臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
選任辯護人 藍慶道 律師(扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林
地方法院94年度訴字第637號中華民國94年12月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3207號，移
送併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4003號），
提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。販毒所得新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因陸小包（淨重拾壹點柒捌公克，純質淨重肆點貳伍公克）沒收銷燬之。上開包裝袋陸個（重貳點貳伍公克）及空分裝袋壹佰貳拾個、分裝鏟子叁支、電子秤壹個、黑色皮包壹個均沒收。
事 實
一、乙○○有煙毒、竊盜等前科，最近一次係因竊盜罪，經臺灣 雲林地方法院以九十二年度易字第六號判處有期徒刑八月確 定，於民國 (下同)九十三年一月二十六日執行完畢，猶不 知警惕，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯 意：
㈠自九十四年二月間起，至九十四年五月二十日止，先後多次 在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、 西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約二十七次 販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉，金額除了一次新台幣（下 同）二千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次都 是一千元，共計三萬四千元。
㈡自九十四年三月三十日起至九十四年四月十八日止，先後多 次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟 、西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約十二次 販賣第一級毒品海洛因予林富加，金額除了一次二千元，其 餘十一次都是一千元，共計一萬三千元。
二、嗣於九十四年七月二十七日十六時五十五分許，為警持搜索 票在雲林縣西螺鎮○○里○○路十巷四號乙○○住處查獲， 並扣得海洛因六小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克 ，純度36.06％，純質淨重4.25公克），及販賣第一級毒品 海洛因所用工具小型電子磅秤一台、鏟子三支、黑色皮包一
個，與鐘培欽所有預備供分裝毒品所用之分裝袋一百二十個 。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告及其辯護人主張證人莊宗泉於警詢中之陳述無證據 能力。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據」，刑事訟訴法第一百五十九條之二定有明文。又 上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述， 從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中 交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較 於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述 時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述 是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言， 故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀 察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別 可信之情況而例外具有證據能力。查證人莊宗泉於警詢中之 陳述與原審交互詰問中所陳，前後不一致，有所出入。然經 本院更二審97年3月26日勘驗莊宗泉九十四年五月二十日警 訊錄音，其警訊係採一問一答之方式，警方訊問人員語氣平 和，受訊問人莊宗泉回答語氣自然平和，對所答覆的問題均 很肯定，勘驗錄音之內容與被告辯護人陳報狀所附警詢錄音 譯文（見本院更二審卷第一一三至一一六頁、第一五八頁） 相符，核其要旨與卷附莊宗泉九十四年五月二十日警訊筆錄 ，並無出入。但就原審交互詰問中證人莊宗泉回答問題之反 應，顯然與警詢中不同，除拒答外，率皆虛答或避重就輕之 詞，如答稱：「忘了」、「忘記了」、「不太記得」、「或 否認有對價關係」改稱「還錢」、「索討」等語（見原審卷 一第一五六至一六七頁）。顯見證人莊宗泉於原審所為之證 述係懼於被告之壓力，不敢當面指證，復又慮及可能被訴偽 證之危險，故以拒答或忘記等應付法庭之交互詰問。相較之 下，證人莊宗泉於警詢中被問及向何人購買毒品均能為完整 陳述，且指述被告明確，有通聯及指證照片無誤。而就一般 施用毒品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公 共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳 明。故就證人莊宗泉在警詢中所述之情形，並無意思不自由
或其他違反程序事項，其警詢中所述較諸其於原審之證述自 具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪存否所必要，應 認有證據能力
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依 法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證 據。至於上開所謂「不可信之情況」，則應由法院審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。經查證人莊 宗泉於九十四年八月二日檢察官偵查中，就有關被告涉嫌販 毒之事實所為之證述，業經檢察官訊問中，以證人身分令其 具結後而為證述，且經本院更二審於97年3月26日勘驗其偵 訊錄影光碟結果：莊宗泉係站立接受檢察官詢問，受訊問人 莊宗泉答話、態度自然、流暢，訊問採一問一答方式（見本 院更二審卷第一五八頁），被告及其辯護人舉證證明莊宗泉 上開證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人莊宗泉於 檢察官偵查中所為上開證述，自得作為證據。至於內政部雖 就指認嫌疑人之程序頒布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程 序要領」，然該要領乃係對於警察機關實施指認犯罪嫌疑人 程序所為之規定，檢察官偵訊自不受該規定之拘束，被告之 辯護人主張檢察官在指認過程直接就拿被告的相片讓莊宗泉 指認，違反法務部規定之指認程序，所以其偵訊筆錄無證據 能力云云，自屬無據。況依莊宗泉警詢時所述，其與被告認 識已有數月之久，並非僅有一面之緣，其於檢察官偵查中對 檢察官所提示之被告照片僅屬「確認」之性質，並非「指認 」。
三、「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。」亦得為證據。刑事訟訴法第一百五十九條之四第三款 定有明文。行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動電話 時，電腦機器設備所留下之紀錄，此機械性作成之文書自無 人為左右之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力。本 案0000000000號行動電話之通聯記錄（光碟）乃係電信業者 遠傳電信股份有限公司應檢察官查詢而提出者，此有台灣雲 林地方法院檢察署行動//市內電話查詢系統查詢單、遠傳電 信股份有限公司「通聯資料查詢回覆」函文在卷可佐，被告 及其辯護人抗辯本案行動電話通聯記錄無證據能力，亦無可 採。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其綽號為「培信」，與莊宗 泉、林富加認識，並曾申請使用門號0000000000號行動電話 ，惟矢口否認有販賣第一級毒品，辯稱：0000000000這隻行 動電話不是我在使用的，也不是我的，我從來沒有用過，是 誰在使用我不知道云云。經查：
㈠證人莊宗泉之證言：
⒈莊宗泉於九十四年八月二日檢察官偵訊中，結證陳述：「（ 你和乙○○有無常來往？）我向（他）購買毒品，平常不會 往來。（你怎麼知道跟乙○○買毒品？）是林富加給我他的 電話0000000000，我都用公共電話打給他，我就聯絡乙○○ ，約時間和地點及買的數量和價格，我就去指定之地點，他 有時開車，有時騎機車來，我先交錢給他他再帶我到另一個 地方拿毒品，他都是自己拿毒品來。…一星期跟他買二、三 次，大概跟他買了三個月，約的地點有愛琴海汽車旅館旁， 中山國小的濟公廟、西螺的馬路上，西螺的青葉便當旁邊， 都買三千或五千左右，都是買海洛因，每次都買一小包。… 。（你在警察局說九十四年五月二十日十八時在愛琴海汽車 旅館前跟乙○○買一千元海洛因？）是，警察筆錄實在。（ 你都叫他培信？）是…，前一次在九十四年五月十九日下午 在愛琴海汽車旅館前也有買，跟乙○○買二、三千的海洛因 。（問：你一天買一次嗎？）不一定，有錢就會去買，一星 期買二至四次…」等語（見偵字三二０七號卷第十九、二０ 頁）。
⒉按莊宗泉係於九十四年五月二十日因強盜案件被捕，九十四 年五月二十一日被羈押（彰化地檢署九十四年偵字三七九 八號強盜案件、九十四年聲押字第二二六號），於九十四年 五月二十日夜間製作警訊筆錄時，莊宗泉指認是向綽號「培 信」的男子，以0000000000號電話聯絡購買毒品。警方才鎖 定被告涉嫌，並於九十四年七月二十七日搜索被告住處。莊 宗泉於上開警詢及檢察官偵訊時之供述，雖然就細節部分（ 購買頻率、金額）之陳述稍有出入，但整體而言，所指認向 「培信」即被告乙○○購買毒品海洛因之主要事實，並無二 致，而且所指認0000000000號電話，確實是被告所使用之電 話（詳後述）。另參照莊宗泉確實於九十四年五月二十日二 十二時施用毒品海洛因，於九十四年五月二十日二十三時許 ，在西螺鎮振興里八號友人住處被查獲（有臺灣雲林地方法 院九十四年訴字第七二三號判決、雲林地檢署九十四年毒偵 字一０二四號起訴書等附卷可參）。是莊宗泉所述九十四年 五月十九日、二十日都有購買毒品等情節，應屬真實。
⒊莊宗泉嗣後在原審審理期日交互詰問中，部分證詞如下：「 （檢察官：提示你在警察局時製作之筆錄中說，你在五月十 九日打電話聯絡《培信》（台語），他們有拿相片給你認， 你說《培信》就是這個人，所言是否實在？）實在，是他給 我的。（檢察官：你看清楚，筆錄上寫的是你向《培信》買 的？）是啊。（檢察官：實在否？）是啊。…（檢察官：你 叫乙○○什麼？）培欽。（檢察官：是《培信》嗎？）〔培 欽〕的樣子，我忘記了。（檢察官：你在檢察官訊問時說你 叫乙○○《培信》，是否如此？）是。（檢察官：你叫他都 叫《培信》沒錯吧？）是。…」等語。而被告亦承認其綽號 為「培信」（見警訊筆錄第四頁、聲羈卷第六頁、本院更二 審準備程序筆錄），證人莊宗泉證詞與被告乙○○供述互相 吻合，莊宗泉上述審理中之證詞，可資採信。
⒋莊宗泉於原審審理期日交互詰問中，仍承認「多次向被告索 取毒品，也有將金錢交付被告」的事實，但否認毒品與金錢 是對價的買賣關係，改稱金錢是用以償還欠款云云。將先前 「購買毒品」之證詞，改稱是「索討毒品」。此一翻供行為 ，顯有迴護被告的用意。但經檢察官追問，莊宗泉仍確認就 是向綽號「培信」的男子購買毒品。而被告的綽號就是「培 信」。又證人莊宗泉於原審亦陳述：看到乙○○會怕，不敢 在他面前大小聲等語（見原審卷第一六五頁背面）。按一般 證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往 有翻異前供，而改為有利於被告證述之情形，藉以避免遭被 告仇視或報復。觀諸證人莊宗泉前於檢察官訊問時，對於向 被告購買毒品之時間、地點及金額，雖與警詢中所述稍有出 入，但大致已證述甚明。且經核對莊宗泉吸毒被逮捕之時間 ，及客觀通聯紀錄等證據，也彼此相符。足認證人莊宗泉在 原審一度翻供改稱「索討毒品」為翻異迴護被告之詞，並不 可採。
⒌依莊宗泉前揭⒈所證：「一星期跟他買二、三次，大概跟他 買了三個月…，都買三千或五千左右，每次都買一小包。… ，在警察局說九十四年五月二十日十八時在愛琴海汽車旅館 前跟乙○○買一千元海洛因，…前一次在九十四年五月十九 日下午在愛琴海汽車旅館前也有買，跟乙○○買二、三千元 海洛因。有錢就會去買，一星期買二至四次。」。按關於購 買頻率、金額之證述，乃基於過去印象，只能說明大概情形 ，一般人除非是刻意記錄，否則難以精確無誤。則本案依「 罪證有疑，利於被告」之罪疑惟輕原則推算被告販賣予莊宗 泉之次數金額如下：為期三月共十二週，其中一週是購買四 次、一週是三次、其餘十週都是二次（計算共二十七次），
金額除了一次二千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二 十四次都是一千元，共計三萬四千元。
㈡證人林富加之證述及其他輔佐證據：
⒈證人林富加於原審審理期日交互詰問中結證：【（辯護人： 你認識被告乙○○？）認識（辯護人：有一支0000000000之 行動電話號碼是何人的？）是我的。（辯護人：你有無打電 話給乙○○過？）曾打過。（辯護人：乙○○電話你記得嗎 ？）（未答）（辯護人：乙○○的行動電話你記得嗎？）我 忘記了，那麼久了。…（辯護人：在雲林地檢署檢察官問你 的時候，你記不記得你有跟檢察官說你有用剛才說的你的行 動電話打乙○○的電話，你還有把號碼說給檢察官記下來， 你記不記得？）我忘記了，不太記得了。（辯護人：你當時 有無跟檢察官說乙○○的電話是幾號？）那時好像他們有唸 一支電話讓我認。（辯護人：當時你認出來了嗎？）我有印 象，因為我當時已經進來那麼久了，我也忘記了。（辯護人 ：你回想檢察官訊問時，你的印象何以在當時會指認乙○○ 的電話號碼？乙○○的電話號碼有何特色？）證人（未答） …。（辯護人：你當時的印象，如何會知道檢察官所唸的號 碼就是乙○○的，你是否有將乙○○的電話號碼記在腦中？ ）因為他說該支號碼是自我的手機發射出去的。（辯護人： 所以呢？發射出去的就是乙○○的？）我不太瞭解。（辯護 人：你曾將乙○○的電話號碼抄起來拿給莊宗泉否，或是叫 莊宗泉將號碼記下來？）應該是他看我的電話。（辯護人： 你為什麼說是《應該是》？）是他看我的電話。【（辯護人 ：為什麼他要看你的電話裡的乙○○的電話？）是他向我借 電話去打的時候看到的。（辯護人：你曾打電話給乙○○說 要買毒品否？）（未答）。（辯護人：請證人回答？）（未 答）。（辯護人：曾否？）（未答）。（辯護人：在檢察官 訊問你的筆錄中有記載，你說《我有打電話給他，但不是常 常打，我的意思是說，不會約他出來，都只是打電話跟他買 毒品而已》，這個他，當時記載的是指乙○○，這段話是否 是你當時的陳述？）（未答）。（辯護人：你記得否？）我 好像說我是向《信仔》（台語）買的…。（檢察官：偵訊中 你有對檢察官說是向《信仔》買毒品？）對。（檢察官：信 仔是何人？外號叫什麼？）我都叫他信仔…。（檢察官：信 仔你都如何叫他？）我都叫他信仔。（檢察官：你向信仔買 毒的時間從何時到何時？）買不久。（檢察官：大約何時到 何時？）今年的樣子。（檢察官：今年幾月份到幾月份？） 我想一下（證人回想），年初的樣子。（檢察官：當時檢察 官訊問時，有無拿乙○○的相片給你看？）有…。（辯護人
：信仔是什麼人？）信仔就是我向他買毒品的人。（檢察官 ：信仔是否叫《培信》（台語）？）培信？（檢察官：是還 不是？）是。】（審判長：你有無獨自一人去買毒品過？） 有。（審判長：如何與人家聯絡？）打電話，有時在路上遇 見。（審判長：對方如何將毒品交給你？）證人用拿的。（ 審判長：都在哪裡？）有時在路邊。（審判長：在何縣市、 鄉鎮？）在西螺。（審判長：還有在哪裡？）有時在虎尾。 （審判長：還有無何處？）剩下的忘記了。（審判長：你一 次都買多少？）買一、二千元。（審判長：對方都給你幾包 ？）一包。（審判長：這是什麼時候的事情？）年初的樣子 。（審判長：是否在九十四年二月到四月的中間？）是。（ 審判長：四月十八日當天有無買毒品？）我忘記了。（審判 長：你有沒有與莊宗泉一同去買毒品？）有。（審判長：一 起買毒品用什麼方式與對方聯絡？）也是打電話。（審判長 ：一次都買多少毒品？）也是一、二千元。（審判長：買毒 品的時間也是九十四年二月到四月？）應該是。【（審判長 ：你認不認識對方？）我認識對方，我知道他。（審判長： 莊宗泉認不認識對方？）他也曾看過。（審判長：你們二人 都認識對方？）是。（審判長：你有無對方的電話？）就是 剛才那支，剛才他們不是有在說。（審判長：哪一支？）我 忘記電話號碼了，因為已經很久了，剛才律師有在說。】（ 審判長：你有對方的電話號碼？）對。（審判長：莊宗泉有 無對方的電話號碼？）他好像有。（審判長：你與莊宗泉一 起向對方買毒品，是你打電話還是莊宗泉打電話，還是都有 ？）都有。（受命法官：你的印象總共向這個人買幾次？） 沒幾次。（受命法官：是沒超過十次還是十幾次？）我無法 確定次數。（受命法官：你們二人有以公用電話打過聯絡對 方否？）有。（受命法官：你說一次買都是一、二千元，是 買一千元較多還是二千元較多？）一千元較多。（受命法官 ：二千元買幾次？）我忘記了。（受命法官：二千元買一次 還是二次、三次？）忘記了。（審判長：你打電話給對方買 毒品，你以哪支電話打？）0000000000。（受命法官：有沒 有一天買好幾次的紀錄？）最多一天買二次。（受命法官： 有幾次是一天買二次？）不一定，若身上有錢就買，沒錢就 沒買了。（受命法官：有沒有常常早上買毒，下午又買毒？ ）是。」等語。足認林富加與莊宗泉曾一起或各自向「培信 （信仔）」購買毒品。
⒉本案偵查進行之初，警方是先蒐集到莊宗泉之證詞，再依據 莊宗泉所述，認為其同案共犯林富加（彰化地檢署九十四年 偵字三０二０、三七九八號、彰化地方法院九十四年訴字一
四六三號）也有向被告購買毒品，而將林富加列為證人。原 審於九十四年十月六日審理期日借訊林富加到庭，其在面對 被告的壓力下，顯得畏畏縮縮，對於是否向被告購買毒品之 關鍵問題，不肯直接回答，但仍坦承是其與莊宗泉都曾經打 電話向「培信」買毒品。
⒊另參照通聯記錄，證人林富加之0000000000電話與被告否認 曾經持用之0000000000電話，於九十四年三月三十日、同年 四月三日、同年四月十日至十九日（共十二天）一共三十一 通電話通聯（見原審卷一第二九至五七頁）。而證人莊宗泉 也曾以其0000000000號手機，於九十四年四月二十六日十四 時四十分與0000000000電話通聯。證人林富加審判中證詞， 核與通聯記錄吻合。證人林富加九十四年四月十八日被逮捕 後，採尿送驗呈現嗎啡陽性反應，經裁定觀察勒戒處分（彰 化地院九十四年毒聲字五一七號裁定），核與所述九十四年 四月間仍有購買毒品之陳述相符。林富加之證詞，可信為真 。
⒋再者，林富加於九十四年四月十八日十五時五十分許被警方 逮捕（參照附於原審卷之彰化地檢署九十四年偵字三０二０ 、三七九八號起訴書、彰化方地法院九十四年訴字一四六三 號判決），故通聯記錄顯示九十四年四月十九日二十二時零 九分之通話，應非林富加所撥打的。除此之外，以十一天共 三十通之通聯記錄，本於罪疑唯輕原則推算被告販賣予林富 加之時間在九十四年三月三十日起至四月十八日止，販賣次 數、金額則如下：十一天中有十天購買一次，其中一天購買 二次，計算共購買十二次，其中十一次都是一千元，只有一 次是二千元，共計是一萬三千元。又證人林富加就其向被告 購買毒品之時間雖原審證稱：「是在九十四年二月到四月」 等語，有如前述，然其證述有如上開通聯紀錄可證者，僅為 九十四年三月三十日起至四月十八日止，故本院認被告販賣 海洛因予林富加之時間僅自九十四年三月三十日起至四月十 八日止。公訴意旨認被告販賣海洛因予林富加之時間起自九 十四年二月間，其中在九十四年三月三十日以前之部分，尚 乏證據可資佐證，無憑遽行認定，併此敘明。
⒌至於林富加於九十四年八月十二日檢察官偵查中之證詞，因 為林富加到庭表示：是先看過莊宗泉筆錄，再照著莊宗泉筆 錄所述的細節重述。既然林富加偵查中證言，受到他人證詞 引導，真實性有受污染之嫌，故不採為證據，併此敘明。 ㈢系爭0000000000電話申請名義人是「林延俊」，性質是「易 付卡」，啟用時間九十三年八月十日（見九十四年偵字三二 ０七號卷第五０頁）。雖然不是以被告名義申請，但販毒者
不會輕易留下證據，往往利用人頭名義購買之易付卡電話為 聯絡工具，此為常情。且經比對通聯記錄與下述其他事證之 間的關係，足認系爭0000000000電話，確實是被告所使用無 誤：
⒈依照卷內列印的通聯記錄，可以證明0000000000通話的次數 非常頻繁，每小時都有七、八通左右通話記錄。而另一方面 ，被告曾於九十四年三月十九日晚間十一時許因施用毒品被 搜索，進而被帶回警局製作筆錄及檢察官複訊（見原審九十 四年度訴字五二八號判決）。而自九十四年三月十八日一時 五十八分至同年月二十日十九時十分，將近二天時間，該門 號0000000000電話完全停止使用，沒有任何通聯紀錄，極為 不尋常，但與被告遭拘捕的時間，竟相吻合。
⒉九十四年七月二十七日警方搜索時，現場另有甲○○（被告 之女友）、丙○○（被告之朋友）在場。而甲○○、丙○○ 於九十四年七月二十七日經採尿送驗，均呈現毒品陽性反應 ，甲○○經併案審理（台中地方法院九十四年訴字二六一一 號、台中地檢署九十四年度毒偵字第五七一四號），丙○○ 則被裁定觀察勒戒（原審九十四年度毒聲字第四二九號）。 經查甲○○曾使用其0000000000號手機與被告否認曾經持用 之0000000000號行動電話通聯，時間為九十四年四月十七日 二十二時三十二分；九十四年四月二十日十二時二十六分； 九十四年四月二十二日二十一時四十五分。而丙○○使用其 00-0000000電話與0000000000電話通聯則更為頻繁，計達二 十七次，時間為九十四年四月四日、九日、十日、十四日、 十五至二十一日、二十四日至二十六日。被告否認曾經持用 之0000000000號行動電話，竟不約而同分別由其女友甲○○ 、朋友丙○○以電話為上開密集之通信連絡，則該門號0000 000000號行動電話之持用人即為被告之可能性甚高。被告就 此雖聲請傳喚甲○○、丙○○二人為證，欲查證上開電話通 聯之對象究竟為何人，然經本院更二審按渠等戶籍地址送達 傳票，均因遷移不明而遭退回（亦無在監、在押）。復經本 院更三審審理時再分別傳喚及併發拘票拘提證人甲○○、丙 ○○二人到庭為證，然亦均遷移不明而無法到庭，經查亦無 在監、在押，並有經本院更三審之傳喚通知單、拘票及經查 並無在監、在押之全國紀錄表附卷足稽，是被告乙○○所聲 請之證人甲○○、丙○○二人已遷移不明而無法傳拘到庭， 附此敘明。
⒊證人莊宗泉在審理期日中證稱：「（受命法官：所以你知道 乙○○的電話？）我忘記了。（受命法官：你當時知道？） 當時大都是林富加打，後來我打過一次，都是我忘記了…。
」等語。而莊宗泉確實曾經以其0000000000號手機於九十四 年四月二十六日十四時四十分與該0000000000通聯。另林富 加使用0000000000電話與0000000000通聯頻繁，有如前述， 林富加於審理中亦承認其撥打該0000000000購買毒品。準此 以觀，該0000000000號行動電話之持用人均指向被告乙○○ 。
⒋此外，被告承認為其申請使用之另一門號0000000000行動電 話，亦曾與門號0000000000電話於九十四年三月二十二日凌 晨零時五十八分通聯，此有通聯紀錄在卷可稽。其可能情形 不外係被告與其家人分持門號0000000000號及0000000000電 話相互連絡所致，由此益證被告確曾持用該門號0000000000 號行動電話，乃被告竟辯稱：0000000000這支行動電話不是 我在使用的，也不是我的，我從來沒有用過，是誰在使用我 不知道云云，顯然與事實不符，不足採信。
⒌系爭電話經常出現的基地台位置是「西螺鎮○○路二二五號 十樓頂樓」、「西螺鎮○○段九七二之三地號土地」、「西 螺鎮○○路十號五樓，均與被告住址「大同路十巷四號」相 距不遠（參照本院更二審卷第一五四頁照片圖示），地點竟 也如此吻合。綜據上開時間吻合、空間吻合、證人供述相符 、全部相關人等都曾與該0000000000號行動電話密切往來之 多種情形下，堪認該門號之行動電話確係被告販毒使用之聯 絡電話。而且莊宗泉、林富加撥打0000000000，目的在向「 培信（信仔）」購買毒品，「培信（信仔）」即是被告，足 見該電話確實是被告所使用無疑。被告之辯護人雖又聲請函 查該00 00000000號行動電話之受話地點，欲證明受話端是 否就是在被告大同路十巷附近，然前揭行動電話通聯紀錄已 載有各次通話之基地台位置，上開聲請調查之事項，顯無必 要。
⒍又被告乙○○雖於屢次於審理中一再否認伊曾有使用000000 0000號之行動電話云云，且被告之辯護人於本院更三審亦再 聲請調查94年3月17日至94年5月20日西螺分局所製作有關於 行動電話0000000000號的筆錄，或是搜尋有關行動電話0000 000000號之判決書。待證事實為：前審勘驗證人莊宗泉在警 詢時完全沒有提到有打行動電話0000000000號，但警詢確有 記載云云。惟查販賣第一級毒品海洛因之刑期為死刑或無期 徒刑，被告乙○○自始自終即不敢承認伊有販賣第一級毒品 海洛因之犯行，當然否認有使用行動電話0000000000號之事 實，但販賣毒品者所使用之販賣工具即聯絡之行動電話怕被 查出，更不會使用伊名義之電話，但被告乙○○有使用上開 行動電話00 00000000號之事實已如上述，只因證人甲○○
、丙○○二人已遷移不明而無法傳拘到庭，縱使證人甲○○ 、丙○○二人能到庭做證，但證人甲○○為被告乙○○之女 友，另證人丙○○為被告乙○○之好友，為了迴護被告乙○ ○，更不可能於審理中說出對被告乙○○不利之言語，又經 本院試圖以電腦搜尋有關被告辯護人所指上開期間內行動電 話0000000000號之判決書，亦無搜尋到其他判決書有關行動 電話0000000000號之記載，更足以證明其他人並無以該行動 電話0000000000號販賣毒品者，因此被告乙○○之辯護人復 於本院審理中所辯並質疑該支行動電話0000000000號係警方 誤載而引用到其他案件者之號碼云云，所辯純係卸責之詞， 亦不足採信。
⒎經本院上訴審、前審審理時詰問該0000000000電話申請名義 人林延俊，據其證稱：這支電話本來我在用，但九十三年十 一月被抓之後，我一個朋友綽號「黑仔」的拿去用，他住莿 桐鄉，但不知其姓名年籍（見上訴卷一七二至一七三頁，更 一卷第一二七、一二八頁）云云，於本院審理時除仍為同上 之證述外，並證稱：不認識被告，亦不認識程文仁，該「黑 仔」並非被告，亦非程文仁，但不知「黑仔」本名，只知道 他住莿桐鄉，其人均在西螺出入，人長的瘦瘦、高高的，身 高一七五公分左右，未從事任何職業，與之認識約三、四個 月。當時係因伊已不用該門號之手機，「黑仔」說他沒有手 機跟我要，伊就送他，該行動電話價值二千餘元云云（本院 更二審卷二第十九至二四頁），另經詰問證人程文仁，據證 稱並不認識林延俊，且未曾使用行動電話等語（本院更二審 卷二第二五至二八頁），固堪信程文仁並非林延俊所稱之「 黑仔」。然依證人林延俊所述，受贈該門號0000000000號預 易卡及行動電話之所謂「黑仔」與之不過認識三、四個月， 即連該「黑仔」之確實姓名、住所均不知，顯見渠等應非深 交，然該使用易付卡門號0000000000號之行動電話，話機本 身即價值二千餘元，實難想像林延俊竟有可能將該有相當價 值之行動電話連同易付卡，無端贈與並無深交之所謂「黑仔 」。且依前揭各節所述，已足認該門號0000000000號行動電 話確實是被告所使用，該門號申請名義人林延俊雖證稱於九 十三年十一月被抓之後，將之贈與綽號「黑仔」者使用云云 ，然就該所謂「黑仔」知確實姓名、住所等竟均證稱不詳， 則林延俊所稱之該「黑仔」難認確有其人，諒係林延俊所杜 撰之人物，要難遽予採信，自無從據為有利於被告之認定。 ㈣扣案海洛因六小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克， 純度36.06％，純質淨重4.25公克）經法務部調查局鑑定無 誤（見法務部調查局九十四年十月十三日調科壹字第160002
775號鑑定通知書，原審卷二第四頁），應為預備販賣用之 毒品。
㈤另扣押物品（鏟子三支、電子磅秤一個、分裝袋一百二十個 、黑色皮包一個）：查本案扣得被告所有之分裝袋一百二十 個，被告雖辯稱分裝袋價格便宜，一次十幾元可購買上百個 等語置辯。然衡情海洛因為價值昂貴之物，買進毒品時就已 經以分裝袋包好了，被告倘為自己施用，自可重複使用，避 免丟棄袋內殘渣，減少浪費更無須購買上百個分裝袋來分裝 ，越分裝耗損越多。是以扣案之分裝袋應係被告用以分裝販 賣使用無誤。加以海洛因量少值昂，被告不至於單憑直覺評 估其重量，應係以鏟子分裝，再以扣案電子磅秤秤重後出售 。
㈥綜上所述，被告雖然否認犯行，但有證人莊宗泉於偵訊中之 結證屬實，以及證人林富加於審判中承認向「培信（信仔） 」購買毒品，而被告綽號就是「培信」，林富加、莊宗泉之 證詞也與通聯記錄、尿液檢驗結果等相吻合。雖然證人莊宗 泉到庭後，改稱是向被告「索討毒品」不是「購買毒品」云 云，證人林富加對於是否向被告購買毒品之關鍵問題，不敢 回答，沈默不語。但證人莊宗泉、林富加所為之閃爍、迴避 之處，乃是不願意當面得罪被告，畏懼遭人報復，不得不使 然。但由二位證人前後之證詞比對，可見證人之真意，終究 明確指稱有向被告購買毒品。另參酌扣案電子磅秤、大量的 分裝袋一百二十個及毒品，已超出一般吸毒者所需，本案事 證明確，被告販毒行為已可認定。
㈦按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法 查得被告販賣之實際利得，惟由被告販賣毒品之數量及次數 觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因而牟利；復按一般民眾普 遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重 罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價 格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣海洛因，其有利可
圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
㈧綜據上述，被告乙○○意圖牟利而多次販賣毒品海洛因之犯 行，事證已臻明確，應予依法論科。至於被告之辯護人雖又 聲請將被告及證人莊宗泉均送測謊鑑定，然因測謊僅為形成 心證之補強證據，於我國刑事訴訟法上屬鑑定性質，雖足為 證據資料之一種，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據 ，以資認定，本院審酌被告犯罪事證已臻明確，核無再送測 謊調查必要，併此敘明。
二、新舊法比較：
按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一 日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪 刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查： ㈠被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第三 十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法 第三十三條第五款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最