貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(二)字,97年度,179號
KSHM,97,上更(二),179,20081030,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上更(二)字第179號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　何俊墩律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
90年度訴字第1508號中華民國94年9 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第5561號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○收取回扣部分撤銷。
甲○○連續公務員經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年；所得財物新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（原名林振明）於自民國82年8 月間起即擔任高雄縣 美濃鎮公所清潔隊隊長，負責監督、執行清運該鎮一般廢棄 物，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職 權之公務員，至87年4 月間始調任該公所民政課課員。緣美 濃鎮自84年間起，即無合法垃圾衛生掩埋場處理轄區垃圾， 而均暫時傾倒於該鎮荖濃溪畔河床高灘地，至86年初，因經 濟部、行政院環境保護署下令禁止於河川行水區傾倒掩埋垃 圾後，美濃鎮原棄置於荖濃溪行水區之一般廢棄物，即不得 再棄置掩埋於該處，為解決該鎮垃圾處理問題，甲○○於86 年間規劃垃圾委外清運事宜；適高雄縣大樹鄉當時之鄉長黃 登勇得知此情，乃告知其堂弟黃中良，黃中良認有利可圖， 乃邀鈺泰企業有限公司（下稱鈺泰公司）負責人謝水銘及啟 裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負責人丙○○共同商議承 包此一垃圾清運工程，黃中良、謝水銘及丙○○3 人遂於86 年7 月間某日，共同至美濃鎮鎮長室，向鎮長鍾新財表示有 能力協助該鎮垃圾處理，並與鍾新財、秘書童發祥及甲○○ 商談清運垃圾之事，鍾新財並當場指示相關事宜由甲○○處 理。甲○○明知依據廢棄物清理法第10條：「一般廢棄物， 應由執行機關負責清運，並作適當之衛生掩埋；必要時，得 報經上級主管機關核准，委託公、民營廢棄物清除、處理機 構辦理」之規定，垃圾委託民間處理，限於合法之民營廢棄 物機構處理，且應先報經上級主管機關核准。竟基於為己收 取回扣之概括犯意，於86年7 月間某日，在其辦公室與黃中 良、鈺泰公司實際負責人謝水銘（名義負責人為謝許雪玉） 及啟裕公司負責人丙○○等人（黃中良、謝水銘、丙○○3



人行賄部分，經本院以93年度上訴字第865 號判決後，現由 最高法院發回本院更審中），洽談該鎮垃圾委外清運事宜時 ，明知啟裕公司並未取得清理一般廢棄物之執照，而鈺泰公 司雖有清理一般廢棄物之執照，惟營運區域僅限於高雄縣林 園鄉地區，不及於美濃鎮，竟私自與黃中良議定由黃中良、 謝水銘、丙○○等人以每1 公噸垃圾清運費新台幣（下同） 1 200 元代價承包清運美濃鎮垃圾，並於每次請領款項當日 ，按得款金額3 成支付現金予甲○○，作為甲○○經辦此公 用工程之回扣。
二、甲○○與黃中良、謝水銘、丙○○等人約定上開回扣後，乃 於同年7 月31日即上簽稱：「…，一、本鎮為配合河川行水 區垃圾場遷移政策實施，... ，經鈞長指示改垃圾外包清運 方式處理，以雇工方式每噸以1,200 元計價委請運輸公司清 運，所需經費函縣府補助，如未能補助抑補助有限，是否能 以動支預備金支付？試辦半年，、、、。二、本鎮圾垃每日 產量約40噸，以每噸1,200 元計，每月需144 萬元，半年需 86 4萬元」等語，並經鎮長鍾新財於同年8 月1 日核可；甲 ○○自同年8 月1 日起，即以僱工方式，僱用啟裕公司以該 公司之貨車，清運美濃鎮垃圾；甲○○嗣因受僱者如係公司 ，則須具有廢棄物處理執照及取得合法掩埋場證明，乃於86 年8 月5 日另簽請核可於委外處理該鎮垃圾之招標作業未完 成前，先以僱用私人之方式處理該等垃圾之清運，鍾新財亦 於同年8 月13日批「可」；嗣甲○○於同年8 月8 日，另擬 定發布「鎮內垃圾委外處理作業第一次招標公告」（作業圖 說價單一律限於86年8 月11日起至86年8 月15日止（以郵戳 為憑）寄送美濃鎮公所）；於同年月14日由該鎮公所總務課 保育員吳貴雯簽：「依清潔隊86年8 月5 日簽呈為本鎮垃圾 最終處理委外清運案，在公告招標未完成前為鎮內垃圾正常 清運，暫以僱工方式計價暫時以每噸單價先行比價，請鈞長 指定3 家殷實廠商進行比價」，鎮長鍾新財同日批示：「可 請啟裕、宇嘉、欣建比價辦理」後，丙○○即向美濃鎮公所 提出上開3 家公司的估價單為形式比價，並由啟裕公司以每 公噸清運費1200元得標；甲○○於86年8 月15日即作業圖說 價單寄送美濃鎮公所最後日之翌日（8 月16日），即另為第 二次招標公告（作業圖說價單一律限於86年8 月18日起至86 年8 月22日止（以郵戳為憑）寄送美濃鎮公所），同年月21 日甲○○即簽：「本鎮垃圾委外處理案在公告招標未完成前 經鈞長指定啟裕、宇嘉、欣建3 家廠商比價，以啟裕公司之 每噸垃圾委外處理費1,200 元得標，是否准予清運？屆時公 告招標無公司得標，再與啟裕公司訂定合約」，同年月29日



經秘書童發祥加註意見，指出本案兩次招標均因無人投標而 流標，但指定之廠商（即啟裕公司）營運項目似有疑義，呈 請鎮長指示具有清運廢棄物營業項目之公司，以符規定。鎮 長鍾新財亦於同年月30日批示「如擬」（如童發祥所擬意見 ）。甲○○乃於86年9 月3 日另簽以：「本鎮垃圾委外處理 經公告招標2 次均無人投標而流標，於公告招標未完成前權 宜委託之啟裕公司，其未具廢棄物清理執照於規定不可處理 廢棄物，請鈞長遴選一家具廢棄物清除許可證之殷實公司辦 理議價及簽約手續」，經童發祥加註意見：「請鈞長惠准指 示合法清運公司，以符規定，辦理簽約請領補助款」，鎮長 鍾新財批示：「可請鈺泰公司辦理議價手續」。又俟第二次 招標屆期流標後，為因應鈺泰公司無法提出與最終處置地點 相符之進場證明，甲○○即刪除草約第6 條請款須檢附之進 場同意書文件之內容，並於同年9 月11日在鎮公所由其主持 會議，與鈺泰公司完成議價，並簽訂合約，鈺泰公司並自86 年9 月12日起開始清運該鎮垃圾。甲○○則連續於：㈠黃中 良、謝水銘、丙○○以啟裕公司名義，於86年9 月17日所請 領之垃圾清運費3 筆，而由美濃鎮公所會計單位簽發金額共 計1,080,756 之支票3 紙（票面金額分別為206,472 元、34 4,592 元、529,692 元），交付黃中良、謝水銘、丙○○等 人，彼等持往美濃鎮農會提示兌現後，即邀約招待甲○○至 同縣旗山鎮新安樂茶室消費，在茶室內當場依約將相當上開 款項3 成之現金交付甲○○作為回扣。㈡黃中良、丙○○、 謝永銘等又於86年10月6 日分別以啟裕公司、鈺泰公司名義 向美濃鎮公所請領上開垃圾清運費，該鎮公所乃核付面額計 1,439,880 元之支票2 張（票面金額分別為526,020 元、91 3,860 元），彼等先後取得該等支票後，均於取得之同日， 在美濃鎮農會黃中良之000000-0號帳戶提示兌現後，同日即 又招待甲○○至上開茶室，於該茶室及不詳地點等處，當場 將所領取款項3 成之現金交付甲○○。㈢黃中良、丙○○、 謝永銘等又於86年11月13日以鈺泰公司名義向美濃鎮公所請 領上開垃圾清運費，該鎮公所乃核付面額942,528 元之支票 1 張，彼等取得該等支票並提示兌現後，同日即又招待甲○ ○至上開茶室，於該茶室及不詳地點等處，當場將所領取款 項3 成之現金交付甲○○。㈣另丙○○、謝水銘2 人未知會 黃中良，先後於86年12月23日及87年1 月7 日，向美濃鎮公 所請領垃圾清運費，經核付面額計2,777,076 元之支票2 紙 （票面金額分別1,033,380 元、1,743,696 元），羅、謝二 人兌現之當日，並在清潔隊外大樹下，將相當各次所領款項 3 成之現金交付甲○○，均充為回扣。㈤綜上所述，黃中良



、丙○○、謝水銘所領款計6,240,240 元；甲○○所收之回 扣金額約187 萬2000元。嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查美濃鎮興建焚化爐涉嫌圖利罪嫌案件時，發現上情， 簽請偵辦。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書規定「修正刑事訴 訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 。」，明定92年2 月6 日修正刑事訴訟法施行前（第159 條 、第159 條之1 至之5 等傳聞法則之規定於92年9 月1 日施 行），法院已依法踐行之訴訟程序，包括相關證據法則之適 用在內，效力不受影響。證人黃中良、謝水銘、丙○○、乙 ○○、余忠義、鄒樹德、鄭麗甄、陳金芝、陳黃木英、吳貴 雯、梁慶賜、劉正光等人於法務部調查局高雄市調查處（下 稱高雄市調處）所為證述，為被告以外之人在審判外供述， 屬傳聞證據。原審於92年8 月21日審理程序僅概括詢問被告 等人對證人證述有何意見（見原審卷二第65頁），究指那些 證人，有無提示筆錄或告以證言要旨均無記載，難認上開證 人調查筆錄業於上揭刑事訴訟法傳聞法則相關規定修正施行 前，已經法定程序為調查，尚無刑事訴訟法施行法第7 條之 3 但書關於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序（包括進行之程序與證據法則），其效力不受影響之規 定的適用，合先敘明。
二、證人黃中良、謝水銘於高雄市調處所為之證述，均經被告甲 ○○之選任辯護人於本院審理中主張為審判外之陳述，無證 據能力。本院經查亦無刑事訴訟法第159 條之2 所指「先前 之陳述具有較可信之特別情況」，依同法第159 條第1 項， 即無證據能力。
三、丙○○、乙○○等人於高雄市調處所為證述，為被告以外之 人在審判外供述，屬傳聞證據。惟本件檢察官、被告及辯護 人於本院審理中調查證據，均明知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院以各該陳述作成之過程均無不法情事，認適當作為證據 。此等陳述均有證據能力。
四、黃中良、謝水銘、丙○○、乙○○等人於另案行賄罪偵查中 均係以被告身分接受訊問，又黃中良、謝水銘、丙○○等人 於渠等被訴行賄之臺灣高雄地方法院92年度訴字第290 號案 件審理中以被告身分所為之供述，就本件被告被訴犯罪事實



而言，固係本件被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證 據，且均係以被告身分陳述而未具結，然黃中良、謝水銘、 丙○○、乙○○等人均於本案原審審理時到庭具結作證並接 受交互詰問，被告之反對詰問權已有保障，且法院亦得親自 觀察證人陳述之情狀，且該四人於偵查中所為之陳述復無顯 不可信之特別情形，應均得作為證據。（最高法院95年度台 上字第2361號判決意旨參照）。
五、證人黃中良、謝水銘、丙○○、乙○○等人於92年9 月1 日 刑事訴訟法修正前在原審法院到庭具結應訊，均屬被告以外 之人在審判庭外向法官所為陳述，當事人及辯護人間亦未爭 執此供述之證據適格，且刑事訴訟新制施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，依刑事訴訟法第159 條 之1 第1 項及同法施行法第7 條之3 但書，應認有證據能力貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何收取回扣之犯行，辯 稱：當時美濃鎮面臨嚴重垃圾處理問題，我所為簽陳及措施 均為解決垃圾問題而為，且採用委外僱工清運模式也是效法 大樹鄉等公所辦理前例，又公告招標過程中確實因無人領標 而流標，亦經提出3 張估價單比價流程，因為廢棄物清運資 格問題，最後找鈺泰公司來比價，我只有去茶室消費2 次， 自黃中良等人處所收受的現金，均轉交怪手司機乙○○，作 為夜間工作的補助款，其餘款項則轉交鎮長鍾新財云云。二、經查：
㈠被告甲○○於86年間擔任高雄縣美濃鎮清潔隊隊長，負責執 行該鎮廢棄物清運之業務，為負責監督、執行清運該鎮一般 廢棄物，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法 定職權之公務員。美濃鎮自84年間起，即無合法垃圾衛生掩 埋場處理轄區垃圾，而均暫時傾倒於該鎮荖濃溪畔河床高灘 地；至86年初因經濟部、行政院環境保護署下令禁止於河川 行水區傾倒掩埋垃圾後，美濃鎮原棄置於荖濃溪行水區之一 般廢棄物，即不得再棄置掩埋於該處，美濃鎮公所於86年5 月底經高雄縣政府取締違法在上開荖濃溪行水區傾倒垃圾， 乃面臨無合法處所傾倒垃圾之急迫危機等情，有高雄縣政府 環保局91年4 月10日函及所附美濃鎮公所84年第1 季及86年 第1 、2 季垃圾處理狀況報表，以及該期間剪報資料5 份影 本在卷可稽。被告甲○○為解決該鎮垃圾處理問題，遂於86 年7 月間某日與黃中良、謝水銘及丙○○商談委外清運垃圾 事宜，議定後，被告甲○○即於同年7 月31日簽請：「．． ．，一、本鎮為配合河川行水區垃圾場遷移政策實施，．． ．，經鈞長指示改垃圾外包清運方式處理，以雇工方式每噸



以1,200 元計價委請運輸公司清運，所需經費函縣府補助，　　如未能補助抑補助有限，是否能以動支預備金支付？試辦半 　年，．．．。二、本鎮圾垃每日產量約40噸，以每噸1,200　　元計，每月需144 萬元，半年需864 萬元」等語，並經鎮長 鍾新財於同年8 月1 日核可；被告甲○○自同年8 月1 日起 ，即以僱工方式，僱用啟裕公司以該公司之貨車，清運美濃 鎮垃圾；被告甲○○嗣因受僱者如係公司，則須具有廢棄物 處理執照及取得合法掩埋場證明，乃於86年8 月5 日另簽請 核可於委外處理該鎮垃圾之招標作業未完成前，先以僱用私 人之方式處理該等垃圾之清運，鍾新財亦於同年8 月13日批 「可」；嗣被告甲○○於同年8 月8 日，另擬定發布「鎮內 垃圾委外處理作業第一次招標公告」（作業圖說價單一律限 於86年8 月11日起至86年8 月15日止（以郵戳為憑）寄送美 濃鎮公所）；於同年月14日由該鎮公所總務課保育員吳貴雯 簽：「依清潔隊86年8 月5 日簽呈為本鎮垃圾最終處理委外 清運案，在公告招標未完成前為鎮內垃圾正常清運，暫以僱 工方式計價暫時以每噸單價先行比價，請鈞長指定3 家殷實 廠商進行比價」，鎮長鍾新財同日批示：「可請啟裕、宇嘉 、欣建比價辦理」後，丙○○即向美濃鎮公所提出上開3 家 公司的估價單為形式比價，並由啟裕公司以每公噸清運費1, 200 元得標；被告甲○○於上開作業圖說價單寄送美濃鎮公 所最後日之翌日（86年8 月16日），即另為第二次招標公告 （作業圖說價單一律限於86年8 月18日起至86年8 月22日止 （以郵戳為憑）寄送美濃鎮公所），同年月21日被告甲○○ 即簽：「本鎮垃圾委外處理案在公告招標未完成前經鈞長指 定啟裕、宇嘉、欣建3 家廠商比價，以啟裕公司之每噸垃圾 委外處理費1,200 元得標，是否准予清運？屆時公告招標無 公司得標，再與啟裕公司訂定合約」，同年月29日經秘書童 發祥加註意見，指出本案兩次招標均因無人投標而流標，但 指定之廠商（即啟裕公司）營運項目似有疑義，呈請鎮長指 示具有清運廢棄物營業項目之公司，以符規定。鎮長鍾新財 亦於同年月30日批示「如擬」（如童發祥所擬意見）。甲○ ○乃於86年9 月3 日另簽以：「本鎮垃圾委外處理經公告招 標2 次均無人投標而流標，於公告招標未完成前權宜委託之 啟裕公司，其未具廢棄物清理執照於規定不可處理廢棄物， 請鈞長遴選一家具廢棄物清除許可證之殷實公司辦理議價及 簽約手續」，經童發祥加註意見：「請鈞長惠准指示合法清 運公司，以符規定，辦理簽約請領補助款」，鎮長鍾新財批 示：「可請鈺泰公司辦理議價手續」。又俟第二次招標屆期 流標後，為因應鈺泰公司無法提出與最終處置地點相符之進



場證明，甲○○即刪除草約第6 條請款須檢附之進場同意書 文件之內容，並於同年9 月11日在鎮公所由其主持會議，與 鈺泰公司完成議價，並簽訂合約。鈺泰公司並自86年9 月12 日起開始清運該鎮垃圾等情，有上開所載各日期之簽呈及招 標公告在卷可稽（見偵一卷第27 至58 頁），堪可認定。 ㈡90年10月24日修正前之廢棄物清理法第10條即已規定：「一 般廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生掩埋； 必要時，得報經上級主管機關核准，委託公、民營廢棄物清 除、處理機構辦理之」，且高雄縣政府曾以85年8 月13日府 環三字第148331號函通令轄區內各鄉鎮公所如將轄內垃圾委 由民間公司清運，應注意遵守上開廢棄物清理法第10條之規 定，被告甲○○自82年間即擔任美濃鎮公所之清潔隊隊長， 對此規定自無不知之理。另查鈺泰公司固有高雄縣政府核發 准許乙級「廢棄物清除許可證」，惟營業項目僅限於一般事 業廢棄物，許可清除廢棄物種類以一般性廢棄物為限，清運 數量每日不逾20噸，中間處理或最終處置地點為高雄縣林園 鄉垃圾衛生掩埋場等情，有上開許可證1 紙在卷可稽（見原 審卷一第39頁），是鈺泰公司僅具一般廢棄物清運資格，並 無清運美濃地區廢棄物許可執照，又啟裕公司僅有一般運送 為業務，而無廢棄物清運資格自無疑義。上開被告甲○○先 後簽請僱用運輸公司、僱用私人清運垃圾，經鍾新財批可， 及由鍾新財指定啟裕、宇嘉、欣建3 家廠商比價，由無清運 一般廢棄物執照之啟裕公司以每噸垃圾委外處理費1,200 元 得標，並自86年8 月1 日起至同年9 月11日止執行清運垃圾 之工作，顯與上開廢棄物清理法第10條之規定不符，難謂合 法。此外，美濃鎮公所於86年8 月8 日報請高雄縣政府核准 之「美濃鎮公所垃圾委外處理作業實施計畫」，其委外處理 垃圾期限係86年9 月1 日至87年2 月28日，有該公所美鎮清 字第102 02號函可憑（見本院94上更一影卷59至61頁），則 被告甲○○在86年9 月1 日前即簽由鍾新財批示僱用啟裕公 司或私人清運垃圾，或由啟裕公司比價承作，亦均與上開修 正前之廢棄物清理法第10條規定有違。
㈢被告甲○○固辯稱：當時美濃鎮發生垃圾危機，我有向大樹 鄉詢得係以僱工因應方式，即著手規劃、上簽申請經費，在 公告招標前則權宜先以私人僱工方式處理街頭垃圾，但在請 款時發現個人僱工仍須借用車輛，而發生車輛登記公司行號 與個人僱工不符的問題，才補辦公開議價手續，嗣經2 次公 開招標無人領標，才簽由啟裕公司承作，之後秘書童發祥認 啟裕公司未具清運資格，我轉告啟裕公司，謝水銘即提供鈺 泰公司，所以指定鈺泰公司來議價，亦知鈺泰公司雖有合法



清運執照，但並無美濃地區的清運廠商資格乙節，然之前曾 向縣政府確認旗美地區並無合格的清運公司，而垃圾處理無 法拖延，始迫於無奈與鈺泰公司締立清運垃圾契約云云，惟 查86年間經高雄縣政府核發乙級廢棄物清除執照之事業廠商 ，計有崑銘環保企業公司、奕銓工程有限公司、德亨環保工 程有限公司等3 家，營運範圍雖均及於高雄縣轄區，惟核可 許可證之有效期限係分別自86年12月14日、同年9 月26日、 同年8 月20日起，此有高雄縣環境保護局91年1 月17日高縣 環四字第54876 號及91年2 月25日91高縣環四字第5420號函 各1 份在卷可稽（原審卷一第155 、156 頁，第238 、239 頁），是以當時美濃鎮公所於86年8 月8 日及16日辦理垃圾 清運對外公開招標時，確實轄區內並無符合投標資格之廠商 ，且有急需處理垃圾清運等問題，固屬可信。雖86年8 月20 日前無營運範圍及於美濃鎮之合格一般廢棄物清理機構，然 在高雄縣轄區內仍有其它具備一般廢棄物清理資格之公司， 被告甲○○於86年7 月31日簽請核准委請「運輸公司」為本 件垃圾清運，並未要求具備一般廢棄物處理資格，且於86年 8 月1 日起即僱用未具處理一般廢棄物資格之啟裕公司開始 進行垃圾清運，自與廢棄物清理法第十條所稱：「．．．必　 要時，得報經上級機關核准，委託民營之廢棄物清除、處理 機構辦理」之規定不合，其上開所辯已非可採。此外，被告 甲○○於86年9 月3 日簽謂：「本鎮垃圾委外處理經公告招 標2 次均無人投標而流標，於公告招標未完成前權宜委託之 啟裕公司，其未具廢棄物清理執照於規定不可處理廢棄物， 請鈞長遴選一家具廢棄物清除許可證之殷實公司辦理議價及 簽約手續」等語，已如上述，姑不論被告甲○○是否知悉86 年8 月20日後，已有德亨環保工程有限公司具備清理一般廢 棄物之資格，且營運範圍均及於高雄縣轄區全部，其選擇清 運機構之範圍既已不限於營運範圍及於美濃鎮之廠商，自應 放寬投標資格，另行公開招標，縱有時間緊迫之情形，亦可 以比價之方式為之，其簽請鎮長鍾新財指定1 家承包，程序 亦有未合。況被告甲○○與鈺泰公司簽約前，有將垃圾委外 處理工程契約條款更動等情事，經原審核對本件合約之草案 、正本後，有關請款須檢附清運垃圾最終垃圾處理場進場證 明文件之約款（即第6 條），正本確實刪除草約原有「進場 證明需與最終圾垃處理場地相符，進場垃圾數量亦需與出場 過磅數量相符，本所將為必要稽查」等條款文句，另外，原 招標公告所要求廠商須附具「垃圾最終處理場之使用同意書 」之規定（偵一卷第37、80頁），亦未再列入上開條款中， 被告甲○○對此亦供稱：草案內容係請教大樹鄉清潔隊長「



林順孝」，在商討第6 條情形，林順孝說該條須刪改，並非 與黃中良等人才合意變更約款內容，而修改目的是配合垃圾 清運請款的問題，任何廠商來承作，第6 條均都會修改，另 外因鈺泰公司執照上最終處理場在林園鄉，無法取得進場同 意書，請款會有問題，而鎮公所亦無法取得進場同意書，所 以在合約上改用「進場證明」等語（原審卷一第142 、312 頁；原審卷二第230 頁），則被告甲○○主動將契約草約約 款有關「進場同意書」、「進場證明與最終處理場相符」等 內容作文字刪修，以促使鈺泰公司能符合契約約款要求堪以 認定。是被告甲○○對於本件發包程序中有上開營繕採購流 程違失部分非無認識，卻在明知違反招商程序、廠商資格不 符法定要件及契約約款有更動等下，仍簽請由啟裕公司雇工 清運垃圾，並使鎮公所以僱工方式請委請啟裕公司與鈺泰公 司承作垃圾清運工程甚明。又查86年7 月初美濃鎮未能運出 垃圾，垃圾委外處理前約半個月以上未清運；因當時無堆置 及處理之處所，故垃圾均棄置於美濃鎮○○○○○街頭未清 運，依當時垃圾處理量每日約35公噸乘15日共計約525 公噸 等情，有高雄縣美濃鎮公所97年9 月16日美濃清字第097001 0496號函附卷足憑（本院上更二字第179 號一卷第124 頁） ，當時美濃鎮垃圾問題固屬嚴重，有行政緊急處理之時效性 ，共同被告鍾新財於高雄市調查處陳稱：僱工方式之廠商不 需具備「一般廢棄物清除許可證」云云，惟其等委外清運垃 圾與廢棄物清理法第14條第2 項規定「委託民營之廢棄物清 除、處理機構辦理」或「報經中央主管機關核准之方式辦理 」之規定不符，渠等均非通曉環保相關法令之人員，公所內 部亦無專職設員提供法令諮詢意見，渠等在行政程序有所思 慮未週之處，其上級主管機關對此亦無糾正，主計、審計等 單位，因對於採購案涉及廠商資格認定及契約條款均不負有 實質審查義務，亦不須就契約正本再行審閱。本件共同被告 鍾新財死亡，經公訴不受理；童發祥、張紹添，經最高法院 判決無罪確定，均無礙被告甲○○罪責之成立。 ㈣又證人黃中良到原審證稱：「我於86年5、6月間因看報紙知 道美濃有垃圾要清運，即透過堂兄黃登勇引介，先找鎮長表 示承作意願，再找甲○○與丙○○、謝水銘等人會談後，議 定1噸垃圾清運費用1,200元，發票稅金由謝水銘負擔，由丙 ○○派車負責實際清運作業等共識，嗣並有約定回扣成數， 本談妥於領工程款時，給付林毅峻數額為每次請領款項2 成 ，後來因開怪手司機的問題，才以3 成計算，但我對公所事 後內部招標如何作業程序並不清楚。屆時每次領款時，請款 單據由謝水銘、丙○○負責備妥，提領後再以現金直接給付



給甲○○，領款後都有去茶室消費，回扣都是在同一家茶室 給甲○○的，給付回扣的次數已不記得，最後幾次是丙○○ 、謝水銘領款後拿給甲○○，我沒有參與，但確實有按約定 拿2 成多的回扣給甲○○，實際的數額不記得。又交付回扣 的過程，是在偕謝水銘、丙○○請款後，當晚就會約甲○○ 出來，去茶室喝酒，直接拿現金給他，我對甲○○如何打點 並不知道」、「86年5 、6 月間有透過堂兄黃登勇引見，與 丙○○、謝水銘去美濃鎮公所，會見鍾新財，鍾新財即指示 直接找甲○○商談，當日有談及回扣的事，又回扣是在付款 時交付，交付地點在茶室，但對公所發包、招標公告等流程 並不清楚，對廠商資格審查問題及鈺泰公司與鎮公所締約經 過亦不知情」等語（見原審卷一第134 至142 頁、卷三第14 5 頁以下），甚為詳盡；被告甲○○固辯稱：證人黃中良於 審理中所述領款次數與實際請款次數不合，另就商談回扣約 定成數、分配等細節、交付回扣次數、給付金額於交互詰問 中供述均稱：不復記憶，以之前陳述為主，可能是因我提早 解約，且被鎮公所開了2 次罰單，黃中良心生怨恨，始為此 虛偽陳述云云，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或 因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人 之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台 上字第6078號判決參照），查證人黃中良於90年3 月間偵查 中所述，已就公所承辦作業先後以僱工、議價階段完成，及 確有在公所清潔隊與甲○○商談回扣的成數，事後在茶室等 地交付回扣等節均已供證明確，與在原審結證之詞亦無悖離 之處，況本件行為時係在86年間，迄至接受原審訊問時間前 後相距長達數年，人之記憶不免隨時間過往而漸漸模糊，證 人黃中良對協議過程、交付回扣細節未能描述一致，甚或容 有些許誤差，尚無違情理，證人黃中良證述有交付被告甲○ ○現金回扣之詞，衡情要屬可信。又證人即承作清運垃圾之 鈺泰公司負責人謝水銘於原審亦證稱：「黃中良於85 年5至 6 月間，向我借牌稱要清運美濃鎮垃圾，我介紹黃中良與丙 ○○認識，由丙○○貨運行出車清運垃圾，我只負責出公司 的名義，我確有與黃中良、丙○○是先到鎮長室，由黃中良 出面與鎮長談，後來鎮長有請甲○○來，甲○○再帶3 人到 他辦公室詳談，大部分都是由黃中良洽談。又領款程序都是



丙○○通知領款時間，我先開好給公所的統一發票，再與黃 中良、丙○○等人約好一起向鎮公所對帳確認過，即領取公 庫支票，再到美濃農會我所有帳戶交換，領到錢就跟統一發 票上的金額一致，得款全數交給黃中良，領款後與黃中良等 人前往旗山新安樂茶室吃飯，我去2 次，甲○○都有去，在 茶室內有看到黃中良與甲○○坐在一起，黃中良交給甲○○ 現金，但不知是何款項」「領款後在清潔隊外面的大樹下， 最後2 次拿錢給林隊長，金額是甲○○算的，說是要付怪手 及其他費用，及丙○○代墊之地磅費、垃圾傾倒地點的棄置 費用。所以渠等每次領款都有給林隊長，數額不一定，林隊 長沒有寫單子，都是口頭講，說是給怪手司機乙○○的補貼 款，林隊長說要補貼多少，就給多少，但林隊長轉給怪手司 機多少並不清楚」等語（見原審卷一第183 至第191 頁）； 證人即啟裕公司丙○○亦證稱：86年間有與黃中良、謝水銘 到公所洽談垃圾清運事宜後，即實地開工清運美濃鎮垃圾， 每次請款均與黃中良、謝水銘同行，領款後均與甲○○至新 安樂茶室消費，我看過黃中良拿過錢給甲○○，其中1 次就 是在該茶室，另一次係在清潔隊前的大樹下或該茶室，因時 間太久，不記得了，但均不知道是什麼錢。另外在以鈺泰公 司名義承包本件垃圾清運工程期間，亦有在美濃鎮公所大樹 下看到謝水銘拿錢給甲○○，但多少錢？是什麼錢？我均不 知等語（原審卷三第68至71頁），互核證人黃中良、謝水銘 、丙○○等人上開關於甲○○回扣約定及收取過程，均大致 相符，堪以採信。此外，並有謝水銘美濃鎮農會銀行存摺、 委外處理工程請款紀錄各1 份及鈺泰公司開立給美濃鎮公所 之統一發票4 紙、美濃鎮公所粘貼憑證用紙暨支出傳票（偵 一卷第82頁、第100 頁以下、原審卷一第230 頁以下），堪 認被告甲○○確曾先後在安樂茶室、清潔隊外大樹下，分別 自黃中良、謝水銘收受上開回扣等事實。
㈤被告甲○○對於在茶室與黃中良等人消費2 次而收受現金之 事實並不否認，雖辯稱：因為他們由茶室打電話來約我去談 作業的公事，才去茶室，黃中良曾經2 次在茶室交錢給我， 及謝水銘有1 次在樹下交的錢，都是怪手補助的錢，我再轉 交給乙○○，當初談論細節時就有談到怪手由鎮公所一個工 作天給3 千元，其餘由清運人補貼，後來業者與怪手洽談多 少補貼我不清楚，黃中良、謝水銘交的錢也不清楚有多少云 云；惟查被告若有關於美濃鎮垃圾清運之公事須與黃中良等 人商談，只須在鎮公所清潔隊辦公室商談即可，何須選擇晚 上下班時間，至茶室商討，且若黃中良在茶室交付予甲○○ 之現金係怪手司機乙○○的補貼款，自應由鎮公所依會計作



業流程撥付款項，此觀諸乙○○於86年10月3 日間自鎮公所 直接撥款入帳受領「9 月份砂石清運運費」70,800元，有高 雄縣美濃鎮公所91年6 月7 日美鎮清字第9100006447號檢附 之「86年間垃圾委外處理帳證清單」可證（見原審卷一第32 4 頁），怪手司機乙○○夜間清運費用若果有補助，自應由 鎮公所支付，斷無由廠商鈺泰公司或啟裕公司支付之理，被 告甲○○以此為辯，實與經驗法則大相違背，已難採信。況 縱認該等款項係廠商支付乙○○之補助款，以丙○○與乙○ ○在清運過程中多有接觸機會，自可直接給付予乙○○，亦 無由黃中良宴請被告甲○○至茶室消費之場合，交由甲○○ 轉交乙○○之理。此外，被告甲○○於高雄市調處調查詢問 時、檢察官偵查中均未就此事實提出如此辯解，而於原審審 理中並矢口否認有上開收取金錢的行為，辯稱：「茶室裡人 那麼多，怎可能在茶室拿回扣」云云（見原審審理卷一第14 2 頁），益徵被告甲○○上開所辯黃中良、謝水銘所交付現 金係怪手司機乙○○之補助款，確係卸責之詞，洵非可採。 至證人即怪手司機乙○○於原審審理中固證稱：我於86年間 受僱於美濃鎮公所，擔任挖取垃圾、載上卡車清運工作，公 所支付每趟薪資為3 千元，當時行情1 天為7 千元，嗣後因 清運時間改在夜間，經我向業者丙○○表示如不加錢我不要 再作，丙○○同意每趟補助3 千元，一共拿到3 到4 次，補 助的錢是甲○○在新安樂茶室、清潔隊樓下及工地親手交付 現金，實際數目記不起來等語（見原審94年8 月12日審判筆 錄），於本院證述：「（你總共拿到幾次補貼的錢？）5 次 。、、、、（是誰給你的？）都是林隊長轉交給我的。、、 、、總共補貼我約2 、30萬元。」（本院97年上更二字第17 9 號二卷，第13頁），惟其先前於原審已結稱：「後來業者 改成晚上工作，丙○○說業者應該有意思要補助我一些，我 記得我沒有拿到補助款，．．．業者也有意思說要補貼，後 來也沒有貼補」等語（見原審91年1 月14日訊問筆錄），其 於94年8 月12日及97年10月16 日 所為上開證詞是否真實， 已屬可疑。就此歧異之點證人乙○○固稱：「當時我聽錯了 ，除了（業者丙○○）補助3 千元外，其他我沒有拿錢，我 以為審判長問題是3 千元以外的補助．．．，從白天改成晚 上作業頭一次談沒有給我（補助款），所以我的陳述是以這 次的記憶來回答」等語（見原審94年8 月12日審判筆錄第 182 頁），然原審法院訊問問題分別為：「隊長或鎮長有告 訴你，還可以向業者拿（薪資）3 千元以外的補助？」、「 林隊長說有告訴你，鎮公所只能給3 千元．．．，且業者有 要他轉交補貼款給你？」、「業者有說補貼多少錢？」等問



句，題旨都佷清楚，應不致有使受訊問人無法理解或誤解問 題內容的疑慮，而證人應訊回答：「我記得我沒有拿到補貼 款」、「業者說要補貼，後來也沒有補貼」等語也很肯定， 證人已經明白陳述並未自清運業者手中拿取補貼款至明，而 觀其當庭亦能分辨公所支付3 千元為薪資，其他業者給付款 項的是補貼，應無混淆薪資、補貼內含，而誤認提問者問題 意旨的可能性，證人先前於91年1 月14日原審訊問時否認收 受補助款，並非因誤解法官所提問題而誤為答覆，應無疑問 。況被告甲○○於本院93年度上訴字865 號黃中良、謝水銘 、丙○○等人行賄案件中亦以證人身分證稱：「（丙○○有 無交錢給你的情形？）丙○○是負責載運垃圾，錢的事情沒 有在處理。」等語（見原審卷三第106 頁），丙○○於本院 前審審理中亦證稱：「我只負責載運垃圾，錢不是向我請， 我也是向黃中良請款」等語明確（見本院上訴卷第170 頁） ，據此觀之，乙○○上開所證：我向業者丙○○表示如不加 錢伊不要再作，丙○○同意每趟補助3 千元，一共拿到3 到 4 次等語，更屬不可信。況證人黃中良於原審更結稱：我與 丙○○等人並未僱用乙○○，亦未支付其開挖土機薪資等語 （見原審94年7 月27日審判筆錄），益證被告甲○○上開補 貼乙○○云云所辯顯無足採。又被告甲○○於本院更二審理