臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第243號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 何永福 律師（扶助律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十
年度訴字第三四四號中華民國九十年十一月二十九日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三三六七
號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺直系血親尊親屬未遂暨定執行刑部分撤銷。甲○○殺直系血親尊親屬，未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法 院先後於民國（下同）八十五年十二月三十一日及八十六年 七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號及八十六年度 易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定， 接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年二月二十四日 因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已 執行論，仍不知悔改。
二、甲○○為丙○○三子，乙○○之弟，為家庭暴力防治法第三 條第三、四款所定之家庭成員，又與陳登財為遠親關係，以 叔父相稱。甲○○於九十年五月二十四日十九時三十分許， 在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號住處內，因飲酒遭丙○ ○責罵，甲○○預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴），隨丙 ○○步出屋外後，即自屋外牆角處，取出分裝有汽油之米酒 瓶一瓶（起訴書誤載保特瓶），攜往住處前方丙○○之身旁 ，將汽油自丙○○之頭部淋下。復返回牆角處，另取一裝有 汽油之米酒瓶一瓶，行近適在屋前之陳登財身旁，對陳登財 稱：「財叔，你看看這是不是汽油」等語，隨即亦將汽油自 陳登財頭部淋下。繼而貼近丙○○，乃萌生殺人之犯意，取 出上開火柴盒一盒，拿出火柴一枝點火未著，已著手於犯罪 之實行而不遂，為丙○○警覺後，以手推開，並與陳登財閃 避於旁，始倖免於難。陳永和隨即又點燃一支火柴丟棄於地 上，因而點燃先前已潑灑於地上之汽油。俟火燃盡後，警方 據報趕抵現場，並扣得米酒瓶一瓶、火柴盒一盒（內有十三 枝火柴棒）、燃燒過之火柴棒二枝、丙○○所有之襯衫、袖 套各一件、陳登財所有襯衫一件等件。
三、案經丙○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報由臺灣嘉義地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查證人丙○○ 、陳登財業已死亡，業據被告辯護人陳明在卷（見本院更一 審卷第六十一頁）。而觀之證人丙○○、陳登財警訊之指證 ，均指證被告當日確有潑灑汽油在彼等身上，欲點燃火柴未 果，因彼等閃避而未受傷等事實，且各該證人之警訊筆錄均 係分別製作，並非同時製作該警訊筆錄（見警訊卷第三頁、 第五頁），彼等所指情節又距案發時間最近，記憶最為清晰 ，自具有特別可信之情況，又係為證明被告殺人等犯罪事實 之存否所必要，揆之上開規定，自均得作為本件之證據，被 告辯護人所辯證人丙○○、陳登財警訊筆錄無證據能力云云 ，尚無可採。
㈡、又按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施 行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑 事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。查證人丙○○、 陳登財二人於偵查中之證詞，均係刑事訴訟法施行前，依原 有效之正當程序所為之證詞，且又無顯不可信之情況，亦均 得作為本件之證據。
乙、實體方面：
（甲）有罪部分：
一、訊據上訴人即被告永河矢口否認有何前開放火殺人等事實， 辯稱：其沒有持裝有汽油之米酒瓶，倒在丙○○及陳登財頭 上，丙○○及陳登財身上有汽油，可能是伊將汽油潑在地上 時，不小心潑到的；也沒有將地上之汽油點燃云云。二、經查：
㈠、被告於九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳 鄉灣北村八鄰二七四號住處內，因飲酒遭丙○○責罵，甲○ ○預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴），隨丙○○步出屋外 後，以分裝汽油之米酒瓶，淋灑汽油於證人丙○○及陳登財 之頭上，再以火柴趨近丙○○身旁點火未著，為證人丙○○ 警覺後，以手推開，並與證人陳登財閃避於旁；被告乃又走 回證人丙○○、陳登財原站立處，再以火柴一枝引燃落於地 面之汽油等事實，業據證人即告訴人丙○○於偵查中指稱： 「昨晚七時左右，我回到家看到甲○○在門口喝酒，我就罵 他二句，隨後甲○○就到房內與乙○○吵架。我勸阻不成，
甲○○就將屋內東西亂丟，我說要報警，就走出外面，陳登 財當時也在門口，我就看到甲○○從屋外牆壁邊拿一瓶米酒 瓶子往我與陳登財頭上潑下去，說了一句：『這是汽油嗎？ ，並與陳登財走到旁邊，甲○○則走回原處，以火柴引燃地 』，就從身上拿出火柴『準備』要點火，我見狀就將甲○○ 推開上汽油，火燒了一陣子就熄了，警察隨後就到了」等語 一致（詳偵卷第十頁背面、第十一頁）。核與證人陳登財於 偵查中證稱：「我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外 牆邊拿了一瓶保特瓶（按應係米酒瓶，詳後述）出來，先自 丙○○頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回 牆邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是 不是汽油？』，我當時還不知道潑灑在丙○○身上的是汽油 ，因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上 淋下，我發現是汽油，此時甲○○就拿出火柴，準備要點火 燒丙○○，剛好甲○○拿出火柴磨擦二下，沒有點著，當時 他靠近丙○○，應該是『準備』對丙○○點火，我見狀要將 甲○○推開，沒推到，丙○○接著將甲○○推開，我與丙○ ○就閃避到旁邊，甲○○就以火柴將地上汽油點燃，我質問 甲○○為何要以汽油淋我，甲○○回答我說：『要讓大家一 起死』」等語（詳偵卷第十二頁）；及嗣於原審審理時證稱 ：「九十年五月二十四日下午四、五點到甲○○住處，要我 拿香煙、檳榔去，我到現場時他在喝酒，至六、七點多時他 喝醉酒，他父親丙○○叫他不要喝那麼多酒，他回頭問我說 ：『財叔，我父親這樣說我，你認為對不對？』，我說：『 你父親這樣說你沒有錯。』，他就拿椅子摔我，這部分我不 提出告訴」，「（問：被告如何拿汽油潑你？）他拿米酒瓶 對我說：「財叔，這瓶是不是汽油，你聞看看」，隨即就將 那瓶從我頭上淋下，我要將他推開，但沒有推到，丙○○在 旁邊有推到他，被告則拿火柴點燃地上的汽油，因為地上汽 油不多，燒一下就熄了」等語相符（詳原審卷二三頁），經 核與告訴人丙○○指訴被告如何潑灑汽油及著手於犯火殺人 等情節相符。足證被告辯稱其沒有持裝有汽油之米酒瓶，倒 在丙○○及陳登財頭上，丙○○及陳登財身上有汽油，可能 是伊將汽油潑在地上時，不小心潑到的云云，並不足採。㈡、雖告訴人丙○○於警訊時指證：「甲○○以米酒空瓶內裝汽 油朝我頭部潑灑」，「（問：甲○○將汽油潑灑你頭部後， 以何物點燃汽油？有無傷害到你？）以火柴點燃。我發現甲 ○○點燃汽油後，馬上與陳登財兩人聯手將甲○○推開，此 時地面之汽油也因甲○○的點燃而燃燒起來，而我與陳登財 因閃避得宜，故未受傷」等語（詳警卷第三頁背面）；另證
人即在場之陳登財於警訊時亦指稱：「於九十年五月二十四 日十九時三十分，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號遭甲 ○○以米酒空瓶、內裝汽油朝我頭部潑灑」，「（問：甲○ ○將汽油潑灑你頭部後，以何物點燃汽油？有無傷害到你？ ）以火柴點燃。我發現甲○○點燃汽油後，馬上與丙○○兩 人聯手將甲○○推開，此時地面之汽油也因甲○○的點燃而 燃燒起來，而我與丙○○因閃避得宜，故未受傷」等語（詳 警卷第五頁背面）。該兩人於警訊之陳述，似均指稱被告陳 永和對其二人淋灑汽油後，已點燃火柴，但遭其二人合力推 開，始未引燃身上之汽油。與該二人於偵查中所述並不一致 。究以何時所陳述之內容為可信，即有疑義。經查，一般警 訊筆錄，由於警方人員對於犯罪構成要件之掌握，無法如檢 察官、法官精確，故訊問當事人之用語及對於當事人回答問 題之詞意，無法精確以文字表達於筆錄。本件被告究竟有無 淋灑汽油於丙○○、陳登財身上後，而將火柴點燃，亦或僅 係於遭其二人推開後，始點燃火柴，燃燒地上所留之汽油等 關鍵問題，警訊之記載與偵查筆錄雖稍有不一致之情形，但 偵查筆錄係由對犯罪構成要件之掌握較為精確之檢察官所訊 問，自仍應以偵查中筆錄之記載較為可採。至於證人乙○○ 於本院更二審到院證稱陳登財身高一百八十幾公分，被告身 材比較矮小，不可能自陳登財頭上澆灑汽油。但查，所謂自 頭上澆灑汽油，並非必然自頭頂澆下始可，如被告趁被害人 稍有低頭姿勢，被告向被害人頭部順勢潑灑汽油，非不可謂 自頭淋灑汽油。此關乎被害人詞語表達能力之是否精確，而 有所不同。況扣案之丙○○、陳登財所有之襯衫，均有汽油 之反應，足證當時丙○○、陳登財身上已沾有汽油，如遇火 柴隨即有點燃之危險，故不得以被告與證人陳登財身高之差 距，執以否認被告對丙○○、陳登財身上淋灑汽油之事實。㈢、證人陳登財雖於偵查中證稱：被告持以淋丙○○汽油者為保 特瓶云云。惟查，告訴人丙○○已指稱被告係以裝有汽油之 米酒瓶淋的等語明確，且證人即警員林良倉亦於原審審理中 證稱：當日只扣到米酒瓶，沒有看到保特瓶，亦未搜到保特 瓶等語（詳原審卷六八頁）。而被告亦供稱：未拿保特瓶灑 汽油等語（詳原審卷六九頁）。另證人乙○○證稱：「（問 ：你有將汽油放入保特瓶或米酒瓶內放在你家屋外牆邊？） 有，因我使用機車是我父親的，甲○○經常騎到沒油，我因 為每天要上班，所以預先準備一些汽油，裝入米酒瓶供需要 時使用」等語（詳偵卷第三十一頁背面），是證人陳登財於 偵查中陳稱被告係用保特瓶淋丙○○云云，應屬誤認所致。㈣、扣案之米酒空瓶一瓶、袖套一件、襯衫二件，經臺灣嘉義地
方法院送法務部調查局鑑驗，結果認定：「送驗袖套一件 、襯衫二件等經檢驗結果均發生含有與汽油成分相似之揮發 性物質，惟依本局現有之儀器數據尚無法明確辯別究係何種 汽油。送驗米酒瓶一件，其內並未發現有任何形態之液體 內容物留存，另經溶洗檢測結果亦未發現有揮發性有機物殘 留」，有該局九十年七月二十五日（九○）陸㈠字第九○○ 四六一九九號檢驗通知書在卷可按（原審卷四九頁），其中 袖套一件及襯衫一件係丙○○所有；另一件襯衫係陳登財所 有，而依上開鑑定結果均含有與汽油成分相似之揮發性物質 ；嗣經本院更一審再函請該局查覆『該鑑定結果所稱與汽油 成分相似之揮發性物質，究係何種化學成分，何以認定與汽 油成分相似』，經該局函覆稱『本案係以市售汽油為標準， 利用頂空氣相層析儀對本案證物上所殘留之揮發性物質與汽 油做層析特性圖譜比對，經比對結果與汽油中所含之數十種 碳氫化合物於檢品揮發物質中均有發現，故可確定為汽油中 之一種，但難以分辨該汽油究為92、95或98無鉛汽油』，此 有該局九十四年四月二十八日調科壹字第09400198940號函 附於本院更一審卷足憑（見本院更一審卷第七十一頁），雖 無法鑑定究係屬何種汽油，但該局亦認上開袖套、襯衫均留 有汽油相似之揮發性物質，而為汽油之一種，益證被告確有 以汽油潑灑丙○○及陳登財之事實。
㈤、另扣案之米酒瓶一瓶，經上開鑑驗結果，雖認為：送驗米酒 瓶一瓶，其內並未發現有任何形態之液體內容物留存，另經 溶洗檢測結果亦未發現有揮發性有機物殘留等語，而未能證 明該米酒瓶係被告用以潑灑丙○○或陳登財所用。惟被告確 有持裝有汽油之米酒瓶潑灑丙○○及陳登財之事實，已如前 述。至於扣案之米酒瓶未含有揮發性有機物殘留，應係警員 依據證人乙○○之指示，而誤取其他非裝有汽油之米酒瓶之 故。此觀證人林良倉審理中證稱：「我們到現場，現場很亂 ，那個米酒是被告家屬說：是該瓶倒的」等語（詳原審卷六 九頁），及證人乙○○證稱：「（問：本件扣案之米酒瓶未 驗出有汽油反應，你所裝汽油之容器是否為該米酒瓶，還是 你用保特瓶裝？）我是用米酒瓶裝的，至於未驗出有汽油反 應，可能是拿錯瓶了，因為我們用完的瓶子都會放那裏」等 語（詳原審卷六九頁）自明。
㈥、又證人即告訴人丙○○於原審審理中改稱：「汽油則是被告 與乙○○搶的時候淋到我的」云云（詳原審卷三九頁）；及 證人乙○○於原審及本院更一審審理時改稱「之後他到外面 ，看到之前我預備用來加機車的油之米酒瓶裝的汽油，他要 拿去加機車的油，我阻止他不讓他騎，他生氣，就將汽油的
倒在地上，我父親身上的汽油，是不小心灑到的」等語（詳 原審卷二五頁、本院更一審卷第八十六頁起至第八十七頁） ，不惟與證人即告訴人丙○○於警、偵訊中所述相左，且亦 與證人陳登財證述不一致。況證人丙○○及證人陳登財被汽 油潑到者，係著於上半身之襯衫及袖套，如係要加汽油或順 手將汽油潑掉而不小心潑到，亦難潑到上半身。再被告對丙 ○○及陳登財淋汽油後，復持火柴點燃地上之汽油，並留有 火燒過痕跡，有照片一幀附於警卷第十二頁可稽，則被告若 係要加油，因為證人乙○○制止而生氣，衡情豈有持火柴點 燃地上汽油之理；況被告係証人丙○○之子，關係至密，尤 以彼等又居住於嘉義縣六腳鄉之鄉下地方，民風純僕，若非 被告確有以汽油潑灑其身，並欲以點燃火柴之方式焚燒證人 丙○○等人，而為悖於人倫之事，衡情證人丙○○豈有迭於 警、偵訊指證被告之理，足認證人丙○○於警、偵訊之指證 ，要非無稽之事，證人丙○○及證人乙○○事後於原審或本 院更一審審理時，所為上開證詞，顯係事後迴護之詞，亦難 採信。
㈦、證人乙○○於本院更一審就該米酒瓶內究裝有多少汽油一節 ，固證述『僅約裝六分之一』云云（見本院更一審卷第八十 八頁）。然證人乙○○於本院更一審就被告『有無將汽油潑 灑在証人丙○○等人身上』一節，已為前開迴護被告之詞， 業如前述㈤所示，實難期待證人就案發實情據實陳述，則證 人乙○○此部分所證『該米酒瓶內僅裝六分之一』之汽油云 云，其真實性已有可疑之處。再依證人乙○○所證，該米酒 瓶內之汽油係供作備用之需，則為避免持該『酒瓶至加油站 屢次加油』，衡情應會將該酒瓶之汽油加滿；再觀之被告係 將汽油潑灑在證人丙○○、陳登財身上，及證人陳登財於偵 查中證述「我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外牆邊 拿了一瓶保特瓶（按應係米酒瓶，已如前述）出來，先自丙 ○○頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回牆 邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是不 是汽油？』，我當時還不知道潑灑在丙○○身上的是汽油， 因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上淋 下」等語（詳偵卷第十二頁），足見被告係先後各持一瓶米 酒瓶潑證人丙○○、陳登財，而其中一瓶除潑灑在證人丙○ ○身上外，又將剩餘之汽油往地上倒光，被告再拿取另一瓶 米酒瓶裝之汽油潑灑證人陳登財；而被告倒在地上之汽油經 點火燃燒後，在地上亦留有殘漬（見警訊卷第十二頁），足 認被告所持之各該米酒瓶內裝之汽油不少，顯超過六分之一 ，證人乙○○此部分之證詞，亦無足取。再汽油為燃料，具
有揮發易燃之特性，若以之潑灑在人之身上，用火引燃後， 因身上另有衣服等易燃物，將有引燃身上衣服等易燃物致焚 燒身體致死之可能，被告係一年滿二十餘歲成年男子，並非 毫無社會經驗之人，就此情節豈有毫無預見之可能，乃竟先 後將汽油潑灑在證人丙○○、陳登財身上，並取出火柴盒一 盒，拿火柴一枝點火，足認被告有殺人犯意甚明；再被告既 拿一枝火柴點火，雖未點著，但亦已著手於放火殺人之行為 而未遂，應可認定。
㈧、此外，並扣有火柴盒一盒（內有十三枝火柴），及已燃燒過 之火柴二枝、袖套一件、襯衫二件可佐。綜上所述，被告所 辯均無足採，本件事證已明，被告殺人犯行堪以認定。三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法 院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五 年七月一日施行。而新修正之刑法第二條第一項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施 行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律 變更之部分如下：
㈠、被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院 先後於八十五年十二月三十一日及八十六年七月十七日，以 八十五年度易字第二二三○號及八十六年度易字第五○○號 判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定，接續執行至八十 七年四月二十三日，並於同年二月二十四日因縮短刑期假釋 ，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已執行論，此有被 告前案紀錄表乙紙附卷可稽。又修正後刑法關於累犯之規定 ，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者始應論以累犯 ，該法第四十九條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依 軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要 件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自 屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比 較適用之問題（九十七年度台上字第一四０八號、九十七年 度台上字第一三二０號、九十七年度台上字第一一六０號判 決參照）。經比較新舊法結果，以修正後刑法第四十七條有 利於被告。然適用修正前刑法第四十七條，於被告亦無不利 ，基於整體適用原則，本件應依修正前之刑法第四十七條， 論以累犯，並加重其刑。
㈡、修正前刑法第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以 上有期徒刑，惟修正後刑法第六十五條第二項規定，無期徒 刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，行為後新刑法
對於無期徒刑減輕其刑之規定有變更，比較新舊刑法之規定 ，以修正前之刑法第六十五條第二項之規定，有利於被告， 自應適用修正前刑法第六十五條第二項之規定。㈢、刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第 二十五條第一項、第二十六條前段，立法體例不妥，刑法九 十五年七月一日修正施行，將刑法第二十六條前段規定，改 列刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成 立要件及處罰效果則無變更，依前揭說明，自無庸為新舊法 比較。
四、被告平日與家人相處不睦，心中積壓怨氣已久，九十年五月 二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七 四號住處內，又因飲酒遭丙○○責罵，並與其兄長乙○○發 生爭執，心中怒氣因而爆發。對於以裝有汽油之米酒瓶淋灑 告訴人丙○○及陳登財，並著手燃點火柴，能預見將使人發 生嚴重灼傷死亡，縱使發生亦不違背其本意，乃欲點燃火柴 ，足證被告係有殺人之間接故意。嗣因丙○○、陳登財二人 警覺而將被告推開，未使被告在彼二人身上繼續點燃火柴， 此部分被告犯行，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項 殺人未遂罪、第二百七十二條第二項、第一項之殺害直系血 親尊親屬未遂罪，被告既著手於殺人之行為而未遂，爰分別 依刑法第二十五條第二項後段規定減輕其刑。被告為告訴人 丙○○之子，此據被告、丙○○陳述明確，為家庭暴力防治 法第三條第三、四款所規定之家庭成員，被告對丙○○故意 實施家庭暴力行為，而成立上揭殺害直系血親尊親屬罪，係 屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪。又被告雖先 後持二瓶米酒瓶，分別自證人丙○○、陳登財頭部淋下，繼 而貼近丙○○，取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，但 隨即為證人丙○○警覺後，以手推開，並與證人陳登財閃避 於旁，足見被告分別向證人丙○○、陳登財潑灑汽油後，僅 有單一點火而著手殺人之行為，則被告係以一行為觸犯刑法 第二百七十一條第二項、第二百七十二條第二項等二罪名， 為想像競合，應依同法第五十五條想像競合犯之規定，從一 重罪之刑法第二百七十二條第二項殺害直系血親尊親屬未遂 罪處斷。末查，被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣嘉義地方法院先後於民國（下同）八十五年十二月三十一 日及八十六年七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號 及八十六年度易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月 及五月確定，接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年 二月二十四日因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假 釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表
附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪，雖為累犯，但因其所犯為殺害直系血親尊親屬 未遂罪，被告此部分所犯法定刑為死刑、無期徒刑，依法不 得加重其刑。
五、又因被告以汽油淋灑丙○○、陳登財後，欲點燃火柴引燃該 二人身上之衣物，縱使因而發生死亡之結果，亦不違背其本 意，但因未能即時點燃火柴，同時遭丙○○及陳登財推開， 致未發生死亡結果。因被告自始即基於未必故意之殺人犯意 ，故在未點燃火柴之情況下，即未再對該二人身上點火，其 殺人犯意至此即告終止。尚難以被告先前既有殺人犯意，在 第一次點火未成後，必然需要再次點火，始足以認定被告確 有殺人之故意。故縱使被告未繼續對丙○○、陳登財點火， 亦無法推論其最初並無殺人之犯意自明。
六、原審以上訴人即被告所犯殺直系血親尊親屬未遂部分，罪證 明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、被告行為後， 刑法相關規定已於九十四年二月二日修正公布，並同自九十 五年七月一日施行。原判決未及比較刑法修正前後之規定而 予以適用，容有未當。㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限 制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分 配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當 之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。（最高法院 九十五年度台上字第六五九五號判決意旨參照）本件被告固 有殺害直系血親尊親屬之故意，然此故意屬未必故意，其於 欲點燃火柴引燃其父丙○○未遂後，即未再次點燃火柴繼續 加害其父親，丙○○亦未因此受有任何傷害。依修正前刑法 第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑 ，被告雖為累犯，但其所犯為殺害直系血親尊親屬未遂罪， 被告此部分所犯法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其 刑。故原判決就此部分，量處有期徒刑十二年二月，似嫌過 重，有違罪刑相當原則。被告上訴否認犯罪，並以前開情詞 指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，自屬 無可維持，應由本院就殺害直系血親尊親屬未遂罪暨定應執 行刑部分撤銷改判。爰審酌上訴人即被告僅因細故，即以汽 油潑灑父親丙○○及長輩陳登財，悖於人倫，情節非輕，其 犯罪之動機、手段，未致丙○○及陳登財死亡，其犯罪所生 之危害，及犯後否認其事，毫無悔悟之心等一切情狀，量處 有期徒刑八年六月，以資懲儆。
七、扣案之火柴盒一盒及燃燒過之火柴棒二枝，因被告否認有拿 火柴點火之犯行，並否認為其所有（見原審卷一○二頁），
無證據證明係被告所有；扣案之米酒瓶一瓶係乙○○所有， 襯衫二件、袖套一件分別係丙○○、陳登財所有，均非被告 所有之物，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十二條第二項、第一項、第五十五條前段、第二十五條第二項後段，修正前刑法第四十七條、第六十五條第二項，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒中 華 民 國 97 年 10 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十二條
（殺直系血親尊親屬罪）
殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。