，脫免大堀江公司逃漏稅捐之責，且為保障租金仍 可如期收取，乃接受證人史寶英之建議，草擬經營權讓渡書 ，製造經營權讓與揚港企業社之表象，再交由被告乙○○2 人出面，以揚港企業社名義與承租戶換約，表面上由揚港企 業社收取租金，開立揚港企業社之發票，實際上租金仍屬大 堀江公司之收入。又該讓渡書記載讓渡日期為91年9 月1 日 ，距離被告乙○○取得讓渡書僅剩十餘日，甲○○草擬上開 經營權讓渡書規避大堀江公司之稅捐及確保租金收取之用意 ，既如前述。被告乙○○身為大堀江公司之股東，負責公司 之財務管理，且經甲○○授權處理逃漏稅，其與甲○○為該 公司僅存之2 位合夥人，在甲○○草擬並提出讓渡書後，隨 即出境及失聯之情況下，被告乙○○、丙○根據甲○○之上
開用意，分別於讓渡書上簽章，製造大堀江公司讓與經營權 與以被告丙○名義設立之揚港企業社，其作法與大堀江公司 之本意不相違背，且係為維繫大堀江公司之持續經營之非常 手段。至被告乙○○於證人吳歐慧薰同意與揚港企業社換約 後，曾向證人吳禮光（吳歐慧薰之夫）出示上開經營權讓渡 契約書；被告乙○○、丙○以揚港企業社與證人鍾曜為換約 前，曾向證人鍾曜為出示該讓渡書；另被告乙○○亦曾向證 人林雪驥出示讓渡書之事實，固經被告乙○○、丙○於原審 審理中坦白承認（詳原審卷㈡第88頁、第89頁所載之不爭執 事項）；且核與證人鍾曜為、吳禮光、林雪驥於偵查中證述 之情節相符（詳他字卷第38頁正面、第40頁背面、第41頁正 面）。惟被告乙○○2 人既係本於告訴人之授權而製作，即 無偽造文書可言，亦難令負行使偽造私文書之罪責。 ㈢關於被告乙○○、丙○被訴詐欺取財部分：
⒈證人吳歐慧薰與大堀江公司簽訂之租約，租期自90年10月5 日起至91年10月4 日止，每月租金125,000 元，自91年10月 5 日起至92年10月4 日止，每月租金為130,000 元，91年8 月28日與揚港企業社換約，租期由91年8 月28日起至96年2 月28日止，每月租金120,000 元，其中附表5 編號1 所示支 票，自揚港企業社玉山銀行北高雄分行第0000000000000 號 帳戶提示兌領；證人鍾曜為與大堀江公司簽訂租約，租期自 90年3 月16日起至91年3 月15日止，每月租金220,000 元， 自91年3 月16日起至93年3 月15日止，每月租金240,000 元 ，91年8 月26日與揚港企業社換約，租期自91年9 月16日起 至93年3 月15日止，每月租金240,000 元，其中附表4 編號 1 所示支票，由揚港企業社提示兌領；證人游森琳與大堀江 公司簽訂之租約，租期自90年5 月1 日起至91年4 月30日止 ，每月租金250,000 元，自91年5 月1 日起至93年4 月30日 止，每月租金270,000 元，證人游森琳未與揚港企業社換約 ，另交付被告乙○○如附表6 所示支票，換回如附表3 編號 9 至編號21所示支票，其中附表6 編號1 所示支票，自揚港 企業社上開銀行帳戶提示兌領，附表6 編號2 至編號8 所示 支票，自被告乙○○華南銀行高雄博愛分行第000000000000 號帳戶提示兌領之事實，業經被告2 人所不爭執，並有店屋 租賃契約書、房屋租賃契約書、原審92年度雄簡字第479 號 、92年度雄簡字第1308號、92年度簡上字第313 號、93年度 訴字第453 號民事判決書、本院92年度上字第112 號、94年 度上字第6 號民事判決書、華南商業銀行高雄分行95年10月 25日（95）華高存字第541 號函附之支票、玉山銀行北高雄 分行95年9 月20日玉山北高字第06091103號函附之支票影本
、玉山銀行北高雄分行96年11月15日玉山北高字第07111301 號函附之交易明細、華南商業銀行高雄博愛分行96年11月21 日華高博字第00386 號函附之存款往來明細可參（見他字卷 第4 頁至第12頁、第25頁至第27頁、原審卷㈠第136 頁至第 144 頁、第298 頁、第301 頁、第312 頁至第315 頁、原審 卷㈡第37頁至第66頁、第88頁至第89頁、第195 頁、第201 頁、第208 頁、第214 頁）。是此部分之事實，應堪認定。 ⒉又大堀江公司並未實際轉讓經營權予揚港企業社，該經營權 讓渡書之內容不實，業經認定如前。是被告乙○○2 人出示 經營權讓渡契約書，並告以大堀江公司已將經營權讓與揚港 企業社之不實事由，要求承租人換約或換票，應可認定。惟 按刑法第339 條第1 項所規定詐欺罪，係以行為人自始具有 為自己或第三人不法之所有之意圖為要件，此不法意圖既為 犯罪成立之前提，自須根據積極證據加以判斷。被告乙○○ 2 人是否有詐欺之犯行，仍應視被告乙○○2 人主觀上是否 有不法所有意圖，尚難僅因客觀上被告乙○○2 人告以換約 、換票之原因不實，即遽認被告乙○○2 人有詐欺之犯行。 ⒊證人史寶英於本院94年度上字第6 號民事案件審理中證稱： 因國稅局要查大堀江公司的帳，伊建議用新公司取代大堀江 公司，後來甲○○交代用揚港企業社取代大堀江公司，承接 大堀江公司之業務，甲○○並表示大堀江公司作帳到91年8 、9 月止，大堀江公司於91年8 、9 月間擅自歇業，伊聽過 甲○○叫乙○○與客戶與揚港企業社簽約，後來就改以揚港 企業社開立發票等語（詳原審卷㈢第72頁至第74頁）；甲○ ○於原審審理中證稱：揚港企業社領得發票後，有與被告乙 ○○、丙○進行沙盤推演，曾經討論到是否要與客戶換約或 全部轉讓給乙○○等語（詳原審卷㈡第300 頁）。足見被告 乙○○2 人確曾與甲○○商討如何開立發票予承租人，及是 否以揚港企業社名義與承租人換約事宜。另參以大堀江公司 既因逃漏稅，無法繼續開立發票予承租人，而須設立揚港企 業社，取代大堀江公司開立發票予承租人，則為求租賃契約 之「出租人」與發票之「出賣人」一致，以證明承租人確有 支付租金與開立發票之人，則將出租人由大堀江公司變更為 揚港企業社，將租金支票之受款人改為揚港企業社，亦有其 必要。是被告乙○○2 人辯稱：甲○○授權伊與承租人換約 、換票，尚非全然不可採信。
⒋另證人吳歐慧薰、鍾曜為與揚港企業社換約；證人游森琳與 被告乙○○換票後，仍均繼續使用租賃物，租賃之權利並未 受到影響，被告乙○○、丙○亦將證人吳歐慧薰、鍾曜為、 游森琳交付之附表4 編號1 、附表5 編號1 、附表6 編號1
所示租金支票存入揚港企業設帳戶兌現，並由揚港企業社開 立發票予承租人，有華南商業銀行高雄分行95年10月25日（ 95）華高存字第541 號函附之支票影本、玉山銀行北高雄分 行95年9 月20日玉山北高字第06091103號函附支票影本、96 年1 月15日玉山北高字第07111301號函附往來明細可憑（見 原審卷㈠第298 頁、第301 頁、第312 頁至第315 頁、原審 卷㈡第195 頁、第201 頁）。再參以揚港企業社於91年9 月 至11月間，共計匯款90萬元予地主傅涂春蘭支付土地租金， 有傅涂春蘭上開帳戶之存摺往來明細可參（見原審卷㈢第26 頁）。足見被告乙○○2 人確依由揚港企業社取代大堀江公 司開立發票計畫運作。如被告乙○○、丙○有不法所有意圖 ，大可於租金支票兌現後供作己用，亦毋須於租金支票兌現 後，按月支付地租予地主。堪認被告乙○○2 人應無假藉揚 港企業社名義與承租人換約，或騙取租金支票之不法意圖。 至附表6 編號2 至編號8 所示支票，雖嗣後自被告乙○○之 華南銀行高雄博愛分行上開帳戶提示兌領，然本件之爭執， 係因證人甲○○於91年9 月16日返台後，不認同被告乙○○ 2 人與承租人換約或換票而起，證人甲○○重新與承租人訂 約，自行收取租金，此後未再分配股東利益予被告乙○○， 且於91年12月對被告乙○○2 人提出本件告訴，有告訴狀在 卷可參（見發查卷第1 頁至第6 頁）。是被告乙○○為確保 其股東利益，而將上開支票存入個人帳戶兌領，亦難遽認有 不法所有意圖。
四、綜上所述，被告等所辯各情，應堪採信。此外，復查無其他 確切之證據足證被告等有公訴人所指上開犯行，依上開判例 之意旨，應認不能證明被告等犯罪，則原審雖以被告等主觀 上無偽造文書之犯意立論，理由未盡妥適，惟所為被告等無 罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執：被告2 人未 經告訴人之授權，竟偽造「經營權讓渡書」，將大堀江公司 之經營權讓渡予丙○，並持以行使，即難辭其偽造文書等犯 行等語。惟查上開讓渡書係告訴人自己所書寫，並透過沈裕 偉交予乙○○，以解決大堀江公司涉嫌漏稅可能遭遇之經營 困境。而告訴人並未言明如何處理，已如前述，則告訴人應 有授權乙○○處理經營權讓渡之事宜，至為明顯。則乙○○ 依告訴人之授權，填製「經營權讓渡書」，將大堀江公司經 營權讓渡予丙○，即難認被告2 人有偽造文書等犯行。上訴 意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日 書記官 熊惠津
附表1：吳歐慧薰支付大堀江公司租金支票（發票人：吳禮光）┌──┬────┬────┬───────┬─────────┐
│編號│票 號│發 票 日│金額（新台幣）│付款人 │
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│1 │0000000 │91.09.10│125,000元 │玉山銀行北高雄分行│
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│2 │0000000 │91.10.10│130,000元 │玉山銀行北高雄分行│
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