臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第46號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院90年度訴字第156 號中華民國92年8月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺東地方法院檢察署89年度偵字第2342號），提起上訴
，判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得非法販 賣，竟意圖營利，基於概括之犯意，為下列販賣安非他命之 犯行：
㈠自87年2月初起至8月，連續5 次非法販賣安非他命予洪惠 坤施用，每次販賣價錢從新台幣（下同）3,000元至30,00 0 元不等，交易方式由洪惠坤以呼叫器或被告家中電話聯 繫交貨之地點與方式。
㈡另於87年5月9日21時，在臺東縣臺東市體育場，以每0.1 公克1千元之價格，販賣安非他命予黃俊程1次。 ㈢又於同年5月15日23時及5月30日零時30分許，分別在臺東 縣臺東市○○路565 號及同市○○路40號，以相同之數量 、價格，販賣安非他命予林吉龍2次。
因認被告犯毒品危害防制第4條第2項之罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知被告無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。而事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、關於證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」。查被告係於87年7月1日入伍服役，其所涉販賣或幫 助販賣第二級毒品罪，非屬刑法第61條所列之罪，其中幫 助呂旻紋販賣安非他命之事實係在任職服役後發覺，依國 家安全法第8條第2項及軍事審判法第5條第1項、第34條規 定，軍事檢察官原有偵查之職權。證人洪惠坤、黃俊程、 林吉龍、呂旻紋等於軍事檢察官偵查時之陳述，固為審判 外之陳述，但依刑事訴訟法第159 條，此種屬於法律上之 除外規定，仍得作為證據（按：被告幫助呂旻紋販賣安非 他命部分，經花東防衛司令部88年判字第30號判決無罪後 ，其餘涉案部分即本案移送台灣台東地方法院檢察署偵查 起訴）。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第1 項規定：「被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，該規定所稱之 「法官」，並未明文排斥軍事法院之法官（最高法院94年 度台上字第1027號判決參照）。故證人洪惠坤、何明聰、 黃俊程、呂旻紋、林吉龍在軍事法院具結向軍事審判官所 為之陳述，就被告而言，雖係被告以外之人於審判外之陳 述，但依刑事訴訟法第159條之1第1 項之規定，仍得作為 證據。
㈢再按證人洪惠坤、林吉龍之警詢筆錄，均屬被告以外之人 於審判外之陳述。證人洪惠坤在本院前審曾爭執警詢筆錄 記載與其供述內容不符（本院上訴卷第59頁），經本院向 台東縣警察局台東分局調取證人洪惠坤之警詢錄音帶，並 無所獲；另證人林吉龍於花東防衛司令部偵訊時及高等軍 事法院高雄分院調查亦稱，警詢時受到不當脅迫故為不實 供述（花東防衛司令部87年偵字第95號卷第71至73頁、高 等軍事法院高雄分院88年高審字第8號卷第28至30頁）， 故應認證人洪惠坤、林吉龍之警詢筆錄均無證據能力。另 證人黃俊程之警詢筆錄，亦屬被告以外之人於審判外之陳 述，被告及辯護人雖不爭執其證據能力，惟依上開規定， 亦應認無證據能力。
㈣末按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第16 5條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查 犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列
之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文 相符。查台東縣警察局對被告住家電話000-000000號實施 通訊監察，固經台灣台東地方法院檢察署核准，有該檢察 署87年度聲監字第50號偵查卷宗可憑。然查卷附之監聽譯 文係以摘要方式紀錄，非逐字轉載，被告並否認其為通話 人郭乙，經本院函調該通訊監察錄音帶，據台東縣警察局 台東分局信警偵字第0970044957號函覆已無留存，是該警 製譯文是否與錄音內容相符尚無從證實，自不得採為證據 。
四、訊據被告堅決否認有何販賣安非他命之犯行，檢察官起訴被 告販賣安非他命犯罪，無法以證人洪惠坤、黃俊程、林吉龍 之證詞為據。惟查：
（一）被訴販賣洪惠坤部分：
⒈證人洪惠坤對於向被告取得安非他命之原因事實，先後陳 述不符，茲摘要如下：
①88年3月1日警詢時證稱：約自87年2月初至87年8月止， 向被告購買安非他命7、8次，數量0.05公克至5 公克不 等，價錢從1,000元至4萬元不等，是CALL被告呼叫器00 00000000或撥其家用電話338002號連絡，均是被告拿至 伊家中交付（見花東防衛司令部88年3 月10日審字第10 號卷第41至43頁）。
②88年4 月13日於花東防衛司令部證稱：伊透過何明聰之 介紹認識被告，因工作關係常常需要送貨，為了提神， 向被告詢問是否可以弄到安非他命，被告說要找找看， 伊就拿錢給被告請其幫忙購買安非他命，約有5、6次， 價格3、5千元至3、4萬元不等，時間自87年2月初至同 年8月止。除第1次是伊主動向被告及何明聰提出要求請 其等幫忙，看看能否調到安非他命外，之後各次皆是伊 主動向被告1 人接洽購買等語（同上卷第75至78頁）。 ③於89年1月5日高等軍事法院高雄分院證稱：伊與何明聰 、被告一起出錢，由被告出面購買安非他命，約有7、8 次。因為買的多價格比較便宜，所以才會合資購買，都 是伊出的錢比較多，再按出錢比例將貨（安非他命）分 開來。經審判官詢以何以先前筆錄記載係向被告購買安 非他命？證人答稱伊那時想法以為這樣子講都一樣（高 等軍事法院高雄分院88高審字第8 號卷第45至47頁）。 ④89年2 月23日證稱：伊不是向被告購買安非他命。伊在 警詢時就不能確定購買的時間及次數，所以講7、8月， 警員就在筆錄寫8 月止，印象中應該是自87年5、6月份 起就沒與被告聯繫等語（同上卷第69至71頁）。
⑤90年5 月22日偵查中證稱：所買安非他命，均是被告拿 到證人住所（台東地方法院檢察署89年偵字第2342號卷 第20至21頁）。
⑥91年2月7日於原審證稱：因工作關係需要提神，所以問 被告可否調到毒品，他說錢沒有那麼多，伊出2 萬元， 被告與何明聰1人出1萬元，當時是被告下車去買，之後 又合買幾次安非他命，前後計約7、8次，大部分都是一 起去買，有1、2次是由被告去買。經提示88年4 月13日 軍事法院訊問筆錄後，詢以為何先前證述是向被告購買 安非他命，答稱實際情形就是以合資方式請被告購買毒 品（原審卷第58至64頁）。
⑦93年1月14日於本院前審證稱：警製監聽譯文這2次是伊 請被告去詢問有無毒品，警詢中是說與被告一起去買毒 品，不知道為何筆錄會記成向被告購買（上訴卷第57至 59頁）。
從上述證詞內容觀之，證人洪惠坤雖於警詢時證述向被告 購買安非他命事實，然被告於87年7月1日入伍服役，此有 陸軍常備兵徵集令可稽（見花東防衛司令部87年11月19日 偵字第95號偵查卷第37頁），證人洪惠坤顯不可能如其於 警詢所述87年8 月仍向被告拿取安非他命，證人洪惠坤嗣 亦否認警詢筆錄記載向被告購買安非他命事實，並一再證 稱係請託被告購買安非他命，更進一步說明係與被告集資 購買安非他命，證人洪惠坤於警詢所述不具有較可信之特 別情況，不得採為證據，是被告交付安非他命予證人洪惠 坤之真實原因，尚須參酌其他證據佐認之。
⒉證人何明聰於88年5 月28日在花東防衛司令部證稱：洪惠 坤曾請伊及被告帶其購買安非他命，但我沒有帶伊去（見 花東防衛司令部88年3 月10日審字第10號卷第106至108頁 ）。於89年1 月21日於高等軍事法院高雄分院則證稱：洪 惠坤不是向被告購買安非他命，是伊等3人合資購買安非 他命，因為合資購買比較便宜。被告87年7月1日入伍服役 後，每到放假時都是伊去營區接送，伊與被告終日都一起 活動，晚上也住在一起，所以可以肯定被告入伍後就再也 沒有碰安非他命，也無再集資購買安非他命的情形等語（ 高等軍事法院高雄分院88高審字第8 號卷第57至58頁）。 另證人呂旻紋於89年1月5日高等軍事法院高雄分院亦證稱 ：曾與被告合買安非他命（同上卷第40頁反面）。參以證 人洪惠坤於原審證述：「大部分都是我與乙○○兩個人合 資，我只有跟乙○○聯絡，乙○○他還要去問其他人要不 要，看量夠不夠，這是我猜的。有時我載他過去，到定點
時他就下去，有時我有事就先回家，回家後，我所購買的 數量，他會直接拿給我，有時他拿到家裡給我。」「我開 車載他時就在車上付錢給他，他也有拿錢出來，乙○○本 身沒有交通工具，幾乎都是我載他過去，有時我有事先走 ，他就會把毒品拿到我家裡給我。」等語，並未否認被告 另找他人集資購買安非他命，及被告出面代購安非他命後 加以分配後送至證人住所乙情，是被告辯稱其與洪惠坤合 資購買安非他命乙情，非屬虛詞。
⒊再對照卷附與證人洪惠坤有關之通訊監察譯文2 則內容： （雖無證據能力，但證人洪惠坤證稱有下列通話內容，可 作為彈劾證據）
①87年5月6日至5月7日期間，郭乙以家用電話000-000000 撥出至阿坤使用之電話0000000000號 郭乙：陳坤，5,000 元是嗎？
陳坤：是的，多久能能拿到。
郭乙：還要等一下。
陳坤：每次都這樣。
郭乙：我也是會怕啊！東西拿到時再跟你連絡。 陳坤：好啦！
②87年5月18日至5月21日期間阿坤撥出至郭乙家用電話 阿坤：我阿坤啦！現在你有沒有辦法拿。
郭乙：多少？
阿坤：1萬元，要多久？
郭乙：要一下子。
阿坤：多少克？
郭乙：2公克。
阿坤：那麼少！
由上揭通訊監察譯文所示，證人2次詢問被告能否交付5,0 00元、1 萬元數量之安非他命，被告均稱無法立即取得， 並無法排除證人洪惠坤於警詢以外所述委託被告代購毒品 或集資合購毒品之情形，是證人洪惠坤警詢外之證詞，尚 無從認係事後迴護被告說詞，而形成法院對被告販賣安非 他命之確信。況該警製譯文是否與錄音內容相符，尚無從 證實，亦不得採為被告犯罪之證據。
（二）被訴販賣黃俊程部分：
證人黃俊程於87年6 月11日警詢時及89年1月5日在高等軍 事法院高雄分院固證稱：伊有向被告購買1 次安非他命， 時間是87年5月9日晚上9 時左右，伊先打被告家電話，後 來被告叫伊去台東縣體育場前圓環等他，過20分鐘，被告 拿1包約0.1 公克的安非他命給我，伊則拿1千元給伊（台
東縣警察局台東分局信警刑字第8800號卷第6、7頁、高等 軍事法院高雄分院88年高審字第8 號卷第33至35頁）。然 其於87年6 月26日警詢時卻證稱：伊吸食之安非他命是向 綽號白目仔之呂旻紋及曾炳魁2人所購買，第1次向呂旻紋 購買，是於87年5 月中旬晚上10時許，被告帶伊前去呂旻 紋博愛路421 號老人會館住處，向呂旻紋購買的等語（花 東防衛司令部87年11月19日偵字第95號卷第31至34頁）。 88年1 月20日於花東防衛司令部偵訊時亦證稱：被告沒有 賣伊安非他命，而是帶伊去向呂旻紋購買（同上卷第102 至104 頁）。又證人黃俊程係經由被告帶同一起前去找呂 旻紋購買安非他命乙節，亦據證人呂旻紋於高等軍事法院 高雄分院89年1月5日證述：認識黃俊程，是被告帶他來託 買安非他命（88年高審字第8 號卷第40頁反面）；另於原 審證述：87年5月9日是被告與黃俊程2 人一起去的，他們 到老人會館，體育場那裡找我，我住在那裡，他們一起去 買毒品只有1次，他叫我幫他去向別人買，被告只有找我1 次，黃俊程找我好幾次等語屬實（原審卷第77至81頁）。 是黃俊程僅係與被告一同前去購買安非他命，並非向被告 購買乙節，堪信為真實。
（三）被訴販賣林吉龍部分：
證人林吉龍雖於87年6 月22日警詢證述：我曾向綽號大野 狼的男子即被告購買安非他命，第1次是87年5月15日前後 ，晚上11時許，在被告他家前面，以1千元購得0.1公克， 第2次是同月30日凌晨零時30分許，我叫被告拿1千元安非 他命來歡樂世界找我，被告將約0.1 公克安非他命給我後 ，我換了1 千元代幣供被告把玩電玩等語（台東分局信警 刑字第8800號卷第10頁）。然在87年12月9 日花東防衛司 令部偵訊時及於89年1月5日高等軍事法院高雄分院調查均 否認警詢所述，證稱未曾向被告購買安非他命，之前警詢 筆錄是警察引導我這樣說的，被告都叫我「阿龍」等語（ 花東防衛司令部87年偵字第95號卷第71至73頁、高等軍事 法院高雄分院88年高審字第8 號卷第28至30頁），是證人 林吉龍對於被告究竟有無販賣毒品之供述，前後不一。要 難僅憑證人前後不一之證述，遽認被告有販賣安非他命予 林吉龍之事實。
五、綜上所述，並無積極證據佐認被告販賣安非他命予證人洪惠 坤、黃俊程、林吉龍等人，被告罪嫌應屬不足。原審未查為 被告有罪之判決，應予撤銷，改為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官 李德霞
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日