臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(二)字第251號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名林素妹
選任辯護人 吳惠玲律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院92年度
訴字第1 號民國92年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖
地方法院檢察署91年度偵字第594 、657 號），提起上訴，判決
後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○（原名林素妹）部分撤銷。
甲○○共同連續犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○（原名林素妹）自民國（下同）83年3 月1 日起至91 年2 月28日止，擔任澎湖縣議會第13、14屆縣議員。緣澎湖 縣議會每年度均依據臺灣省政府訂定之「縣市議會預算共同 費用編列基準」（86年度至88年度）或「地方民意代表費用 支給及村里長事務補助費補助條例」（89年度至91年度）編 列每位縣議員新臺幣（下同）12萬元之「會務資料蒐集與整 理費」、7 萬元之「審查小組工作活動費」，及5 萬元之「 黨團小組成員活動費」，用以補助議員因議事運作及服務選 民所需餐費、餽贈禮品等用途。而其中「會務資料蒐集與整 理費」及「審查小組工作活動費」2 筆費用，依當時澎湖縣 議會之內規及慣例，均須檢附收據及宴請或饋贈對象名冊請 領核銷；而「黨團小組成員活動費」則係由黨團議員憑支付 收據向黨團申請，經核准以現金支付。甲○○明知上情，為 請領上開款項，明知其與附表所示之金龍特產行、金龍珊瑚 、億山特產行、山西刀削麵、小紅莓小吃部、巴里園冰菓室 等商家間，並無實際交易或以少報多交易不實，竟與各該商 家從事業務之負責人（詳附表所示）分別共同基於明知為不 實之事項，而登載於其業務上作成之文書之犯意聯絡，自86 年4 月11日起至91年2 月21日止，先後由該等商家負責人依 甲○○之指示，填製不實交易日期、金額、品名之收據，再 委由不知情之林淑華（已經本院判決無罪確定）或涂惠蘭前 往收取，或由林淑華或涂惠蘭依甲○○之指示，向該商店負 責人索取空白收據後，自行填載不實之交易日期、金額、品 名，再虛捏不實之宴請或餽贈對象名冊（收據、名冊均詳如 附表所載），先後持以向澎湖縣議會或澎湖縣議會中國國民 黨黨團申請補助而行使之，再由議會總務組不知情之承辦人
員代為填具請購單，及將該虛捏不實之名冊粘貼於黏貼憑證 用紙上，經層轉決行等相關核撥程序，而准予核發如附表所 列共計78萬1,897 元之「會務資料蒐集整理費」、「審查小 組工作活動費」及「黨團小組成員活動費」（每筆金額詳如 附表所示），致生損害於澎湖縣議會就公款核銷及中國國民 黨團就補助款核發之正確性。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖縣調查站）移送 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均已表示對於全案 卷證所存證據均同意有證據能力（見更㈡審卷第107 至108 頁、第112 頁至122 頁、第127 頁、第161 頁、第170 頁反 面），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告甲○○對於其委由如附表所示各商家出具不實之收 據，並持之向澎湖縣議會及中國國民黨黨團申請補助之事實 ，坦承不諱；並經證人即澎湖縣議會職員黃友成、澎湖縣議會 總務組職員陳文和、金龍特產行及金龍珊瑚負責人蔡家興、 山西刀削麵負責人廖有明、巴里園冰菓室負責人黃春、小紅 莓小吃店負責人俞文貴、億山特產行負責人蔡秀璘、王金忠 、林榮芳、蔡金菊、涂惠蘭、蔡金滿、蔡加成、王銘樹、鄭 怡雯、林永安、林楊令美、胡貴華、賴美芳、鄭邵琦、葉文 漢、林榮太、葉美蓮、王素璘、顏永陸、甘村吉、蘇淑嬌、 洪麗霞、林金蘭、林輝照、林溶綿、林清燦、林財潤、李財 明、王勇、陳惠美、林連昇、林輝雄、林亞麗、呂慶霖、王 雅晴、林淑華等人分別於澎湖縣調查站、偵查中及本院上訴 審證陳明確；復有如附表所示各該商家之收據、澎湖縣議會 92年3 月11日澎議總字第0920000385號函、92年5 月20日92 澎議總字第0920000956A 號函暨所附之支領費用明細表、支
領經費明細表、92年12月19日澎議總字第0920002723號函、 93年10月21日澎議總字第0930002347號函在卷可稽。事證明 確，被告犯行已可認定。
㈡查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是 刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為 「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從 輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形 ，綜其全部之結菓，而為比較，再適用有利於行為人之法律 處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24 年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照 ）。準此：
⒈罰金刑部分：
刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑 法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折 算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條 第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前 刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⒉共同正犯部分：
刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為 之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯 之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有 利於被告。
⒊不真正共犯部分：
94年2 月2 日修正前之刑法第31條第1 項規定「因身分或其 他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定 關係，仍以共犯論。」修正後規定「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍 以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」比較新舊法結果，修正 後之規定將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預
備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，且得減輕其刑 ，對被告較為有利。
⒋連續犯部分：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情 形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是 比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應 依修正前刑法第56條論以連續犯。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法 第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論 處。
㈢被告分別向如附表所示各商家負責人索取空白收據，自行偽 填不實交易日期、品名及金額，或由各該商號提供已偽填不 實交易日期、品名及金額之收據，持向澎湖縣議會及中國國 民黨黨團辦理請款核銷或現金支付，據以行使之行為，核係 犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。 公訴意旨認被告此部分係犯刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪，雖有未合，然此二者基本社會事實既屬相同 ，本院自應依法變更起訴法條。被告利用不知情之議會人員 代為填具請購單，及將該虛捏不實之名冊粘貼於黏貼憑證用 紙上，經層轉決行等相關核撥程序，而准予核發如附表所列 之款項，為間接正犯；又被告雖非如附表所示各商家負責人 ，而非從事業務之人，惟其既與從事業務之各該商家負責人 就前開明知為不實事項，而登載於其業務上作成之文書，並 進而行使之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法 第31條第1 項之規定，自應各論以共犯。再被告先後多次行 使業務上登載不實文書罪，時間緊接，所犯又係構成要件相 同之罪，顯係基於概括犯意反覆所為，應依修正前刑法第56 條規定論以連續犯一罪，並依法加重其刑。至附表所示「巴 里園冰菓室」部分，雖未經起訴，因此部分與起訴部分有連 續犯之裁判上一罪關係，有如前述，自為起訴效力所及。另 起訴書犯罪事實欄就「億山特產行」部分，雖未述及；而就 被告持以申領補助款對象漏載中國國民黨團，惟此等部分， 起訴書附表皆已敘列，本院自均應併予審理，亦此敘明。 ㈣原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠被告係依據澎湖縣議會所定之請領核銷程序，檢附收據 向縣議會及中國國民黨團請領上述款項，並未施以任何詐術 而使澎湖縣議會總務組承辦人員因之陷於錯誤之情形，難認
與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機 會詐取財物罪之構成要件相當（詳後述），原判決為被告該 部分有罪之諭知，即有未合。㈡被告所犯上揭行使業務上登 載不實文書，原判決漏未論述，亦有未恰。被告上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部 分既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被 告身為縣議員，不知表率守法，為順利領取議會所編列之上 開補助款，竟以不實之收據向議會及中國國黨團核銷、請款 ，所為實屬非是，惟念其犯後坦承犯行，堪認深具悔意等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。再被告犯罪時間係在 96年4 月24日以前，所犯前開之罪，符合中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，爰依法減輕其宣 告刑之2 分之1 。另按，有關於易科罰金之規定，依修正前 刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正 後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被 告，爰依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條規定，就被告減刑後之宣告刑併諭知易科 罰金之折算標準。
二、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告自83年3 月1 日起至91年2 月28日止， 擔任澎湖縣議會議員，為依據法令從事公務之人員，竟基於 為自己不法所有之概括犯意，自86年4 月11日起至91年2 月 21日止，連續利用澎湖縣議會每年編列補助每位縣議員「會 務資料蒐集與整理費」、「審查小組工作活動費」、「黨團 小組成員活動費」之機會，明知其與金龍特產行、金龍珊瑚 、山西刀削麵、小紅莓小吃部、麗自特產行、松立電器行（ 此商家犯罪事實欄雖未記載，惟附表業已列明）等商家間， 並無實際交易行為，竟分別向之索取記載不實交易金額、內 容之收據後，或由甲○○提供不實之名單，或委由林淑華自 行以其家人、親戚及同學之名義，捏造不實之名單，由林淑 華持向澎湖縣議會申請補助，使澎湖縣議會總務人員陷於錯 誤，而相信該收據及名單均屬真正，據之登載於粘貼憑證上 ，而准予核發共計86萬797 元（起訴書誤算為80萬6,800 元 ）之「會務資料蒐集整理費」、「審查小組工作活動費」與 「黨團小組成員活動費」（起訴書犯罪事實欄雖未載述此項 目，惟附表業已列明），致生損害於公款核銷之正確性，因 認被告就向澎湖縣議會詐領「會務資料蒐集整理費」、「審
查小組工作活動費」、「黨團小組成員活動費」部分，係涉 犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之 機會詐取財物罪；而就持麗自特產行、松立電器行金額各6 萬元之收據，向澎湖縣議會申請補助，使澎湖縣議會總務人 員陷於錯誤，據之登載於粘貼憑證上部分，係犯刑法第216 條、第210 條、第214 條之行使偽造私文書及使公務員登載 不實文書罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑 事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第31 05號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上 字第128 號判例分別著有判例可資參照。又貪污治罪條例第 5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，就 詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付為要件，最高法院91年臺上字第1071號判決亦可參照。 ㈢公訴意旨認被告涉犯有上開公務員利用職務上之機會詐取財 物等犯行，係以上情業據被告及證人即原同案被告林淑華坦 承在卷，且被告並未向上揭商家購買禮品餽贈及宴飲吃飯等 情，亦經證人許大福等人證述在卷為其論據。
㈣訊據被告固坦承曾向如附表所示各商家索取收據，持向澎湖 縣議會及中國國民黨團核銷、請款之事實，惟堅決否認有何 貪污、行使偽造私文書及使公務員登載文書等犯行，辯稱： 我與附表所示各商家都有實際的交易往來，我都是將交易金 額累積達到一定金額之後，才請助理林淑華去索取收據，再 向澎湖縣議會及中國國民黨團報支款項，而且我也確實有送
禮給選民，但因為無法請受禮者寫收據，才會造成申報對象 與送禮對象不符等語。經查：
⒈澎湖縣議會每年度均會依據臺灣省政府訂定之「縣市議會預 算共同費用編列基準」（86年度至88年度）或「地方民意代 表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（89年度至91年 度）編列每位縣議員12萬元之「會務資料蒐集與整理費」、 7 萬元之「審查小組工作活動費」及5 萬元之「黨團成員小 組活動費」，用以補助議員因議事運作及服務選民所需餐費 、餽贈禮品等用途。而其中「會務資料蒐集與整理費」、「 審查小組工作活動費」2 筆費用，依當時澎湖縣議會之內規 及慣例，均須檢附收據及宴請或餽贈對象名冊請領核銷等情 ，有澎湖縣議會92年3 月11日澎議總字第0920000385號函、 92年5 月20日92澎議總字第0920000956A 函附該議會議員支 領費用明細表在卷可憑（見原審卷㈠第43至44頁；第53至63 頁）；並經證人即澎湖縣議會職員藍萬豐於澎湖縣調查站供 稱：「澎湖縣議會於每年度預算中均編列有議員會務資料蒐 集與整理費、審查小組工作活動費及黨團小組成員活動費， 我於87年4 月間即負責該項業務，是項業務均循往例進行編 列，我並無逾越權責規範。每位議員會務資料蒐集與整理費 每年編列12萬元、審查小組工作活動費編列7 萬元、黨團小 組成員活動費編列5 萬元」、「議員會務資料蒐集與整理費 、審查小組工作活動費是依據各議員平日服務選民及議事運 作憑證辦理核銷；黨團小組成員活動費則按該等黨團負責人 所提報之成員名單，依人數比例辦理請款及經費核銷」等語 （見調查局卷第176 至177 頁）；參以被告於澎湖縣調查站 亦陳稱：「由議員依據實際交易廠商所提供的收據或發票， 檢附乙份議員招待餐飲或致贈物品人員名單，送交議會總務 組審核通過後撥款，完成核銷程序」等語（見他字卷第18至 19頁），是此部分之事實，足堪認定。
⒉澎湖縣議會每年度編列之「會務資料蒐集與整理費」、「審 查小組工作活動費」2 筆費用，依當時澎湖縣議會之內規及 慣例，均須檢附收據及宴請或饋贈對象名冊請領核銷，固已 論述如前。惟經本院更㈠審向審計部函詢依「縣市議會預算 共同費用編列基準」、「地方民意代表費用支給及村里長事 務補助費補助條例」編列之「會務資料彙集與整理」、「審 查小組工作活動費」，其支領及核銷方式是否有明文限制？ 經審計部臺灣省臺南市審計室來函說明：「會務資料蒐集與 整理及審查小組工作活動費」等預算均經澎湖縣議會審議完 成立法程序，並經澎湖縣政府公佈執行。另依會計法、前支 出憑證證明規則、現行支出憑證處理要點等相關法規尚無明
文規定支領及核銷方式，有審計部93年11月25日臺審部覆字 第0930001485號函檢附審計部臺灣省臺南市審計室函在卷可 稽（見更㈠審卷第162 至166 頁）。是以上開2 筆費用既經 澎湖縣議會完成立法程序，並經澎湖縣政府公布執行，且相 關法規又無明文限制該2 筆費用之支領及核銷之方式，參酌 上開審計部函文所檢附臺南審計室93年11月二25日臺審部覆 字0930001485號函說明第二項援引會計法第52條第1 項、前 支出憑證證明規則第3 條第1 項、第9 條第1 項，及現行支 出憑證處理要點第2 點、第4 點，說明發票、收據、清冊、 書據、表單、單據、或其他書類，均屬證明事項經過之原始 憑證，足見該2 筆費用在法無明文限制下，以發票、收據， 或印領清冊、領據支領、核銷，均無不可，應屬當然。 ⒊至證人藍萬豐於澎湖縣調查站固陳稱：議員會務資料蒐集與 整理費、審查小組工作活動費是依據各議員平日服務選民及 議事運作憑證辦理核銷；由議員檢具收據送交總務組辦理請 購及核銷，由承辦人員負責作書面初步審查工作，填具請購 單逐一送審等語（見調查局卷第176 至177 頁），然其所謂 「議員平日服務選民及議事運作憑證」，究何所指，並不明 確；又所謂「填具請購單」，望文生義即知事先申請購買時 始需填具請購單，且依卷附澎湖縣議會購單（見調查局卷第 167 頁）內容觀之，其注意事項欄中第1 項已明載：「凡非 屬文具、印刷、修繕及購置者不適用本表。如工資、補助費 及餐點費等應另案簽請批准」，而本案被告係以議員身分向 澎湖縣議會申領上開2 筆費用，其所檢附之憑證為收據及宴 請或饋贈對象名冊，前已述及，其名目與請購單所載名目已 有不符，且所檢附者乃證明業已消費事實之收據，更與前揭 所謂請購之意旨有所違背，是證人藍萬豐前揭所言，是否即 係澎湖縣議會申領上開2 筆款項之法定流程，尚非無疑。復 參以證人藍萬豐亦陳稱：議會內部並無議員動支上開2 筆費 用之流程之相關規定之語（見調查局卷第176 頁反面），及 前揭審計部函覆相關法規亦無明文規定此2 筆費用之支領及 核銷方式諸情，可知澎湖縣議會在無法規明文規定此2 筆費 用之支領、核銷方式情形下，為完成年度預算編送審計機關 審核，不得不為之行政便宜措施，且因審計機關審核過程， 亦因法無明文，並未發現澎湖縣議會上開措施有何不符之處 ，以致行之多年，形成慣例甚明。
⒋證人藍萬豐雖又陳稱：由於相關名單係由議員提報，名單所 載人員究竟對議員在會務資料蒐集與整理上或小組審查工作 上是否確有幫助，只有議員最清楚，是否可以核銷議員也最 清楚，因總務組僅為書面審，並無法得知議員核銷時檢附名
單上之人員，是否確對該議員在會務資料蒐集與整理上或小 組審查工作上提供協助，所以大部分都同意核銷，惟如有名 單所載人員願主動告知總務組，伊並未對議員有所協助，總 務組自然不准核銷等語（見調查局卷第174 頁）；惟參酌證 人藍萬豐亦證稱：只要是議員檢據，向縣議會總務組核銷， 總務組基本上都會同意，並無哪些支出不得核銷之語（見調 查局卷第177 頁）；並徵諸證人林淑華陳稱：伊係依議會要 核報的金額填寫，前揭收據的金額是議會總務組人員先告訴 被告或我本人可核銷的範圍等語（見他字卷第105 頁、調查 局卷第2 頁），益證澎湖縣議會要求議員檢具收據及宴請或 餽贈對象名冊之方式核銷，係就請領程序所加諸之不必要限 制，應僅可解釋是為「確認議員有請領該款項」之行政措施 ，佐以此2 筆費用又係依澎湖縣議會審議完成立法程序所編 列之預算，衡情應為被告及澎湖縣議會總務組職員所明知， 被告依此法定預算及澎湖縣議會要求，檢附收據請領此2 筆 費用，客觀上難謂其有何「施用詐術」之舉，而使澎湖縣議 會總務組人員因而「陷於錯誤」而為支付之情形存在。更何 況，即使被告請領前開費用時，未檢具任何單據，而經澎湖 縣議會承辦人員以不符「請領程序」為由，拒絕被告之請款 ，然因依前揭審計部之解釋，被告支領前開2 筆費用之方式 並無限制，僅以造具印領清冊核銷即可，故被告終究仍可領 取前開費用，自無使澎湖縣議會因而「陷於錯誤」而為支付 之可能發生。
⒌至「黨團小組成員活動費」，係黨團議員憑支付收向黨團申 請，經核准後以現金支付，其申領方式則為由各黨團幹事以 領據向澎湖縣議會提出申請，經核准後直接撥入各黨團專戶 ，由各黨團自行運用，澎湖縣議會不再審核等情，亦已經澎 湖縣議會以92年3 月11日澎議總字第0920000385號函、92年 12月19日澎議總字第0920002723號函釋明在卷（見原審卷㈠ 第44頁、上訴審卷第182 頁）；核與被告供陳：議會每年固 定撥1 筆款項給黨團，錢撥到黨團後，黨團要如何使用，議 會不會過問等語（見更㈡審卷第184 頁反面），大致相符， 足證被告如何向所屬黨團申領「黨團小組成員活動費」，或 所屬黨團是否核發此筆活動費，要皆與澎湖縣議會無關，故 被告就此部分之活動費，自無公訴意旨所指向澎湖縣議會詐 取財物之犯行。至證人黃友成於澎湖調查站固陳述：被告90 年1 月支領的黨團小組成員活動費是伊所辦理，被告是拿金 龍特產行收據給伊憑辦等語（見偵卷第16至17頁），惟此僅 足證明被告曾向證人黃友成請領「黨團小組成員活動費」之 事實，尚不足據之即為被告有向澎湖縣議會詐取財物之推論
。
⒍又被告雖有虛捏宴請或餽贈對象名冊之行為，有如前述，惟 按刑法所規定之偽造概念，一般係認為其兼採形式主義與實 質主義二者之要義，須於形式上無製作權而冒名製作，且實 質上其內容係屬虛偽不實者，才構成偽造文書罪（即需有形 冒用他人名義）。若行為人未冒用他人名義，則不論該內容 如何與事實不符（無形偽造），亦與偽造文書罪之構成要件 不合。被告就其所宴請或餽贈對象名冊之製作，本身即具有 製作權，縱屬內容虛偽，亦屬無形偽造，自不成立刑法第21 0 條之偽造私文書罪，進而亦不生行使偽造文書之問題。 ⒎再刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須 一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為 之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若 其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員 登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。 本件被告固有虛捏不實之宴請或餽贈對象名冊，先後持以向 澎湖縣議會核銷、請款之情事，有如前述，惟參酌證人藍萬 豐證述：若審查有不符規定者，則予以剔除；審核時如發現 議員以無實際交易之單據或以虛列之人頭為贈送物品或招待 宴飲對象時，當然不同意核銷；如有名單所載人員願主動告 知總務處，渠並未對議員有所協助，總務組自然不准核銷等 語（見調查局卷第174 、177 頁），足見澎湖縣議會總務組 承辦人員，在相當程度內仍有實質查核審計之權限，要非一 經申報即有登載之義務，是揆諸前述最高法院判例所示，被 告自不成立刑法第214 條之使公務員登載不實罪。 ⒏另起訴書附表所示麗自特產行於89年3 月14日出具之6 萬元 收據部分，業據證人即麗自特產行負責人許大福於原審陳稱 ：「（問：這張89年3 月14日，面額6 萬元之收據是否你開 立的？）答：我們公司楊金珠小姐開的，她的筆跡就是這樣 ，開立的時候我不一定在場，禮品內容有黑糖糕等物，這筆 款項是議會寄支票給我，錢我並沒有退還給林議員，有實際 上的交易，這筆是比較大宗的，這是單次的交易，至於林議 員他送給誰我不清楚」等語（見原審卷第162 至163 頁）， 而檢察官復未提出其他確切證據，用以證明此張收據之記載 有偽，是此張收據之內容應堪認係屬真實。從而，被告就此 部分即無偽造私文書並進而行使之犯行。
⒐再就松立電器行於89年3 月15日出具之6 萬元收據部分，檢 察官並未提出任何證據，資以證明此張收據之記載有偽，是 此張收據之內容應認係屬真實。從而，被告就此部分自亦無
偽造私文書並進而行使之犯行。
㈤綜上以觀，本件被告固有持用如附表所示各商家之不實收據 ，及虛捏不實之宴請或餽贈對象名冊，先後向澎湖縣議會或 澎湖縣議會中國國民黨黨團申請補助之情，有如前述，惟被 告向澎湖縣議會申請「會務資料蒐集與整理費」、「審查小 組工作活動費」2 筆費用，須持收據及宴請或餽贈對象名冊 ，始得請領、核銷，係澎湖縣議會就請領程序所加諸之不必 要限制，且澎湖縣議會總務人員對於被告之申請前開2 筆費 用，亦有實質審查之權；被告就「黨團小組成員活動費」之 請領，又與澎湖縣議會無關；而被告雖捏造虛偽之宴請或餽 贈對象名冊之行為，然該行為並不該當刑法偽造私文書之構 成要件；再被告所持用麗自特產行、松立電器行金額各6 萬 元之收據，係屬真實等情，既均如上述，則自難認被告有貪 污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會 詐取財物，及刑法第216 條、第210 條、第214 條之行使偽 造私文書及使公務員登載不實之犯行。此外，本院復查無其 他積極證據，足以證明被告犯有上揭罪行，犯罪自屬不能證 明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，本應為其 無罪之諭知，惟因此部分如成立犯罪，與前述經論罪科刑部 分，或有牽連犯之裁判上一罪關係，或因檢察官認有連續犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。叁、又如附表所示各商家，係屬加值型及非加值型營業稅法第13 條第3 項及同法施行細則第9 條規定之規模狹小、交易零星 、平均每月銷售額未達統一發票使用標準而按查定課徵營業 稅之營業人，是依行政院57年8 月26日經商字第84210400號 函示，並不適用商業會計法之規定之情，有財政部臺灣省南 區國稅局澎湖縣分局97年6 月24日南區國稅澎縣三字第0970 006451號函在卷可稽（見更㈡審卷第152 頁），是各該商家 雖有出具虛偽收據之情事，有如上述，亦無得以商業會計法 第71條第1 款予以論處，併此敘明。
肆、原判決同案被告林淑華部分，已經本院上訴審判決確定，自 不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日 書記官 賴梅琴
附錄犯罪法條：
《刑法第215條》
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
《刑法第216條》
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
【附表】
┌──┬─┬───┬─────┬──┬────┬────┬─────────────────┐
│商號│編│ 日期 │ 品 名 │數量│ 價錢 │ 金額 │ 宴 請 或 饋 贈 名 單 │
│ │號│ │ │ │（元） │（元） │ │
├──┼─┼───┼─────┼──┼────┼────┼─────────────────┤
│金龍│1 │⒋⒒│別針珊瑚 │1個 │ 2,200 │20,000 │林莊春閣、蔡美俗、涂惠蘭、楊令美、│
│特產│ │ ├─────┼──┼────┤ │林鴻圖。 │
│行（│ │ │戒子 │1個 │ 3,800 │ │ │
│負責│ │ ├─────┼──┼────┤ │ │
│人蔡│ │ │墜子 │1個 │ 4,500 │ │ │
│家興│ │ ├─────┼──┼────┤ │ │
│） │ │ │象鍊 │1個 │ 5,500 │ │ │
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │ │
│ │ │ │耳環 │1副 │ 4,000 │ │ │
│ ├─┼───┼─────┼──┼────┼────┼─────────────────┤
│ │2 │⒎│珊瑚墜子 │5個 │ 20,000 │50,000 │廖瑞進、吳華誌、王麗雲、莊馥全、陳│
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │秀敏、陳惠美、李財明、顏王蓮美、蔡│
│ │ │ │珊瑚項鍊 │5個 │ 20,000 │ │金菊、林榮芳、呂月娥。 │
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │ │
│ │ │ │珊瑚別針 │1組 │ 10,000 │ │ │
│ ├─┼───┼─────┼──┼────┼────┼─────────────────┤
│ │3 │⒓│珊瑚領帶夾│3個 │ 1,500 │20,000 │黃寬裕、陳君誠、歐福在、林莊春閣、│
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │黃玉春。 │
│ │ │ │珊瑚項鍊 │1個 │ 15,000 │ │ │
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │ │
│ │ │ │珊瑚胸針 │1個 │ 500 │ │ │
│ ├─┼───┼─────┼──┼────┼────┼─────────────────┤
│ │4 │⒑│珊瑚項鍊 │8個 │120,000 │120,000 │蔡加成、涂惠蘭、莊春閣、蔡美淑、林│
│ │ │ │ │ │ │ │淑華、陳縈懷、楊令美、蔡金菊。 │
│ ├─┼───┼─────┼──┼────┼────┼─────────────────┤
│ │5 │⒑│珊瑚別針 │10個│ 40,000 │70,000 │林永安、陳玉雲、甘雯鳳、王曉如、林│
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │亞麗、顏永陸、蔡金滿、林姿伶、王慧│
│ │ │ │珊瑚領帶夾│10個│ 15,000 │ │慈、洪蓮芷受贈珊瑚別針。王志清、王│
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │銘樹、林冠龍、林輝煌、林榮芳、王金│
│ │ │ │文石 │5個 │ 4,500 │ │忠、甘依玲、林連昇、林輝照、林財潤│
│ │ │ ├─────┼──┼────┤ │受贈珊瑚領帶夾。林連智、林清亭、鄭│
│ │ │ │珊瑚戒子 │3個 │ 10,500 │ │怡雯、胡貴華、王淑芳受贈文石。蘇金│
│ │ │ │ │ │ │ │葉、鄭劭琦、葉美蓮受贈珊瑚戒子。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ ├─┼───┼─────┼──┼────┼────┼─────────────────┤
│ │6 │⒊⒕│珊瑚項鍊 │5個 │ 25,000 │70,000 │葉阿柳、林財潤、蔡加成、陳文燕、王│