臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1020號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣高雄看守所（
選任辯護人 吳保仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院96年度訴字第3668號中華民國97年4 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第20839 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「阿龍」或「米糕龍」）曾於民國92年間因持 有第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度簡上字第 95號判決判處有期徒刑4 月確定，於93年7 月7 日易科罰金 執行完畢，又於93、94年間因連續販賣第一級毒品、第二級 毒品，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第223 號判決判處 有期徒刑12年、有期徒刑9 年，定應執行有期徒刑20年，由 本院以96年上訴字2245號駁回上訴，現上訴最高法院。詎其 仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一 級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，依不詳方式取得重量不詳之海洛因後， 以其所有之門號：0000000000號行動電話做為販賣毒品之聯 絡工具，分別於96年5 月間某日、同年6 月某日，在其向甲 ○○所承租位於高雄縣永安鄉○○路8 巷29號租屋處附近， 均以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣數量不詳之第一 級毒品海洛因予甲○○（別名洪淑惠）各1 次。嗣於96年7 月19日11時許，甲○○撥打上開電話與乙○○相約在高雄縣 路竹鄉○○路292 號收取房租，甲○○隨即駕駛車牌號碼： AK-5275 號自小客車搭載其夫丙○○（殘障人士）前往，快 至上址時甲○○又再撥打上開電話向乙○○表示欲購買價格 3,000 元之第一級毒品海洛因，乙○○意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，則應允之。同日11時30分許，甲 ○○至上址後，獨自下車欲與駕駛機車前來已在現場等候之 乙○○收取租金並交易毒品時，旋即為行經該處之高雄縣政 府警察局湖內分局員警郭明男當場查獲，致未完成交易而販 賣毒品未遂，乙○○見警前來查緝，立即將其隨身攜帶裝有 24小包海洛因（合計淨重1.36公克，空包裝總重5.10公克， 純度29.39%，純質淨重0.40公克）之塑膠袋丟棄在其身旁， 嗣經到場支援之高雄縣政府警察局湖內分局員警魏毅坤在場
搜查後，發覺上開遭乙○○棄置之塑膠袋並予以扣押，而查 悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至 第231 條之1 規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為 蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者 外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使 被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵 查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴 訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審 判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採 為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是 刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時 ，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力， 並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法 院97年度台上字第93號）。是證人甲○○於偵查中之陳述部 分，既經具結，且無證據證明顯有不可信之情況，依前開說 明，應有證據能力。
二、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或 數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關 委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條 至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1
項、第208 條第1 項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢 察署已概括選任法務部調查局為該署轄區司法警察機關調查 中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢 察署92年7 月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依 上開說明，查扣之24小包袋裝海洛因粉末，經送法務部調查 局鑑定，該局調科壹字第09623070860 號鑑定書（見原審卷 第30頁），又24小包袋上經警採集指紋送鑑定，依指紋特徵 點比對法，鑑定結果為上開指紋確實與被告指紋相符，此有 內政部警政署刑事警察局96年8 月21日刑紋字第0960121680 號鑑驗書，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係 檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告， 為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力 。
三、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產 生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象 ，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變 化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低 、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易 由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生 細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實 真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受 測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學 識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑 定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上 ，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部 調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關 就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊 檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關 之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經 受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶ 測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正 常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證 據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形 式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實 需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由 心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷， 亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查 之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭
解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結 果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯 罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯 一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應 ，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利 於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「 鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又 法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之 規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報告書之 內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢 查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑 定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡 略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符 ，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之 人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告 不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度台上 字第948 號判決意旨參考）。本件應選任辯護人吳保仁律師 之請求，將被告及證人甲○○送請法務部調查局測謊鑑定， 該局97年8 月22日調科南字第09700322370 號報告書載「測 謊方法：控制問題法及混合問題法。測謊結果：乙○○稱『 其未賣毒品給甲○○。上述問題經測試無情緒波動之反應， 研判未說謊。』；甲○○稱『其有向乙○○買毒品。查 獲毒品是乙○○的。上述問題經測試未能獲致有效生理反應 圖譜，無法據以研判有無說謊。』」。而本件測謊鑑定過程 ，業經被告簽署測謊同意書，亦對其身心狀況做過調查認可 施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法 ）之內容，此外、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並均 已充分準備，測謊儀器運作情形亦屬正常，施測環境評估並 無干擾情形，而施測者亦具有專業資格證明，有隨附之測謊 鑑定過程參考資料明細表1 份附卷足憑，依上開判決意旨， 本件測謊報告應具有證據能力無訛，自得作為論罪科刑之依 據。
四、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當
事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人丙○○於警詢時之 證述，縱無刑事訴訟法第159 條之1至 第159 條之4 或其他 規定之傳聞證據例外情形，亦因被告乙○○、辯護人、檢察 官同意可作為證據使用，法院審酌上開筆錄作成時，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。本院 審理時要求詰問證人丙○○，經傳喚未到，辯護人已表示捨 棄傳訊，爰不再予傳訊，附此敘明。
五、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」本件查獲當時之扣押物品目錄表1 紙（ 見偵查卷第18頁），正符合上揭文書之要件，經查亦無顯不 可信之情況，上開文書應具有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品即查扣之24小包袋裝海洛因粉末，係 以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片 及扣押物品照片13張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝 內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非 供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：「我沒有販賣海洛因給甲○○。我於96年7 月19日 11時許，至高雄縣路竹鄉○○路292 號，要繳房租給甲○○ ，警方查扣之24小包海洛因也不是我所有的」等語。辯護人 為被告辯稱：「若認上開毒品確為被告所持有，被告亦僅成 立意圖販賣而持有毒品罪，而無販賣毒品之情事」云云。二、經查：
㈠96年7 月19日11時許，甲○○撥打被告之門號：0000000000 號行動電話向乙○○表示欲購買3,000 元價格之第一級毒品 海洛因，乙○○應允之，嗣甲○○至高雄縣路竹鄉○○路29 2 號前，下車欲與被告交易毒品之際，即為警查獲而未完成
交易，並經警在現場扣得被告所丟棄之裝有24小包海洛因（ 合計淨重1.36公克，空包裝總重5.10公克，純度29.39%，純 質淨重0.40公克）之塑膠袋等情，業據證人甲○○於原審法 院審理時具結證稱：「96年7 月19日11時許，我撥打被告上 開行動電話要向被告收取房租，被告與我相約在高雄縣路竹 鄉○○路292 號見面，快到上址時，我再撥打被告上開電話 ，向被告表示我要購買3,000 元價格之第一級毒品海洛因， 被告應允。當天我是開車搭載我先生丙○○一同前往，我到 上址時，被告已經在現場了，被告是騎摩托車來的，我自己 一個人下車後，正準備要跟被告交易毒品，但立即被警查獲 ，警察查獲時我有看見被告將一包東西丟掉，後來警方有在 被告附近扣到海洛因」等語（見原審卷第127-132 頁）無訛 ，核與證人郭明男於原審法院審理時結證「我在上班途中發 現而查獲，96年間我們小組曾經查獲被告3 次違反毒品危害 防制條例案，因而認識被告，96年11月19日上午11時30分我 到湖內分局上班途中，發現被告在新民路鐵路平交道附近行 蹤可疑，乃停下監視被告，過了1 分鐘，被告就騎摩托車慢 慢的逆向往三埤方向前進，到了高雄縣路竹鄉○○路292 號 前停下來，好像在那邊等人，我就繼續在那裡監視，過了大 約2 、3 分鐘，丙○○及甲○○就開了一部紅色的自小客車 停在被告的對面，之後甲○○就下車與被告接觸，我看甲○ ○拿錢給被告，我看機不可失，我就停車馬上衝過去控制被 告及甲○○，當時只有我1 人控制他們2 人，之後我叫丙○ ○下車過來，我就打電話請偵查隊及分駐所警力來支援。我 當時在他們身上沒有扣得毒品，是我們偵查隊隊長魏毅坤及 隊員曹松雄等人到場支援，在被告乙○○站的地方附近草地 上查到一塑膠袋，裡面有中型夾鏈袋，夾鏈袋裡面有白色粉 末。採集中型夾鏈袋及24小包上面的指紋送驗，鑑定結果指 紋是乙○○的，有刑事警察局鑑驗書可證。」之查獲情節（ 見原審卷第61、62頁），及證人丙○○於警詢時證稱：「96 年7 月19日，我太太甲○○要向被告收房租，順便買毒品， 甲○○開車載我至高雄縣路竹鄉○○路292 號，我是殘障人 士，所以我沒有下車，後來被告與甲○○就被警查獲」等語 （見偵查卷第7 頁）相符，又警方於查獲現場所扣得之塑膠 袋（內含不明粉末24小包），據證人魏毅坤於原審法院審理 時結證稱：「是郭明男小隊長在上班途中發現被告乙○○與 另案被告甲○○、丙○○行跡可疑，因為被告是本轄毒品前 科之人，且我們掌握的證據被告有販賣毒品之嫌疑，所以我 們隊上每一人都認識被告，郭明男發現被告、甲○○、丙○ ○後，先行控制之後通報我，我再率領同仁到達現場，到達
現場之後，我們懷疑現場有毒品，因為在甲○○所駕駛的車 上有發現吸食器，我們請同仁在現場實施搜查，最後由我在 被告站立的右後側1 、2 公尺處，發現一不透明塑膠袋，塑 膠袋整個捲在一起，之後我們請採證小組將塑膠袋打開，發 現塑膠袋裡面有24包裝有白色粉末疑似毒品的東西，我們依 法告知被告權利之後將被告予以逮捕，並採證該24包物品， 發現上面的指紋與被告左手食指指紋相符，無甲○○、丙○ ○指紋。」（見原審卷第103 頁），在上開24小包裝袋上經 警採集指紋送鑑定，依指紋特徵點比對法，鑑定結果為上開 指紋確實與被告指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局96 年8 月21日刑紋字第0960121680號鑑驗書1 份在卷足憑（見 偵查卷第52-56 頁），顯見上開塑膠袋（內含不明粉末24小 包）確實為被告持有，係為警查緝時情急丟棄，旨在湮罪證 ，而前揭塑膠袋內24小包之不明粉末（合計淨重1.36公克， 空包裝總重5.10公克，純度29.39%，純質淨重0.40公克）， 經送鑑定均含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局調 科壹字第09623070860 號鑑定書在卷可佐（見原審卷第30頁 ），此外，復有扣押物品目錄表1 紙、現場照片及扣押物品 照片13張在卷可憑（見偵查卷第18頁、第20-26 頁），被告 係應甲○○之洽購，而攜帶分裝妥適之毒品多包赴約，正進 行交易之前，即為警人贓俱獲，應堪以認定。
㈡被告分別於96年5 月間某日、同年6 月某日，在其向甲○○ 所承租位於高雄縣永安鄉○○路8 巷29號租屋處附近，均以 2,000 元之價格，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○ ○各1 次等情，業據證人甲○○於原審法院審理時結證明確 （見原審卷第131 、132 頁），雖證人甲○○於檢察官偵訊 時具結證稱：「我於5 月間某日向被告買3,000 元之海洛因 ，於4 月間某日向被告買2,000 元左右之海洛因，好像是2, 000 或3,000 元」等語（見偵查卷第81頁），就購買毒品之 時間及金額與其前揭審理所證並非全然一致，惟就購買毒品 之次數為2 次則屬一致，衡情當以在法院經檢辯雙方交互詰 問證述之結果為較正確可信。而甲○○於96年7 月19日確實 要與被告交易毒品，因警查獲而不遂，且經警扣得被告持有 之海洛因24小包，業如前述，顯見被告確有在從事販毒交易 ，是證人甲○○證稱「被告曾販賣毒品2 次予我」，非無可 能，參以甲○○與被告僅係房東房客之關係，並無怨隙，甲 ○○應無虛增向被告購買毒品之次數，陷害被告之必要，是 證人甲○○前揭審理結證，應可採信。選任辯護人吳保仁律 師提出本票1 紙，經檢辯雙方交互詰問，甲○○結證稱：「 此一本票，具名『洪淑蕙』乃我本人（被告都叫我『阿惠』
），係我簽發，交給被告乙○○。緣於95年4 、5 月間向被 告借11萬元，用以繳付我在台南的房貸（貸款的銀行是富邦 銀行），房貸每月我要繳2 萬2 千元，向乙○○借這11萬元 ，是要償還積欠銀行4 、5 個月的房貸，借錢之後，隔兩三 天我就交本票給被告，本票上指紋我親捺，姓名我親自簽寫 ，日期是96年5 月6 日。上面有塗改的痕跡，本來我是要寫 『94』，後來有改成『96』。為何會這樣我不知道。我也不 知道是何人塗改。票款已經償還完畢，當時有我乾爸林新擁 在場。乃在96年7 月19日上午11時左右，在高雄縣路竹鄉○ ○路292 號（電線桿號：三爺高幹107-1） 前我與被告被警 查獲之前2 年我就以現金還給被告了。本票忘記拿回來。本 案與這張票沒有任何關連。」等語。經核上揭所述借款時間 「95年4 、5 月間」應係「94年4 、5 月間」之誤，蓋本票 上僅有「94」與「96」之字跡，並無「95」之數字，且「94 年借款」正符合其「96年7 月19日上午11時左右，在高雄縣 路竹鄉○○路292 號前我與被告被警查獲之前『2 年』我就 以現金還給被告了」之語相呼應，此一證述，與被告犯罪行 為並無任何關聯性。另請求於本院審理時傳訊詰問甲○○之 夫婿即證人丙○○，經傳訊不到，辯護人已表示捨棄，爰不 再予詰問。辯護人復要求提訊在押人犯即被告之友好丁○○ ，經檢辯雙方交互詰問，丁○○結證稱「我認識甲○○，稱 呼她『阿雪』，我曾向乙○○借錢，乙○○說『有一張11萬 元的本票，本票上名字記載是洪淑蕙（即甲○○），如果錢 可以討回來，就要借給你』。這筆錢沒有討回，她說沒錢， 時間忘記了，但是我每次遇到她就會向她討，雙方都不高興 ，我有表示是替乙○○討債。」等語。此一證述，與被告犯 罪行為並無任何關聯性。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品 海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可 公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其以電子秤精確計
量，分裝後販賣於一般之購買者，意圖營利之非法販賣行為 則屬同一，足見被告販賣第一級毒品海洛因之舉，其主觀上 確有藉此牟利之意圖，應堪認定。被告於93、94年間即因連 續販賣第一級毒品、第二級毒品，經台灣高雄地方法院以96 年度訴字第223 號判決判處有期徒刑12年、有期徒刑9 年， 定應執行有期徒刑20年，由本院以96年上訴字2245號駁回上 訴，現上訴最高法院，此為本院審理該案職務上所知悉。本 院依選任辯護人吳保仁律師之請求，將被告及證人甲○○送 請法務部調查局測謊鑑定，該局97年8 月22日調科南字第09 700322370 號報告書載「測謊方法：控制問題法及混合問題 法。測謊結果：乙○○稱『其未賣毒品給清雪雲。上述問題 經測試無情緒波動之反應，研判未說謊。』；甲○○稱『 其有向乙○○買毒品。查獲毒品是乙○○的。上述問題經 測試未能獲致有效生理反應圖譜，無法據以研判有無說謊』 」足徵被告長期從事販賣毒品之犯行，長期應訴，經驗豐富 老道，甚至警方當場查扣其所丟棄之24包毒品，經採驗有被 告指紋，已無可抵賴推卸，卻仍矢口否認其持以攜往現場， 益徵其胸有成竹，心也不驚，面不改色，麻木不仁，屢次否 認犯罪，已成習慣，雖經鑑定「無情緒波動之反應，研判未 說謊」仍不足為被告有利之認定。
㈣綜上，被告前揭所辯與現有事證不符，顯非屬實，難以採信 。本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定。
三、㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣，故核被告上開 所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪；同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級 毒品未遂罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒 品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告先後2 次販賣第一級毒品海洛因既遂、1 次販賣第一 級毒品海洛因未遂之犯行，其時間、地點有所區隔，乃各 自獨立之行為，應予分論併罰。至公訴人雖認被告前揭犯 行係基於集合犯意為之，惟所謂集合犯係指法律條文中之 客觀構成要件之行為要素，原即具有反覆實施之特性，然 販賣毒品行為本身，或有可能零星偶一為之，亦有可能經 常為之，就販賣毒品行為本身之法條文義而言，並未將「 反覆性」之概念加諸於販賣之文字內涵內，即販賣毒品本 身並未具備反覆實施的特徵，況販賣毒品之犯罪態樣，除 販賣毒品者之販賣行為外，尚有購買毒品者之購買行為， 雙方合致方足使販賣行為成立，故此種犯罪，不必販賣者
一方在主觀上具不斷反覆實施之意圖，即足成立犯罪。準 此，被告前揭販賣毒品之行為，不能認係屬包括之一罪， 公訴人前揭所認，容有未洽。
㈣被告曾於民國92年間因持有第一級毒品案件，經台灣高雄 地方法院以93年度簡上字第95號判決判處有期徒刑4 月確 定，於93年7 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒 刑，依法不得加重，僅得就販賣第一級毒品罰金刑部分， 加重其刑。
㈤被告於96年7 月19日11時許，以門號：0000000000號行動 電話就販賣第一級毒品海洛因之數量、價格，與甲○○達 成合意後，嗣甲○○至交易地點正擬與被告交易時，為警 當場查獲致未能完成交易，故被告已著手於販賣第一級毒 品海洛因行為而未遂，為未遂犯，應依第25條第2 項減輕 之，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第2 項及第65條第2 項之例減輕之，及就法定刑罰金刑部分， 依法先加後減之例為之。至辯護人認被告縱有持有24小包 海洛因之犯行，亦僅成立意圖販賣而持有毒品罪，惟被告 既意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與甲○ ○就販賣毒品之數量、價格達成合意，且雙方均已至交易 地點，僅係因警查獲而未完成交易，應認被告已經著手販 賣之行為，被告基於販賣毒品之犯意，且著手販賣毒品之 行為，自難僅論以被告意圖販賣而持有毒品罪，辯護人所 指，容有誤會。
四、原審依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第 1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第 25條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第37條第1 項、第2 項，審酌被告係累犯，明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁 止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通， 戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；且被告前於93、94 年間因涉販賣第一級、第二級毒品，業經判處有期徒刑12年 、有期徒刑9 年，應執行有期徒刑20年，在審理期間，又被 查獲販毒次數3 次，顯見被告未有悔改之意；又於犯後設詞 狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳及審酌被告販毒之目的、 手段、數量等一切情狀，分別量處無期徒刑褫奪公權終身、 無期徒刑褫奪公權終身及有期徒刑18年褫奪公權10年，扣案 之海洛因24小包（合計淨重1.36公克，空包裝總重5.10公克 ，純度29.39%，純質淨重0.40公克），均屬毒品，其包裝袋
上因殘留有些微毒品而無法與析離，亦應視同為第一級毒品 ，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之 。至鑑驗耗用之部分，既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 被告販賣第一級毒品所得4,000 元，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告 財產抵償之。另扣案之現金13,500元，被告否認與販毒行為 有關；且證人甲○○於本院審理時證稱：我當天要跟被告收 取房租，警方自被告身上扣得之13,500元是被告要繳付給我 的租金等語，（見原審卷第133 頁），且查無其他證據足以 證明上開13,500元係被告販賣毒品所得或與販賣毒品之犯行 有關，爰不予諭知沒收。並依法定其應執行無期徒刑，褫奪 公權終身，扣案之第一級毒品海洛因24小包（合計淨重1.36 公克，空包裝總重5.10公克）均沒收銷燬之，販賣毒品所得 之財物新臺幣4,000 元沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。至被告所有之0000000000號行動電話，為 被告所有用以聯絡販毒之工具，業據證人甲○○證稱係撥打 上開電話與被告聯絡購買毒品等語（見原審卷第137 頁）明 確，惟上開行動電話未據扣案，且非違禁物，爰不予諭知沒 收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認 犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 書記官 彭筱瑗
無期徒刑部分，應依職權送上訴，並通知當事人。附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。