臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度選上更(二)字第7號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 邱聰安律師
上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺東地方
法院中華民國95年10月25日95年度選訴字第11號第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度選偵字第54、57、73、
77 號；95年度偵字第1644號）提起上訴，判決後，經最高法院
第二次發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，惟應向臺東縣政府收入總存款戶支付新台幣貳拾萬元；褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○為民國95年臺東縣海端鄉第18屆鄉民代表選舉候選人 ，為順利當選連任，竟基於對有投票權人交付不正利益而約 定投票權為一定行使之犯意，以免費為臺東縣海端鄉新武呂 部落內選民整地，藉以行賄之方式，先於95年4月中旬某日 ，在海端鄉○○段71地號土地上，向請其整地之余成貴（另 案經法院判處有期徒刑5月，緩刑3年，褫奪公權2年確定） ，表示免費為其整地，期約余成貴於鄉民代表選舉時投票支 持伊，余成貴允諾之。又於95年4月下旬，藉由為余成貴、 王國隆、黃德水、邱余蘭香等人免費整地之機會，在海端鄉 新武呂部落旁土地之道路邊，約有投票權之余成貴、王國隆 、黃德水、邱余蘭香等人於鄉民代表選舉時投票支持伊，余 成貴等人均明知乙○○為其等免費整地之目的，係為投票支 持伊，屬不正當利益，仍表示支持而收受之，並許以投票權 為一定之行使。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有
實質性差異，無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不 符，亦屬之。本件證人即共同被告余成貴、王如珍、余來福 、王國隆於警詢時關於被告乙○○之供述，與其等於原審審 理時之證述不符，本院審酌證人余成貴等人於警詢中係以被 告身分接受詢問，其等均未爭執警詢中自白之任意性，客觀 上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定，其等於警詢中之陳述自有證據能力。二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證 人及鑑定人之權力，並須對被告有利、不利之情形均應注意 ，應能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，其可信 度極高，是被告以外之人於偵查中具結所為之陳述，除能證 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。查證人余成貴、王如珍、黃德水、余來福、 王國隆、邱余蘭香、曾寶財、邱惠玉、王美惠就其等於檢察 官偵查中具結所為之陳述，均未曾提及有何不法取供之情形 ，客觀上並無顯有不可信之情況，是其等於偵查中之陳述應 具有證據能力。又本案偵查中，黃德水、余成貴先後於95年 6月5日、95年6月7日作證時，檢察官均當庭告知具結之義務 及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有訊問筆錄可稽 （95年度選他字第45號偵查卷第46、89頁）；辯護人以未命 黃德水、余成貴朗讀結文為由，主張具結程序有瑕疵，請求 排除證據能力，與卷證不符。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○固不諱言伊曾於上開時地開怪手為余成貴、 王國隆、黃德水及邱余蘭香等人整地，惟矢口否認投票行賄 之犯行，辯稱：伊非免費為余成貴等人整地，亦無以免費整 地為由要求余成貴等人於上開鄉民代表選舉時投票予以支持 之行為云云。
二、經查：
（一）本件被告係上開鄉民代表選舉候選人；證人余成貴、黃德 水、王國隆及邱余蘭香於上開鄉民代表選舉中均具有選舉 人資格一節，業經其等供述明確，且有臺東縣選舉委員會 96年1月31日東選一字第0961800127號函附卷可參。（二）證人余成貴於警詢時及偵查中證稱：「被告乙○○說要免 費幫忙整地，同時請求選舉時投票支持，伊有允諾支持， 當天晚上回家時即將前情告知其妻王如珍，整地時間約在 95年4月中旬，共花費8小時，分3天半工作，整地期間乙
○○有說幫大家整地，要求大家以後投票支持他，大家都 說會支持。」等語（95年度選他字第45號偵查卷第18、 31-33、90頁）。雖證人余成貴於原審審理時改稱：「因 伊要蓋雞寮，請乙○○幫忙整地，有講好工資1小時700元 ，伊要用殘障補助款來支付，至於為何迄今仍未支付任何 費用予乙○○，係因本案事情發生後，怕給錢會犯法，所 以不敢給。」云云（原審卷第111頁）。惟殘障補助款係 每月支領，證人余成貴自承於95年6月3日警察找伊做筆錄 之前，並不知道本案存在，伊於同年4月及5月領得之殘障 補助款，卻分文未支付乙○○（原審卷第111-112頁）， 足認證人余成貴嗣後於原審審理時所稱請乙○○幫忙整地 ，有講好工資1小時700元，要用殘障補助款支付等情，與 事實不符，其於檢察官偵查中具結證述之內容，應可採信 。
（三）證人王如珍即余成貴之妻於警詢時及偵查中證稱：「余成 貴有告知乙○○免費幫忙整地，並請在選舉時投票支持之 事，渠等與乙○○之間無任何債權債務問題。」等語（前 揭偵查卷第36、38頁），核與證人余成貴於警詢時及偵查 中所述情節相符。且證人王如珍於原審審理時亦證稱：「 余成貴在家裡曾向其提過乙○○幫忙整地一事」（原審卷 第138頁），堪認證人王如珍前揭證言，應為真實；其於 原審審理時另稱：「余成貴沒有向伊說乙○○幫渠等免費 整地要投他1票」等語（原審卷第135 頁），乃事後迴護 之詞，不足採信。
（四）證人黃德水於警詢時及偵查中證稱：「因為乙○○只有整 地1小時，沒有付任何工資報酬，而乙○○在怪手整地休 息時，有說到投票時，要大家自己想一想，並說幫大家整 地不用收工資，彼等回答說投票時會支持，而伊有用日語 向乙○○說謝謝，沒問題。」等語（前揭偵查卷第43、47 、145-146頁）；復於原審審理時證稱：「乙○○是免費 幫伊修路，因為都是自己地方的人，所以請乙○○幫忙。 」等語（原審卷第122-123頁）。足認被告乙○○有以免 費為黃德水整地，換取其於前開選舉時投票支持之情事。（五）證人余來福即余成貴之父於警詢時及偵查中已證稱： 「乙○○幫大家整地修路沒有收工資，主要目的在其參選 鄉民代表選舉，請大家能投票支持；是余成貴一人去請乙 ○○來整地，乙○○就把周遭人的地都整了，乙○○整地 沒有向大家要報酬」等語（前揭偵查卷第52-54頁）。其 於原審審理時另稱：「乙○○有幫余成貴整地，但並未要 求在前開選舉時投票支持。」（原審卷第131頁），乃係
事後迴護之詞，不足採信。
（六）證人王國隆於警詢時及偵查中證稱：「乙○○操作怪手為 其整地2個小時，因為乙○○當時在伊土地旁幫余成貴整 地，就順便請其幫忙，所以沒有給工資，於乙○○作業前 沒有問其整地費用，事後亦未與其結算費用，而乙○○也 沒有向伊要整地費用；乙○○成立競選總部時，有前往參 加；在登記之後，乙○○有講要投票支持他；乙○○以前 在部落曾經挖過好幾個地方也沒有收錢；整地之後都沒有 談到整地價錢之事。」等語（95年度選他字第45號偵查卷 第76-77、84-85、131頁）。雖證人王國隆於原審準備程 序時改稱：「因為乙○○幫忙整地尚未完成，所以沒有付 工資；至今仍未整完地之原因，係乙○○之怪手曾經壞過 一次，就休息沒有做；請乙○○整地之唯一目的，在幫忙 拆除老舊之廁所，而老舊廁所業已拆除完畢，因拆過地方 不是很平，故認為整地未完成。」（原審卷第39、87 -88 頁）。惟王國隆請乙○○整地之唯一目的，既係拆除老舊 廁所，且其目的已達，今卻執所謂拆過地方不平為由，作 為未付款之藉口，已與常理有違，何況其於前開警詢及偵 訊中僅謂係順便請乙○○幫忙，整地前後大家均未提及費 用數額與要求收取，顯見王國隆於原審審理時之證言，乃 卸責迴護之詞，乙○○有以免費為其拆除老舊廁所，請求 於前開選舉時投票支持等情事，堪以認定。
（七）證人邱余蘭香於警詢時及偵查中證稱：「乙○○有用怪手 在其土地內撿拾石頭，未收取工資；乙○○在幫余成貴整 地第一天中午休息時，向余成貴等人提及此次幫大家免費 整地，請大家選舉時投票支持，當時才開始整余成貴土地 ，其他人的地還未開始整。」等語（前開偵查卷第87、94 頁）。雖證人邱余蘭香於原審審理時改稱：「於乙○○整 地前沒有講要給多少錢，因為孩子不在家，至今還沒有付 錢，孩子回來的話會給錢。」等語（原審卷第127-128頁 ）；然其又稱：「乙○○幫其將石頭疊好前後花費一個多 小時，伊所經營雜貨店收入平均一個月淨賺10, 000元。 」（原審卷第124、129頁），衡情邱余蘭香顯有能力負擔 1小時700元之費用，無須待其孩子回來才付款之理。又證 人邱余蘭香證稱伊女兒邱惠玉係95年5月才宣布參選前開 選舉之鄉民代表（原審卷第129頁）；證人邱惠玉於偵查 中亦證稱伊於95年5月初才宣布參選（前揭偵查卷第141 頁）。雖然依卷附之「臺東縣海端鄉第18屆鄉民代表選舉 請領候選人登記書表名冊」所載，邱惠玉係於95年4月8日 領表；依「臺東縣各鄉鎮市第18屆鄉民代表選舉候選人登
記冊」所載，邱惠玉係於同年4月13日14時25分辦理候選 人登記（原審卷第198、201頁）；惟邱惠玉於同年5月初 始對外宣布參選，已如前述，且縱使被告早已聞悉邱惠玉 有意參選，仍無礙其為邱余蘭香整地之事實，則乙○○為 求當選而免費為邱余蘭香整地，以尋求其於選舉時投票支 持伊，與常理未必有違。是邱余蘭香於警詢及偵訊中證稱 乙○○免費為其整地，並請求投票支持乙節，應可認定。 辯護人所辯邱余蘭香既有女兒邱惠玉參選，被告怎可能再 向其賄選云云，不足採信。
（八）按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於 有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視 行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為 投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或 交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權 之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之 對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者 之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為 約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者 之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思 表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有 投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕 對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他 客觀情事而為判斷（最高法院92年臺上字第892號判例參 照）。本件被告乙○○係上開鄉民代表選舉候選人，其於 95年6月10日投票日前之同年4月中下旬，以怪手為余成貴 、王國隆、黃德水及邱余蘭香等有投票權人免費整地，並 要求其等於選舉時投票支持，則其主觀上顯具有行賄之犯 意，並認知其所交付不正利益之意思表示，在於約使余成 貴等有投票權人為投票權一定之行使。足徵被告為余成貴 等人免費整地之不正利益，與余成貴等人許以其投票權為 一定之行使間，顯具有對價關係。本件事證明確，被告對 於有投票權之人余成貴、黃德水、王國隆及邱余蘭香，交 付不正利益，而約其等投票權為一定行使之犯行，堪以認 定。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1項之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票 權為一定之行使罪。被告行為後公職人員選舉罷免法業於 96年11月7日公布修正，惟修正前第90條之1第1項之罪，
僅條文次序更改為第99條第1項，非屬刑法第2條第1項前 段所指之法律變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法 律適用原則，適用裁判時之公職人員選舉罷免法第99條第 1項論處。被告乙○○期約余成貴不正利益之低度行為， 為交付不正利益之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先 後投票行賄犯行，依其情節顯係基於單一犯意而接續為之 ，為接續犯。又賄選所妨害之法益為當次選舉之結果，亦 即對國家社會之單一法益為一次之侵害，係屬單一之犯罪 而非複數犯罪，尚不能依連續犯論擬。又被告係以怪手免 費為鄉民整地，為其交付不正利益方式，就影響社會選風 層面言，顯不及直接訴諸交付金錢等財物為賄賂手段者， 且其賄選對象，均係其平日即義務服務之社區民眾，人數 僅有區區數位，所交付之利益，亦甚為輕微，對選風之影 響層面不廣，而其所犯之罪，係有期徒刑3年以上10年以 下之罪，即使科以最輕之刑，衡以被告犯罪之情節，仍嫌 過重，其犯罪之情狀非無可憫，爰依刑法第59條規定酌減 其刑。
（二）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決理由欄認定被 告亦向邱余蘭香賄選，事實欄卻無此記載，事實與理由矛 盾；又原判決論被告以連續犯，亦有未合。被告上訴，否 認犯罪，雖無理由；檢察官上訴指摘原判決量刑不當，亦 無理由；惟原判決既有違誤，仍應撤銷改判。爰審酌選舉 乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，而 賄選為敗壞選風之主要根源，苟因金錢或不正利益之介入 ，不僅可能扭曲選民真意，甚且敗壞社會良善選風，妨礙 民主政治之實現，被告透過賄選方式，圖謀當選，破壞選 舉之公平性或正當選舉文化，暨被告犯罪之動機、目的、 手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，併依現行公職人員選舉罷免法第113條第2項及刑法第37 條第2項之規定，宣告褫奪公權3年，以示懲儆。（三）又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經此次教訓，當知 警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年； 併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向臺東縣政府收 入總存款戶支付新台幣20萬元，既對地方有所助益，亦可 填補其犯罪所造成之損害及確保其服務鄉梓之心意。本件 緩刑宣告既係以被告向臺東縣政府收入總存款戶支付20萬 元為條件，如被告無正當理由而不依本判決支付上開款項 ，此部分除有民事強制執行名義外，檢察官亦得依刑法第
75條之1第1項第4款之規定聲請法院撤銷上開緩刑，附此 說明。
參、不另無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：乙○○為95年臺東縣海端鄉第18屆鄉民代表 選舉候選人，為順利連任，亦於95年4月中下旬某日，在王 國昌位於海端鄉新武呂部落旁土地上之道路邊，藉由為王國 昌免費整理上開土地，要求王國昌於鄉民代表選舉時投票支 持伊，當場獲得王國昌之承諾。因認被告此部分連續涉犯投 票行賄之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實 應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定 時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高 法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不 利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意 旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之 程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從 為被告有罪之確信。
三、訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：伊為王國昌整地後 ，王國昌有給伊工資2800元，非免費整地等語。經核與證人 王國昌在警詢時及偵查中所稱：「在乙○○幫其整完地之95 年5月5日，有支付工資2,800元予乙○○，支付工資係在海 端郵局領取，乙○○整地時間陸陸續續有4小時；乙○○在 幫伊整地前有先談妥工資1小時700元，是給現金，支付方式 是95年5月5日早上7、8點時，在其土地與乙○○家路中間的 一個舊搬運車旁邊，直接親自把錢交付給乙○○，是拿2張 1,000元、1張500元及3張100元；95年5月4日伊女兒的小孩 滿月，有自基隆開車回臺東來；因為乙○○的怪手就在其土 地旁邊，所以就叫乙○○幫忙整地，1小時700元是乙○○直 接開口對伊說的。」等語相符（前揭偵查卷第66、70-71、 100頁；95年度選偵字第54號偵查卷第39-40、58頁），被告 所辯，堪以採信。此外，查無其他積極證據足以認定被告有 公訴人所指此部分之犯行。因公訴人認被告此部分與上開有 罪部分有連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第2項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日 刑事庭審判長法 官 林 慶 煙
法 官 劉 雪 惠
法 官 林 碧 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官 林 明 智
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日附錄 本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。公職人員選舉罷免法第113條第2項：
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。