臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1009號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳賢明律師
陳慧錚律師
羅鼎城律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
丙○○
前二人共同
選任辯護人 陳正達律師
許惠珠律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
辛○○
前二人共同
義務辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度
訴字第877 號民國97年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署96年度偵字第3533、4811號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、丙○○、庚○○部分，暨乙○○、甲○○殺人未遂部分，均撤銷。
乙○○、甲○○共同殺人未遂，各處有期徒刑陸年，扣案如附表所示之物均沒收。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，各處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。各應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○、庚○○幫助殺人未遂，各處有期徒刑肆年。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，各處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。各應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。辛○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○（綽號「茂仔」）、丙○○及庚○○（綽號 「大胖仔」、「帆仔」）均明知可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物， 未經許可不得持有，竟基於共同持有具殺傷力之改造槍枝及 子彈之犯意聯絡，自民國96年2 月23日凌晨4 至6 時許前之 某時起，未經許可，持有附表編號1 、2 所示之改造槍枝2 枝及子彈6 顆（含附表編號3 所示之子彈4 顆），並將之置 放在丙○○所有之車牌號碼3829-TF 現代牌黑色休旅車內。 96年2 月22日晚間8 時許起，乙○○本與其員工甲○○、丙 ○○、庚○○及數名姓名年籍不詳之「小弟」，在屏東縣里 港鄉○○村○○路38號之1 前之空地飲酒聊天並聚賭，然至 96年2 月23日凌晨4 至6 時許，乙○○與前來賭博之戊○○ （綽號「永慶」）因飲酒後口氣不佳及賭金下注問題發生爭 執，雙方乃發生肢體衝突，乙○○、戊○○各自攜來之人馬 相互對峙叫罵，乙○○、甲○○因認乙○○遭戊○○當眾毆 打有失顏面，竟萌共同殺人之犯意聯絡，由乙○○示意丙○ ○、庚○○將上開休旅車駛來並持交予伊車內置放之槍、彈 ，庚○○、丙○○遂基於幫助殺人之犯意，由丙○○駕駛該 車並搭載庚○○駛至處於空地之乙○○身旁，庚○○並將車 內放置之內裝有子彈之如附表編號1 所示之改造槍枝，自右 方車窗遞交予乙○○，乙○○接獲該槍枝後，旋即持槍轉身 朝正站立於乙○○身旁之戊○○腹部射擊1 槍（戊○○腹部 為子彈貫穿，體內未遺留彈頭）。戊○○中槍後負傷往大馬 路方向奔出欲逃離現場，惟甲○○仍心有未甘，明知戊○○ 屬人體要害之腹部已受有槍傷，生命垂危，竟仍持其自前開 休旅車取出之內裝有子彈之如附表編號2 所示之改造槍枝， 緊追戊○○至巷口大馬路旁，並以該手槍之槍托先敲擊戊○ ○頭部1 下，復持槍近距離朝戊○○腿部射擊1 槍，致戊○ ○右腿中彈倒地（戊○○右腳為子彈貫穿，體內未留彈頭） ，戊○○因此受有腹部槍傷、迴腸破裂、膀胱破裂、右客靜 脈破裂、內出血腹膜炎、休克、右膝槍傷，及頭部撕裂傷、 疑顱內出血等傷害。乙○○及甲○○見戊○○身受重傷，迅 即搭乘上開休旅車離去。戊○○嗣經其友人李登明緊急送醫 搶救多天後，始倖免於難。
二、辛○○（綽號「書包」）明知乙○○、甲○○、丙○○及庚 ○○上開非法持有槍、彈及殺人犯行，竟意圖使乙○○、甲 ○○、庚○○、丙○○脫免刑責，且明知可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之 違禁物，未經許可不得持有，竟基於頂替他人犯罪，及與乙
○○、甲○○、丙○○及庚○○共同基於未經許可，持有可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，於前開 槍擊案發生後之某時，在不詳地點，接受乙○○、甲○○、 丙○○及庚○○等人所交付如附表所示之改造槍枝及子彈， 並非法持有後，於96年2 月27日晚間7 時許，委由不知情之 律師陪同前往屏東縣警察局里港分局投案，向警方佯稱係其 1 人同時持有前開改造槍枝及子彈，且持槍射擊戊○○，而 頂替乙○○、甲○○、庚○○、丙○○等人犯罪，嗣經警方 循線查證始悉上情。
三、案經戊○○訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）辛○○之辯護人爭執被告辛○○ 之上訴有違不利益上訴原則，故被告辛○○所為之上訴並不 合法，原判決有關被告辛○○部分，應已確定等語。惟被告 辛○○上訴意旨雖自承其有持槍射擊告訴人戊○○之情，惟 揆其所述，顯然否認檢察官起訴其所涉犯之頂替罪行，而欲 請求第二審法院就原判決對其此部分所為之論罪科刑，予以 撤銷改判，是被告辛○○此部分之上訴，尚無違不利益上訴 原則。至被告辛○○另所涉犯之非法持有可發射子彈，具有 殺傷力之槍枝及子彈罪，既經原審認如成立犯罪，則與前開 頂替罪行，具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪 之諭知，則被告辛○○就頂替罪行上訴，其上訴效力自及於 非法持有槍、彈部分，是本院自應就其所涉犯之非法持有槍 、彈部分，一併予以審究，亦此敘明。
二、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
貳、證據能力方面：
一、被告乙○○部分：
㈠證人戊○○、A2、A3、A4、吳伯翰、李登明於警詢之陳述部 分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證
人戊○○、A2、A3、A4、吳伯翰、李登明於警詢所為之供述 ，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第15 9 條之5 所列得為證據之情形，自應認渠等於警詢之陳述對 被告乙○○而言，並無證據能力。
㈡另檢察官、被告乙○○及其辯護人，分別於本院準備程序時 ，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及 符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告乙○○ 有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第13 0 至135 頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上 開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情 ，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其 他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適 當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之 證據。
㈢被告乙○○及其辯護人固爭執證人戊○○、A2、A3、A4、吳 伯翰、李登明於偵訊未經具結之陳述無證據能力，惟前開證 人於偵查中所為證述，均經具結在案，並無未經具結之情事 ，故被告乙○○及其辯護人此部分主張，顯然有誤，併予敘 明。
二、被告丙○○、庚○○部分：
㈠證人戊○○、A1、A2、A3、A4、盧金茂、吳伯翰、李登明、 陳明雄、陳如芬、林信步於警詢之陳述部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，前 已述及。證人戊○○、A1、A2、A3、A4、盧金茂、吳伯翰、 李登明、陳明雄、陳如芬、林信步於警詢所為之供述，既屬 被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之 5 所列得為證據之情形，自應認渠等於警詢之陳述對被告丙 ○○、庚○○而言，並無證據能力。
㈡另檢察官、被告丙○○、庚○○及渠等之辯護人，分別於本 院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、 非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力， 除被告丙○○、庚○○有爭執之上開部分外，餘均同意有證 據能力（見本院卷第頁152 至157 頁），且於本院言詞辯論
終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭 執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。
㈢被告丙○○、庚○○及渠等之辯護人固爭執證人戊○○、A1 、A2、A3、A4、盧金茂、吳伯翰、李登明、陳明雄、陳如芬 、林信步、王天富、吳堂洲及許群雄於偵訊未經具結之陳述 無證據能力，惟前開證人於偵查中所為證述，均經具結在案 ，並無未經具結之情事，故被告丙○○、庚○○及渠等之辯 護人此部分主張，顯然有誤，併予敘明。
三、被告甲○○、辛○○部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告 甲○○、辛○○及渠等之辯護人於本院準備程序時已表示對 於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第152 至 157 頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。叁、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、辛○○等5 人 ，固不否認被告乙○○曾於上揭時、地，與告訴人即證人戊 ○○發生肢體衝突，而被告丙○○駕駛上開休旅車與被告庚 ○○共同搭載被告乙○○、甲○○離開現場之事實；被告甲 ○○復坦承持槍射擊戊○○右腳1 槍之行為；被告辛○○亦 坦承持附表所示之改造槍枝及子彈向屏東縣警察局里港分局 投案之事實，惟被告乙○○、甲○○否認有何殺人未遂及非 法持有槍彈之犯行；被告丙○○、庚○○否認有何幫助殺人 未遂及非法持有槍彈之犯行；被告辛○○否認有頂替乙○○ 、甲○○、丙○○、庚○○殺人未遂及非法持有槍彈罪行之 犯行。被告乙○○辯稱：當天伊與戊○○打架後，因為手受 傷，所以請丙○○及庚○○開車送伊離開現場，之後現場發 生何事，伊並不知道；被告甲○○辯稱：當天伊雖然有拿槍 射擊戊○○，但並無置戊○○於死的意思；被告丙○○、庚 ○○均辯稱：是日渠2 人僅由丙○○駕車送乙○○離開現場
，並未提供槍枝予乙○○射擊戊○○；被告辛○○辯稱：戊 ○○確為伊持槍射擊，伊並非頂替乙○○等人，且扣案之改 造槍枝及子彈，都是伊已死亡的友人陳明吉交予伊保管的云 云。經查：
㈠被告乙○○於上揭時、地，因賭博事宜與戊○○發生肢體衝 突後，被告乙○○即示意被告丙○○、庚○○駛來丙○○所 有之車牌號碼3829-TF 現代牌黑色休旅車，而於被告丙○○ 將該車輛駛至被告乙○○身旁時，被告庚○○即自該車輛右 方車窗遞交內已填裝子彈之黑色手槍1 枝予被告乙○○，被 告乙○○接獲該槍枝後，旋即持槍轉身朝正站立於其身旁之 戊○○腹部射擊1 槍。戊○○中槍後負傷往大馬路方向奔出 ，惟被告甲○○竟緊追戊○○至巷口大馬路旁，並以內已裝 填子彈之銀白色手槍之槍托敲擊戊○○頭部，復以該槍枝近 距離朝戊○○右腳射擊1 槍，戊○○因此受有腹部槍傷、迴 腸破裂、膀胱破裂、右客靜脈破裂、內出血腹膜炎、休克、 右膝槍傷，及頭部撕裂傷、疑顱內出血之傷害等情，業據證 人戊○○於偵查中結證稱：「下午3 、4 點，我和幾位朋友 一起過去，在那邊打天九牌，後來我和乙○○發生口角，我 們兩人互相叫罵，我追上去要打他，兩邊的人都一起衝出去 ，又被拉開來，我們叫罵10分鐘左右，1 臺黑色休旅車就開 過來，休旅車開到我和乙○○前面，乙○○就去到休旅車右 邊窗口，他就從窗口拿出1 把槍，就立刻上膛，大概只距離 2 、3 公尺，就朝我肚子開了第1 槍，我中槍後用手扶著受 傷部位開始跑，快到馬路，他的小弟甲○○從後面追過來， 他先用槍托從我後腦敲了2 、3 下，我就倒地，甲○○又朝 我右腳開了1 槍，開完槍後，甲○○就離開了」等語（見96 年度偵字第3533號卷，下稱3533號卷，第164 至165 頁）； 復於原審證陳：「當天賭博後，我與乙○○發生口角，互罵 ，後來才跑出來外面吵，後來突然有1 輛車開進來，他從副 駕駛座拿槍出來，離我約一、二公尺並拿槍射我，我就跑到 旁邊靠牆，甲○○過來就朝我頭部敲1 下，後來並朝我的腿 部射了1 槍」等語（見原審卷㈡第293 至300 頁）綦詳。核 與證人A2於偵查中結證稱：「96年2 月23日淩晨我有去屏東 縣里港鄉○○村○○路38之1 號，前面開始衝突時我不清楚 ，我到的時候，看到1 部休旅車剛開到，車內有4 個人左右 ，我不確定，但裡面有1 個人叫『帆仔』，好像坐在右後座 ，他從右前座的門窗，把槍遞給乙○○，乙○○拿到槍之後 ，當時戊○○距他約2 、3 公尺，乙○○跟他面對面，就持 槍往他肚子部位開槍，他開了1 槍我們就閃開，最後我們要 走的時候，有看到戊○○倒在地上，被人載走」等語（見96
年度他字第363 號卷，下稱363 號卷，第70至71頁）；證人 王天富於原審證述：「我當天在現場聊天，後來就聽到他們 在吵架。後來丙○○開了1 輛休旅車進來，乙○○就走到副 駕駛座拿槍，然後乙○○就朝戊○○開槍。乙○○總共朝戊 ○○開了2 槍，第1 槍擊中戊○○的腹部，第2 槍並沒有打 中，射擊是偏往天空的方向。庚○○是從車後座將槍拿到前 副駕駛座給乙○○的。當時凌晨5 、6 點左右，天剛亮。四 週已經都看得到了，當時兩邊的車窗並沒有關起來，車窗已 經降到最底部了，後面車窗有關起來，所以我看得到何人駕 駛車子的」等語（見原審卷㈡第308 至316 頁）；證人A3於 偵查中結證稱：「當時戊○○和乙○○一邊喝酒一邊聊天， 後來因為口角發生衝突，彼此叫罵，兩個人就走到外面繼續 罵，就打起來了，沒多久就有1 臺休旅車開進來，乙○○就 走到右後方乘客座，窗戶是開的，有人就把槍枝交給他，接 過槍後，他就朝戊○○的腹部開了一槍，開完槍後乙○○就 走了，乙○○朝戊○○開槍的距離約不到兩公尺。後來我從 巷子追到路上時，戊○○已經跑比較遠，到路上去了，而甲 ○○就站在巷子和路上的一個矮牆上，我就看到甲○○拿槍 往前開，當時戊○○倒在牆邊，我就看到甲○○在距戊○○ 約不到1 公尺的地方朝戊○○腿部開槍，開完槍他就上那部 休旅車，乙○○也是上那部休旅車等語（見363 號卷第125 至127 頁）；證人吳堂洲於原審證述：「當時乙○○跟戊○ ○起口角，追逐到巷子口的時候，有1 臺車開進來，乙○○ 就靠近車子，從車子右前方拿了1 把槍出來，就朝戊○○的 腹部開槍，戊○○當時中槍後就跑出去旁邊空地上，我追出 去之後，就看到甲○○朝戊○○的頭部敲，他要走之前還朝 腿部開1 槍。乙○○拿黑色手槍，甲○○是拿銀色槍，戊○ ○站在乙○○的後面，戊○○跟乙○○距離並不遠，後來甲 ○○及乙○○都上同1 部休旅車離開等語（見原審卷㈡第28 2 至292 頁）；證人A4於偵查中結證稱：「96年2 月23日淩 晨淩晨3 、4 點時，戊○○找我過去，當時他們在烤肉、喝 酒，一些人在旁邊賭博，現場大約有1 、20個人。我們本來 在喝酒，後來戊○○過去賭博，我聽到他跟乙○○發生口角 ，不久之後有1 部黑色休旅車過來停在民宅廣場，後來我看 到乙○○彎下身從車內前方取出1 把槍，拿出槍之後就朝戊 ○○腹部開槍。他們2 人距離不遠，大約相隔4 、5 公尺， 開完槍之後戊○○往馬路方向跑，乙○○跟著出去，我們就 跟著跑出去看，我看到戊○○倒在彎角處的牆角，還看到甲 ○○拿槍柄敲他的頭部，並朝他的右腳部開槍，最後我看到 『茂仔』（即甲○○）坐上車」等語（見363 號卷第129 至
130 頁）；證人許群雄於原審證述：「戊○○及乙○○在賭 博後發生口角，他們在吵的時候我在旁邊喝酒，吵了一陣子 ，後來有1 部黑色的休旅車開進來，乙○○從車子的乘客裡 拿1 把槍朝戊○○開1 槍，後來戊○○抱著肚子跑走，倒在 路邊的時候，甲○○拿槍托敲打戊○○的頭，又朝戊○○的 腳開了1 槍，甲○○就走了。事情約發生在5 時30分左右， 當時我人站在擋風玻璃前面，乙○○站在我的斜對面車門， 戊○○站在車頭，離約2 公尺等語（見原審卷㈡第301 至30 7 頁），亦大致相符，並有屏東基督教醫院96年2 月23日診 斷證明書在卷可稽（見警㈠卷第9 頁）。本院復審酌： ⒈被告乙○○與戊○○2 人前係同學關係，且當日渠2 人發生 肢體衝突後，係乙○○遭戊○○毆打而致左手脫臼等情，已 經被告乙○○供明在卷（見警㈡卷第21至22頁），則於此情 況下，若謂打人成傷之戊○○仍因與乙○○爭執之小事，即 故陷舊識乙○○於殺人未遂及非法持有槍彈之重罪，而不欲 追究真兇，實與常情不符，故證人戊○○所述，並非故入被 告乙○○於罪，自堪認定。
⒉被告丙○○、庚○○等人固質疑證人A2、A3、A4、王天富、 吳堂洲、許群雄等人係戊○○之手下，故渠等所為之證述， 應係附和戊○○。惟證人A2、A3、A4、王天富、吳堂洲、許 群雄等人是否戊○○之手下，遍觀全卷並無可資佐證之證據 ，況縱令認渠等確為戊○○之手下，則於渠等明知具結而為 虛偽陳述，須擔負7 年以下有期徒刑重罪之情形下，是否仍 願自陷於罪而為虛偽陳述，並非無疑。況且，如A2等證人係 附和戊○○所言，則渠等就目睹被告乙○○等人行兇過程， 自應詳為勾串，以期一致，然觀諸渠等前揭所為供述內容， 就明顯可能遭被告乙○○等人質疑之處（例如：當日何人開 槍？開幾槍？現場聽聞幾聲槍聲），仍偶有歧異，並非完全 相同，顯見前揭證人所述，確係渠等親自見聞，惟因渠等各 自見聞之位置、角度有所不同，加以各人就發生情事、外在 環境等各種事物之體驗能力及描述能力之不同，以致所述有 所出入，由此益足見彼等尚非附和戊○○而故為虛偽之證述 ，亦至為灼然。
⒊被告辛○○雖一再自承，戊○○腹部之槍傷係伊開槍射傷的 等語，然此不惟與上開A2等證人所述不符，亦與被告乙○○ 於警詢供陳：伊當時沒有看到辛○○在現場等語（見警㈡卷 第31頁）；被告甲○○於警詢供稱：當天辛○○不在現場等 語（見警㈡卷第45頁）；被告庚○○於原審供稱：當天在場 沒有看到辛○○等語（見原審卷㈠第28頁反面）；被告丙○ ○於原審陳述：當天一直到我開車離開之前，都沒有看到辛
○○等語（見原審卷㈠第79頁），明顯歧異，故被告辛○○ 是日是否確於案發現場，實有可疑。參以被告辛○○就其為 何開槍射擊戊○○？發射幾槍？戊○○是否受傷等情，初於 警詢供稱：「因為戊○○毆打我老闆乙○○，所以我才持槍 射擊戊○○。當時我正要去公司找同事，經過公司附近正好 看到老闆乙○○與戊○○正在相罵、互毆，戊○○他們人很 多，我前去現場時戊○○人馬欲打我，我見情況不對就跑去 拿槍，我拿到槍再回到現場之後，看見老闆乙○○躺在地上 ，戊○○等人見到我又想打我，所以我就持槍射擊戊○○。 我不知道戊○○有否中槍受傷，及傷及何部位。我開了2 發 子彈，1 發在我拉槍機時掉在地上不見了」等語（見警㈡卷 第74頁）；嗣於偵查中陳稱：「我當天淩晨4 、5 點到達外 面的空地，我看到甲○○要去找他，就有人要來打我們，於 是我就先逃跑去裏嶺路的1 個小吃部拿2 枝槍枝，再回到現 場，我走進巷子時，我就看到對方的人，就往對方開槍。我 看到戊○○就對著戊○○開槍，距離大約3 公尺，他有看到 我對他開槍，因為他正對著我。我就往戊○○身上開槍，只 開1 槍，但是因為現場人很多，我有對空鳴槍，嚇止其他人 」等語（見3533號卷第148 至149 頁）；而於原審則稱：「 我不知道那槍有沒有打到人，開完槍我就跑了，之後我對空 鳴槍卡彈」等語（見96年度聲羈字第236 號卷，下稱236 號 卷，第6 至8 頁；原審卷㈠第140 頁），先後所述明顯不一 。且若如被告辛○○所言，伊係面對面近距離持槍射擊戊○ ○腹部，衡情豈有不知是否擊中戊○○，且致戊○○受傷之 理？再者，如又認被告辛○○陳稱：伊之前就認識戊○○， 戊○○都看不起伊，那天伊去找朋友，戊○○無緣無故要打 伊等語（見本院卷第231 頁反面）為真，則揆諸常理，戊○ ○應係甚為厭惡被告辛○○，則於戊○○明知被告辛○○係 開槍射擊伊之人之情形下，自無輕易放過被告辛○○之理， 乃其竟自本件案發後，不僅從未指認被告辛○○即係開槍射 擊伊之人，甚於原審仍具結作證稱：伊認識辛○○，當天伊 沒有看到辛○○等有利於被告辛○○之言詞（見原審卷㈡第 299 頁），益徵本件案發之時，被告辛○○並不在現場，且 非持槍射擊戊○○之人。
⒋至被告丙○○、庚○○固舉證人丁○○、己○○到庭為證， 而證人丁○○證述：當時伊親眼看到「書包」（即辛○○） 開兩槍，1 槍朝天空射擊，第2 槍朝戊○○的肚子射擊等語 （見本院卷第215 頁正面），然經詢以其如何親眼見聞，證 人丁○○初則陳稱：「（問：剛剛你說你看到打架、開槍， 你是聽到槍聲出來的嗎？）我當時正要出門，已經在客廳，
就聽到槍聲，我就打開窗戶看，我當時並沒有出來，我是等 到他們人都走了以後，我才出來的」（見本院卷第215 頁正 面）；嗣則改稱：「（問：你剛剛回答辯護人說你聽到兩聲 槍聲，你是何時聽到的？）我是看到很多人在那裡時，我就 開窗戶看，然後就看到綽號『書包』開槍射擊戊○○，就聽 到兩聲槍聲，我看綽號『書包』的動作是開兩槍」等語（見 本院卷第215 頁正面）。勾稽證人丁○○所述，就其係先聽 聞槍聲再開窗探視戶外情形，抑係先開窗探視戶外始看見開 槍並聽及槍聲之情形，明顯有異，是證人丁○○所言，是否 迴護被告丙○○等人，誠然有疑，而難遽信。至證人己○○ 固證稱：伊當時是看見乙○○被黑色休旅車載走後，才聽到 兩聲槍聲等語（見本院卷第217 頁正面），然經詢以是日何 時至該處？又至該處之目的為何？其則陳稱：伊是凌晨兩點 多過去該處拜年。經檢察官質疑凌晨兩點多至友人住處拜年 似不合常情，且與其之前所稱至該處是看別人賭博等語不符 ，其復又陳稱：我是去拜年，是剛好去那裡看人家賭博云云 （見本院卷第216 至218 頁正面）。揆諸證人己○○所陳於 凌晨兩點多至友人家拜年，縱於年節期間，亦顯與常情不符 ，且其就何以至友人家拜年會變成至該處看賭，又無法交代 明確，則其所證，實難認係真實，而得據為有利於被告丙○ ○等人之認定等節，是堪認前揭證人戊○○及A2等人指證戊 ○○係遭被告乙○○、甲○○等人持槍射擊，及被告丙○○ 、庚○○如何幫助乙○○、甲○○持槍射擊戊○○等情，應 可採信。
㈡又由被告辛○○提出之如附表所示之改造槍枝2 枝，1 枝係 黑色，另1 枝則係銀白色，有該2 枝改造槍枝扣案可證。本 院復審酌證人吳堂洲於原審明確證稱：乙○○拿黑色手槍， 甲○○是拿銀色槍等語（見原審卷㈡第283 至284 頁），所 述槍枝顏色與本案扣押之如附表所示之2 枝改造槍枝相同； 並參酌被告辛○○本無持槍射擊戊○○之犯行，然其既為頂 替被告乙○○等人，則為免為警自槍枝彈道及被害人傷勢等 相關跡證，查悉被告辛○○頂替犯罪之行為，衡情被告乙○ ○等人必將持以射擊戊○○之槍枝，併同渠等所持有子彈交 予被告辛○○用以投案等情以觀，堪認本件扣案之槍枝應即 係被告乙○○、甲○○是日用以射擊戊○○之槍枝無訛。 ㈢再是日被告乙○○於遭戊○○毆打後，迅即示意被告丙○○ 、庚○○駛來前開車牌號碼3829-TF 現代牌黑色休旅車，而 於被告丙○○將該車輛駛至被告乙○○身旁時，被告庚○○ 即自該車輛右前方車窗遞交內已填裝子彈之黑色手槍予被告 乙○○，被告乙○○接獲該槍枝後，旋即持槍轉身朝正站立
於其身旁之戊○○腹部射擊。嗣戊○○中槍後負傷往大馬路 方向奔出，被告甲○○即緊追戊○○至巷口大馬路旁，並以 已裝填子彈之銀白色手槍之槍托敲擊戊○○頭部，並近距離 朝戊○○右腳射擊等情，業如前述，則被告乙○○、甲○○ 、丙○○、庚○○等人顯然早於本件案發之前，即已持有該 2 枝手槍及子彈，且已將之置放於前開休旅車內，始能於被 告乙○○一示意，被告丙○○、庚○○即迅速駕車過來，並 交付槍枝予乙○○及甲○○用以行兇，是以，被告乙○○、 甲○○、丙○○、庚○○共同持有前開槍彈之情，亦堪認定 。另被告辛○○持以投案如附表編號1 、2 所示之槍枝，既 係被告乙○○、甲○○持以射擊戊○○之槍枝，而被告辛○ ○所持有之如附表編號3 所示子彈4 顆，亦係被告乙○○等 人交付被告辛○○，前均述及，則被告辛○○自取得前開槍 彈之時起，與被告乙○○、甲○○、丙○○及庚○○間，就 非法持有該等槍、彈之犯行，自亦有犯意之聯絡，殆無疑義 。
㈣另被告辛○○持以投案之子彈雖僅4 顆，有該4 顆子彈扣案 足證，然被告乙○○、甲○○既業已射擊戊○○2 槍，有如 上述，則顯見被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○所共同 持有之子彈，應為6 顆。至證人王天富雖陳稱被告乙○○另 發射1 槍偏往天空方向（見原審卷㈡第312 頁），惟案發現 場經警搜尋後，既未發現任何彈頭（此有屏東縣警察局里港 分局96年2 月23日現場勘查採證報告存卷足參，見3533號卷 第258 頁），則為被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○等 人之利益計，自應認渠等所共同持有之子彈為6 顆（即射擊 戊○○之2 顆與被告辛○○持以投案之4 顆子彈之合計）。 又被告乙○○、甲○○持以射擊戊○○之子彈2 顆，既可造 成戊○○受有如上所述之腹部槍傷、迴腸破裂、膀胱破裂、 右客靜脈破裂、右膝槍傷等傷害，則該2 顆子彈確具有殺傷 力，自可認定。
㈤扣案之如附表所示改造槍枝及子彈，經送驗結果，編號1 所 示之槍枝，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發 適用子彈，認具殺傷力；編號2 所示之槍枝，亦係由仿BERE TTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍，經操作檢視，僅可以單動方式扣動扳機擊發子 彈，認具殺傷力；而編號3 所示之子彈，係口徑9MM 之制式 子彈，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年4 月13 日刑鑑字第0960039320號槍彈鑑定書附卷可稽（見警㈡卷第 116 至119 頁），是堪認扣案之上述槍枝及子彈均係具有殺
傷力之違禁物。
㈥人體腹部內有甚多重要之臟器，若以具殺傷力之槍彈射擊， 可能造成死亡之結果，此為眾所皆知之事。被告乙○○、甲 ○○皆為智識成熟之成年人，此自亦為其所能明知，乃被告 乙○○竟持槍近距離射擊戊○○腹部，而被告甲○○於見戊 ○○腹部中彈，生命已瀕垂危，竟仍於戊○○負傷逃離時， 緊追其後，復持槍敲擊其頭部並射擊其腿部，則渠2 人皆有 殺害戊○○之犯意，昭然若揭。且觀諸被告乙○○、甲○○ 之所以持槍射擊戊○○，皆係導因於戊○○毆打乙○○，再 參酌被告乙○○、甲○○是日所用槍枝來源，及渠等行為之 緊密接續性，堪認渠2 人間，就殺害戊○○應有犯意之聯絡 無疑。而被告丙○○、庚○○明知被告乙○○、甲○○欲持 槍射擊戊○○，竟仍駕車交付槍彈，便利被告乙○○、甲○ ○行兇，則渠2 人就被告乙○○、甲○○殺害戊○○之犯行 ，顯然予以相當之助力，而有幫助之意，亦可認定。 ㈦綜上，被告被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及辛○○ 前揭所辯，係事後圖卸之詞，並無足採，本件事證明確，渠 等犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第271 條第1 項、第 2 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告丙○○、庚○○所 為，係犯刑法第30條第1 項、第271 條第1 項、第2 項之幫 助殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經 許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條 第4 項之未經許可持有子彈罪；被告辛○○所為，係犯刑法 第164 條第2 項、第1 項之頂替罪、槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告乙 ○○以槍彈射擊戊○○腹部後，被告甲○○接續持槍把毆擊 戊○○頭部，再持槍射擊戊○○右腳，彼等既係基於單一之 殺人決意，於密接之時、地接續為之，自應整體視為一行為 ，僅論以一殺人未遂罪。被告乙○○、甲○○已著手於殺人 行為，惟未發生死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項之規定，減輕其刑。被告丙○○、庚○○幫助被告乙○ ○、甲○○殺人未遂，爰再依刑法第30條第2 項之規定，遞 減其刑。又被告乙○○、甲○○就前揭殺人未遂行為，有犯 意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告乙○○、甲 ○○、丙○○、庚○○就非法持有如附表編號1 、2 所示之 手槍2 枝及子彈6 顆之犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分
擔，亦應論以共同正犯。被告乙○○、甲○○、丙○○、庚 ○○均1 行為同時持有前開手槍2 枝及子彈6 顆，而觸犯數 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經 許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。再被告辛 ○○為頂替被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○而持有附 表所示之槍、彈，其持有槍、彈犯行部分，與被告乙○○、 甲○○、丙○○、庚○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯，而其非法持有上述槍、彈，亦係一行為同時觸犯 數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另被告 乙○○、甲○○所犯之殺人未遂及未經許可，持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪；被告丙○○、庚○○所犯之幫助殺 人未遂及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪， 均犯意各別、行為互殊，皆應分論併罰。至公訴意旨認被告 辛○○所犯頂替及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪，應分論併罰，尚有未合，附此敘明。
三、原審認被告5 人犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。 惟查：㈠被告乙○○、甲○○所犯之殺人未遂及未經許可， 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪罪；被告丙○○、庚○ ○所犯之幫助殺人未遂及未經許可，持有可發射子彈具有殺