臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第954號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
選任辯護人 方文賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97
年度訴字第585號中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第2532號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，共貳拾伍罪，各處如附表主刑及從刑欄所示之主刑、從刑。應執行有期徒刑拾年陸月，扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重共計為零點伍玖伍公克）沒收銷燬；扣案之分裝夾鏈袋壹佰零伍個、及包裝上揭毒品海洛因之外包裝袋參個均沒收；販賣第一級毒品所得共新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前曾因95年間施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判 處有期徒刑7月確定，於96年2月15日入監執行，於96年3月 11日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，竟 意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，分別於㈠95年 10月間某日，在台南縣歸仁鄉南保機場旁三叉路口，以新台 幣（以下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊慶 昭，得款1000元；復於同年10月間某日，在上開地點附近， 以500元之價格販賣第一級毒品海洛因予楊慶昭，得款500元 ；復自95年10月間某日起，至96年10月間某日止，或使用不 詳之行動電話，或使用以不知情之張清煌名義所申辦之0000 000000號之行動電話門號作為與楊慶昭所有之門號為000000 0000號之行動電話聯絡之工具，分別相約在臺南縣歸仁鄉南 保機場、一甲工業區、高鐵橋下、臺南縣歸仁鄉歸仁國中前 、台南縣永康市太子廟等處附近見面後，以每次500元之價 格，販賣第一級毒品海洛因予楊慶昭共18次，每次得款500 元；連同上開2次販賣第一級毒品海洛因，甲○○販賣第一 級毒品海洛因予楊慶昭所得合計1萬零500元。㈡甲○○復分 別於96年10月10日、同年月11日、97年1月7日、同年月8日 、同年月9日，使用不知情之張清煌名義所申辦之000000000 0號之行動電話門號、及另支以不知情之林瑋茹名義申辦之 0000000000號行動電話門號，作為與蔡禎偉所有門號為0000
000000號行動電話聯絡之工具，分別相約在臺南縣歸仁鄉○ ○路的「長榮駕訓班」、中山路一家「都會風情KTV」、歸 仁鄉○○街○段之高鐵橋下等處見面後，以每次價格1000元 ，販賣第一級毒品海洛因各1小包予蔡禎偉共5次，合計販賣 第一級毒品海洛因予蔡禎偉所得為5000元。嗣於97年2月13 日10時許，為警持搜索票在甲○○位於臺南縣永康市○○○ 街62巷1號B11號之租屋處查獲，當場扣得甲○○所有之第一 級毒品海洛因3小包（驗後淨重分別為0.124、0.332、0.139 公克，共計為0.595公克，含包裝第一級毒品海洛因供販賣 用之外包裝袋3個）、預備供包裝第一級毒品海洛因販賣用 之分裝夾鏈袋105個、及供其施用第一級毒品海洛因用之分 裝吸管2支、已使用之注射針筒20支、殘渣袋46個、橡膠軟 管1條，暨以不知情之林俊德名義申辦之0000000000號SIM 卡1張、上開0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物 。計販賣毒品所得共1萬5千5百元（均未扣案）。二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力之部分：
一、證人蔡禎偉、郭明昌、楊慶昭等人於司法警察詢問時所為之 陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告辯 護人表示不同意採為證據，且上開証人於警詢中之供述，又 無刑事訴訟法第159條之1以下傳聞法則例外適用之情事，依 同法第159條第1項之規定，證人蔡禎偉、郭明昌、楊慶昭等 人於警詢中之供証，應認為不具證據能力。
二、上述經排除之證據以外之供述證據，被告、辯護人及檢察官 於本院準備程序期日，就上開供述証據之証據能力均無意見 （見本院卷第40頁起至第41頁），且迄至本院審判期日亦均 未爭執上開供述証據之証據能力；而本院審酌上開供述証據 作成時之情況，尚無証據足証係公務員因違法蒐證所取得之 證據，以之作為本件証據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，自均有證據能力。
三、又被告所使用門號為0000000000號之行動電話監聽譯文，係 依據臺灣臺南地方法院檢察署南檢瑞清監（續）字第1824號 （監察期間自96年9月14日至96年10月12日）、第2016號（ 監察期間自96年10月12日至96年11月9日）等通訊監察書所 製作。門號為0000000000號之行動電話監聽譯文，則係依據 臺灣臺南地方法院96年聲監字第45號（監察期間自97年1月4 日至97年2月1日）之通訊監察書所製作，均屬於依法定程序 執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於準備程序及審
理期日時依法提示予被告、辯護人及檢察官表示意見時，被 告及辯護人亦均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該 監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年 度台上字第3128號判決意旨參照）。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其曾於上開時間，多次以其所 有之手機與楊慶昭、蔡禎偉聯絡後，相約在上揭臺南縣歸仁 鄉等處見面後，分別交付500元或1,000元之第一級毒品海洛 因予楊慶昭、蔡禎偉等事實均坦承不諱，並經証人楊慶昭、 蔡禎偉分別於偵查中証述明確，並有被告所有之第一級毒品 海洛因3小包（含外包裝袋3個）、分裝夾鏈袋105個等物扣 案可資佐證；再扣案之海洛因3小包經送請高雄市凱旋醫院 鑑定結果，確屬第一級毒品，驗後淨重分別為0.124、0.332 、0.139公克，共計為0.595公克，又有該醫院濫用藥物成品 檢驗97年3月25日南縣歸警偵字第0971000479號鑑定報告書 在卷可稽（見偵卷第55頁）；再扣案之分裝夾鏈帶均屬新品 ，又經被告供述在卷（見本院卷第61頁至第62頁），並有照 片在卷足憑，堪認被告此部分供述，核與事實相符，而可信 採。
二、被告雖矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，並辯稱 「其係分別與楊慶昭、蔡禎偉合資購買海洛因，並無營利之 意圖」云云，但查：
㈠楊慶昭部分：
１被告自承其與證人楊慶昭相識，是其95年9月26日勒戒出所 後認識之朋友，證人楊慶昭自95年10月起至96年10月間止， 均曾打電話給伊，約在臺南縣歸仁鄉南保機場、一甲工業區 、高鐵橋下、歸仁國中前、以及永康市太子廟等處附近，並 交付相當於500元或1,000元數量之海洛因各1小包予證人楊 慶昭，共20次等情，核與證人楊慶昭於原審審理時具結後證 述之情節大致相符。足認被告確曾於上開時間、地點，陸續 交付價值約500元或1,000元之第一級毒品海洛因予證人楊慶 昭，共合計20次，可堪認定。
２被告雖否認有營利之意圖，並以上開情詞置辯，但查： ①證人楊慶昭於偵查中具結後證稱：伊在95年底經朋友介紹跟 被告買海洛因認識的，伊都是用伊的手機打電話給被告聯絡 購買毒品，被告的電話都常常換，但要換手機前都會提前通 知伊，從認識被告至今，前前後後陸續跟被告買了20次的海 洛因，交易時，交易地點都是被告指定的，交易地點並不確 定，伊每次大概都跟被告買500或1,000元，地點都集中在歸 仁鄉，但不固定，第1次是在95年10月間在歸仁鄉南保機場
，伊跟被告買1,000元的海洛因，第2次是隔4、5天後，地點 亦是在附近路邊，買了500元，大約隔4、5天，有時1個月， 會跟被告買1次，但時間不固定等情（見偵卷第13至14頁） ，依証人楊慶昭之上開証詞，均未言及與被告合資購買毒品 海洛因之事；且查，証人楊慶昭於96年10月1日下午6時55分 曾以其所有0000000000號之行動電話撥打電話予被告使用之 0000000000號行動電話，向被告詢及「我朋友問說你們那有 沒有『原裝進口的』」等語，有通聯調閱查詢單1份在卷可 稽（見警卷第59頁），而被告於偵訊中亦自承「楊慶昭問伊 有無原裝進口的意思是要問伊有無品質較好之海洛因」等語 （見偵查卷第23頁）；再佐以被告與証人楊慶昭自96年10月 1日起至同年月16日之通訊監察譯文所載，被告與証人楊慶 昭通話內容除涉及上開言語外，另於通話中相約見面地點， 及証人楊慶昭詢問被告「等一下有空拿過來給我好不好」等 情（見警卷第59頁），彼等在上開十數日之通話中亦均未言 及合資購買第一級毒品海洛因，或請被告「代為調取毒品海 洛因」之情，則若果真被告與証人楊慶昭確係合資購買毒品 海洛因，衡情於彼等通話中豈有不言及此事，而僅是相約見 面地點，及詢問被告處有無品質較好之海洛因，及請被告拿 來交與証人楊慶昭之理？從而被告所辯「係與証人楊慶昭合 資購買毒品海洛因」云云，自無足取。又証人楊慶昭於原審 審理中雖亦証述「通常伊都是跟被告合買毒品，大多一人一 半，但被告都會多拿一些給伊，伊從來沒有幫被告買過毒品 ，之前在警詢、偵訊中均未提到合資之事，是因伊牙齒痛， 想趕快離開，且檢察官也沒有問」等情，核與証人楊慶昭於 偵查中所為之上開証詞，及與被告通訊監察譯文所載不符， 顯係事後迴護被告之詞，証人楊慶昭於原審証述「與被告合 資購買毒品海洛因」云云，自無可採。
②再查，被告於原審訊問時亦供認「有將自己買入的海洛因先 分裝成1千元或2千元一包，如果有人要拜託我買1千元的海 洛因，我就直接將該1千元1包之海洛因再轉售給該人，沒有 賺差價，但是我有時候會跟他們要一些來吸」、「（販賣的 部分）我承認我有賺他們的毒品」等語（見原審卷第18頁、 第19頁），顯見被告並非先與証人楊慶昭合資購得毒品後再 予分配，而係先購入毒品海洛因後予以分裝，若有人須要， 再交予他人，則被告若無營利之意圖，又何須將購得之第一 級毒品海洛因先予以分裝，而平白受有因分裝過程造成海洛 因之損失，被告所辯係合資購買第一級毒品海洛因云云，已 難信採；再者，証人楊慶昭於原審証述「與被告認識3至4年 ，被告每天無所事事」等情（見原審卷第146頁、第158頁）
；而被告交付証人楊慶昭海洛因次數合計有20次，次數非少 ，則被告經濟狀況既非富有之人，若被告無營利之意圖，又 何須先將購得之海洛因分裝，先受有因分裝過程造成海洛因 之損失，再多次以原價交付毒品海洛因與証人楊慶昭，而無 收取任何差價或從毒品海洛因中抽取部分供己施用？又查， 被告於原審97年4月24日準備程序期日時，就訊及「你有承 認有賺他們一部分（指楊慶昭及蔡禎祥等人）毒品」一節， 被告亦供認「是的，但是那是他們給我的」等語（見原審卷 第39頁）；復供認「其中有2次，楊慶昭會當場再交付約10 分之2左右量的海洛因予伊」之情（見原審卷第41頁）；而 證人楊慶昭於原審審理時亦具結後證稱：有時候買來後伊沒 吸食那麼多，伊知道被告需要的量大，所以會不太夠，有時 就有些請被告等語（原審卷第153頁、第159頁），顯見被告 交付証人楊慶昭第一級毒品海洛因，縱令未賺取差價，但亦 係從中取得部分毒品海洛因，賺取部分毒品海洛因供己施用 ，以省去自己需另外多花錢購買第一級毒品海洛因施用之費 用，此自形同賺取差價無疑，從而被告販賣第一級毒品海洛 因與証人楊慶昭，顯有營利之意圖，亦可認定，被告此部分 所辯，均難信採。
３至於証人楊慶昭於偵查中証述「伊自96年8月3日至96年9月 勒戒出所後，便再也沒有施用毒品」等情（偵查卷第14頁） 但查，證人楊慶昭於96年10月1日下午6時55分曾以其所有00 00000000號之行動電話撥打電話予被告使用之0000000000號 行動電話時，曾詢問被告：「我朋友問說你們那有沒有『原 裝進口的』」，而被告於偵訊中亦自承：楊慶昭問伊有無原 裝進口的意思是要問伊有無品質較好之海洛因等語（偵查卷 第23頁），且被告亦供認迄至96年10月間，仍持續有交付第 一級毒品海洛因予證人楊慶昭之事實，顯見証人楊慶昭迄至 96年10月間止，仍有向被告購買毒品海洛因之情，證人楊慶 昭証稱「其於96年9月勒戒出所後已無施用海洛因」等情， 尚難據為被告有利之認定。
４又稽之証人楊慶昭於偵查中証述「前前後後跟被告買了20次 海洛因，每次買500元或1千元，第1次是在95年10月間在臺 南縣歸仁鄉南保機場，向被告購買1千元海洛因，第2次是隔 了4、5天後，地點亦在第1次交易地點前方500公尺左右的路 邊，我跟被告買了500元海洛因」等情（見偵卷第13頁至第 14頁），再參酌証人楊慶昭事後於原審審理時已否認向被告 購買海洛因，本院已無從再予調查確認被告販賣與証人楊慶 昭毒品海洛因每次之確實金額，但本院參酌証人楊慶昭上開 証詞，及証人楊慶昭於偵查中証稱「第一次向被告購買1000
元之海洛因，第二次購買500元之海洛因」等情，依罪疑惟 輕原則，依最有利於被告之認定，被告販賣第一級毒品海洛 因與証人楊慶昭，除第一次是於95年10月間某日，在台南縣 歸仁鄉南保機場旁三叉路口，以1000元之價格，販賣第一級 毒品海洛因予証人楊慶昭，得款1000元；復於同年10月間某 日，在上開地點附近，以500元之價格販賣第一級毒品海洛 因予楊慶昭，得款500元外；被告復自95年10月間某日起， 至96年10月間某日止，以每次500元，販賣第一級毒品海洛 因與証人楊慶昭合計18次，合計販賣第一級毒品海洛因予楊 慶昭之所得為1萬零5百元，亦可認定。
㈡蔡禎偉部分：
１訊據被告供認「其與證人蔡禎偉相識，是鄰居，證人蔡禎偉 並曾於96年10月10日20時13分、96年10月11日21時6分、97 年1 月7日15時07分、97年1月8日上午11時34分、97年1月9 日下午5時52分許，分別打電話給伊，約定在歸仁鄉○○路 的『長榮駕訓班』、中山路『都會風情KTV』、文化街3段之 高鐵橋下，伊每次並有交付約1,000元數量之海洛因予證人 蔡禎偉」等情，核與證人蔡禎偉於偵查及原審審理時具結後 證述之情節大致相同，另證人蔡禎偉所有之0000000000號行 動電話門號，與被告使用之0000000000號、0000000000 號2 支行動電話門號，確實於上揭5時間內，均有通聯之紀錄， 亦有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見警卷第75至76頁）， 從而被告確曾於上開時間、地點，陸續交付價值約1,000 元 之第一級毒品海洛因予證人蔡禎偉，合計5次等事實，亦可 認定。
２被告雖否認有營利之意圖，並以上開情詞置辯，但查： ①證人蔡禎偉於偵查中具結後證稱：伊與被告住在附近，認識 1、2年，伊都是打電話給被告聯絡購買毒品，被告的電話有 好幾支，被告都會告訴伊電話號碼。96年10月10日20時13分 許，伊打電話給被告表示要「1千」是要跟被告買1,000元的 海洛因，被告都是自己一人開車出來與伊交易等語（見偵卷 第8至9頁），則依証人蔡禎偉於偵查中所為之上開証詞，均 未提及曾與被告合資購買毒品海洛因後再加以平分之情事， ；且依被告與証人蔡禎偉上開多次通訊監察譯文所載，97年 1月6日至同年月9日之通訊內容均言及雙方約定見面之地點 ，而96年10月10日、11日的通訊內容，証人蔡禎偉更明確告 知「要1千」，並與被告約定見面地點（分見警卷第75頁、 第76頁），則依上開通訊監察譯文所載，被告與証人蔡禎偉 通話內容除涉及上開情節外，並無言及合資購買第一級毒品 海洛因，或請被告「代為調取毒品海洛因」之情；而証人蔡
禎偉於偵查中更証稱「『要1千』是伊打電話給被告買1千元 海洛因」等情（見偵卷第8頁），又核與上開通訊監察譯文 所載內容相符；從而被告辯稱「與証人蔡禎偉合資購買毒品 海洛因」云云，已難信採。況被告於警詢中就是否合資購買 毒品一節，又未明確供述，反而供稱「是我向別人購買毒品 後，再以同等價錢1000元販賣給蔡禎偉」等語（見警卷第6 頁至第7頁），並於偵查中就檢察官訊及「（提示警卷75、7 6頁）蔡禎偉表示曾在96年10月到97年1月間，分別在歸仁鄉 ○○路之長勞駕訓班、仁德鄉○○路的都會風情KTV及歸仁 鄉○○街高鐵橋下附近5次跟你購買海洛因，每次都買1千元 」一節時，被告並明確供述「是」等語（見偵第23頁至第24 頁），則被告事後翻異前詞，辯稱「係合資購買」云云，顯 無足取。且若果真被告與証人蔡禎偉確係合資購買毒品海洛 因，衡情於彼等通話中豈有不言及此事，反而僅是相約見面 地點，或更由証人蔡禎偉明確告知「要1千」等情？益証被 告確係於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因與証人蔡禎偉 合計5次，而非與証人蔡禎偉合資購買，被告所辯「係與証 人蔡禎偉合資購買毒品海洛因」云云，要難信採。至於証人 蔡禎偉於原審審理中雖亦証述「伊都是與被告合買，伊不知 道被告確實出多少錢，但伊錢先交給被告後，被告買回來後 是當面分，有時候是一人一半，被告沒有賺伊的錢，也沒有 賺伊的毒品，伊不記得被告是否會再將毒品分一些回去」等 情，核與証人蔡禎偉於偵查中所為之上開証詞，及與被告通 訊監察譯文所載不符，顯係事後迴護被告之詞，亦難信採。 ②再查，被告於原審訊問時亦供認「有將自己買入的海洛因先 分裝成1千元或2千元一包，如果有人要拜託我買1千元的海 洛因，我就直接將該1千元1包之海洛因再轉售給該人，沒有 賺差價，但是我有時候會跟他們要一些來吸」、「（販賣的 部分）我承認我有賺他們的毒品」等語（見原審卷第18頁、 第19頁），顯見被告並非先與証人蔡禎偉合資購得毒品後再 予分配，或幫証人蔡禎偉代調毒品海洛因，而係先購入毒品 海洛因後再予以分裝，嗣有人須要時，再交與該人，則被告 若無營利之意圖，又何須將購得之第一級毒品海洛因予以分 裝，而平白受有因分裝過程造成海洛因之損失，被告所辯係 合資購買第一級毒品海洛因云云，已難信採；再者，被告經 濟狀況並非富有之人，已如上述，若被告無營利之意圖，又 何須先將購得之海洛因分裝，先受有因分裝過程造成海洛因 之損失，再多次交付毒品海洛因與証人蔡禎偉，而無收取任 何差價或從毒品海洛因中抽取部分供己施用？又查，被告於 原審97年4月24日準備程序期日時，就訊及「你有承認有賺
他們一部分（指楊慶昭及蔡禎祥等人）毒品」一節，被告亦 供認「是的，但是那是他們給我的」等語（見原審卷第39頁 ）；復供認「其中有2次，蔡偵偉會當場再交付約10分之2左 右量的海洛因予伊」之情（見原審卷第41頁）；顯見被告交 付証人蔡禎偉第一級毒品海洛因，縱令未賺取差價，但亦係 從中取得部分毒品海洛因，賺取部分毒品海洛因供己施用， 以省去自己需另外多花錢購買第一級毒品海洛因施用之費用 ，此自形同賺取差價無疑，從而被告販賣第一級毒品海洛因 與証人蔡禎偉，顯有營利之意圖，亦可認定，被告此部分所 辯，均難信採。
㈢綜上，被告確有於上開時、地，以上開價格，分別販賣第一 級毒品海洛因與証人楊慶昭、蔡禎偉，且有營利之意圖，被 告所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。本件事証明確，被 告犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一 級毒品，不得持有及販賣，乃被告竟分別販賣第一級毒品予 楊慶昭合計20次，販賣予蔡禎偉合計5次，合計販賣第一級 毒品25次，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有第一級毒品海洛 因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈡被告前曾因95年間施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處 有期徒刑7月確定，於96年2月15日入監執行，於96年3月11 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷足憑；而被告販賣第一級毒品海洛因與楊慶昭部分，因 係自95年10月間某日起至96年10月間某日止，跨越被告上開 徒刑執行完畢之前、後，惟本件被告及証人楊慶昭均未能詳 予供証每次販賣毒品海洛因之詳細時間，本院已無從調查其 他事証以資認定，則依最有利於被告之方式為之，應認被告 販賣毒品海洛因與証人楊慶昭部分，除最後一次即附表編號 20外，其餘19次均在被告受有期徒刑執行完畢前所犯，而不 成立累犯。從而被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯附表編號20至25號所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘應各依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又被告因違反毒品危害防制條例第4條第1項之規定為警查獲 時，當場即供出毒品來源為周正文，並因而破獲而移送臺灣 臺南地方法院檢察署偵辦，又有臺南縣警察局歸仁分局97年 4月25日函附之刑事案件報告書，及臺灣臺南地方法院檢察
署97年度偵字第3631號偵查卷宗影本1份在卷可稽，應堪信 為真實，爰依同條例第17條之規定，減輕其刑。 ㈣又被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然觀之被告每次販 賣第一級毒品之金額，均為500或1千元，未若一般中、大盤 者動輒上數萬元之暴利。再者，被告自己亦身染毒癮，於95 年7月27日至95年9月13日亦曾經法院裁定送觀察、勒戒處分 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，故其為供 自己吸毒，鋌而走險，以毒養毒，亦不若己身非遭毒害之人 ，卻專為牟利而販賣毒品，危害國民身心健康之毒梟惡性重 大，危害社會之程度亦有差別，惟被告所犯販賣第一級毒品 罪部分之法定刑為死刑或無期徒刑，若科以法定最輕刑度， 猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，足見被告犯罪之情 狀顯堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定遞酌減其刑；並因被 告所犯附表編號20至25所示之罪，因成立累犯而有加重其刑 之適用，已如上述，則就此部分，除法定刑死刑、無期徒刑 外，其餘部分有刑之加重及減輕之情事，爰就其餘部分依法 先加重後遞減輕之。
㈤又按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是 否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆 實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是 否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒 品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品 危害防制條例第4條第1項販賣毒品罪之構成要件文義，實無 從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類 行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續 犯之規定，多次販賣第一、二級毒品之犯行，依社會通念， 修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣 毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、 97年度臺上字第1400號、97年度臺上字第1060號判決要旨參 照）。而參酌被告附表編號1至25所示販賣第一級毒品之方 式，均是異時或異地交易，則依社會通念，殊難認以評價為 一罪為適當，本件尚無適用「集合犯」而認僅成立包括一罪 ，檢察官主張本案應有集合犯之適用，尚無可採。從而被告 所犯如附表編號1至25所示販賣第一級毒品罪，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。
四、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠ 原判決既認扣案之分裝吸管2支、分裝夾鏈袋105個及包裝毒
品海洛因用之外包裝袋3個，均係供被告販賣第一級毒品海 洛因所用之物，而於判決理由欄內予以宣告沒收，但於判決 事實欄則未詳予記載上開扣押物係供「販賣第一級毒品所用 之物」，已有事實與理由不符之違誤。㈡按死刑、無期徒刑 不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。 而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定 刑為死刑或無期徒刑；則刑有加重時，依上開規定即不得就 死刑、無期徒刑予以加重，乃原判決理由欄認被告所犯附表 編號20至25部分成立累犯，並依上開規定加重其刑，而未將 死刑、無期徒刑部分予以排除，顯有未當。㈢扣案之分裝夾 鏈袋105個係屬新品，已如上述，則上開分裝夾鏈袋應係預 備供被告販賣第一級毒品海洛因所用之物；另扣案之分裝吸 管係供被告施用毒品海洛因所用之物，而非供販賣之用，亦 經被告供明在卷（見本院卷第62頁），原審就扣案之分裝夾 鏈袋105個、分裝吸管依該條例第19條第1項規定宣告沒收， 亦有不當。㈣依檢察官起訴書附表編號6、7、8所載，被告 販賣第一級毒品海洛因與証人楊慶昭合計22次，原審認被告 係犯20次，但就其餘2次則未審酌，亦未於判決詳敘認定有 罪或無罪之理由，顯有疏漏（此部分檢察官認與其餘部分係 集合犯一罪之關係，原審漏未審酌）；㈤被告販賣第一級毒 品海洛因與証人楊慶昭，其中1次得款1000元，其餘19次， 每次得款500元，已如上述，原審認被告20次，每次得款500 元，亦有未當。被告上訴否認有販賣第一級毒品之犯行，並 以上開情詞指摘原判決不當，並無理由，且依原判決附表所 示，被告所犯25罪所處徒刑合計共201年，原審定應執行有 期徒刑10年6月，亦無量刑過重之違誤。但原判決既有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告明知海洛因係屬第一級毒品，卻為貪圖不法利 益而販賣他人施用，不僅危害社會治安，並嚴重戕害國民身 心健康，惟念及被告年紀甚輕、前除施用毒品曾受觀察、勒 戒、及判刑有期徒刑7月之前科外，尚無其他犯罪紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並考量被告販賣之 對象人數、時間長短、次數多寡，及其因犯罪所得之利益， 暨被告犯後態度，及其於警詢時即有積極提供毒品上游來源 ，暨檢察官求處有期徒刑16年，顯屬過重等一切情狀，各量 處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所 示。
五、沒收部分：
㈠按查獲之海洛因係第一級毒品，不問屬於犯人與否，應沒收 銷燬之，此毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第18條第1
項前段分別定有明文。扣案之海洛因3包（不含包裝袋，驗 後淨重分別為0.124、0.332、0.139公克，共計為0.595公克 ）係屬第一級毒品，有高雄市立凱旋醫院97年3月25日濫用 藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第55頁），應 依上揭之規定，宣告沒收併銷燬之。
㈡次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但 上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應 以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95 年度台上字第104、305號判決意旨參照）。查包裝上開毒品 海洛因之外包裝袋3個（與前揭送驗之毒品尚未達黏結而不 可析離之程度），均為被告所有，係供其犯本件販賣第一級 毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收，又上開扣押物既均經扣案，即無全部或一部不能沒 收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院 93年度台上字第5468號判決可資參照）。另扣案之分裝夾鏈 袋105個，係屬新品，且為被告所有，業據被告供明在卷， 並有照片可稽，顯係預備供被告販賣第一級毒品所用之物， 爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。 ㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等 判決意旨參照）。經查被告①自95年10月間至96年10月間， 販賣第一級毒品予楊慶昭既遂共20次，合計販賣所得為1萬 零5百元，已如上述；②自96年10月10日至97年1月9日，販 賣第一級毒品予蔡禎偉既遂共5次，每次1千元，合計販賣第 一級毒品所得共計為5千元（1,000*5），雖均未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至於扣案之0000000000號門號之SIM卡1張、門號為00000000 00號之行動電話1支（含SIM卡1張），雖均為被告持有使用 中，以及另支未扣案之0000000000號門號之SIM卡1張，雖是 供被告販賣第一級毒品所用之物，然因申辦名義人分別係林 俊德、林瑋茹、張清煌（見警卷第38、46、22頁之行動電話 使用資料），而非被告，故尚難認是被告所有之物，另扣案 之分裝吸管2支，為供被告施用毒品海洛因所用之物，又據 被告供明在卷（見本院卷第62頁），另已使用過之注射針筒 20支、殘渣袋46個、橡膠軟管1條等物，雖為被告所有，惟
並無積極證據證明係供被告犯本件販賣第一級毒品所用或所 得之物，爰均不另宣告沒收，併此敘明。
丙、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告曾於96年11月12日21時、96年11月13日 10時、96年11月14日21時、96年11月17日8時許，在臺南縣 歸仁鄉「歸仁國中」前、大廟村「大人廟」附近等處，先後 各販賣1,000元之海洛因予郭明昌，共4次；又自95年10月間 起96年10月間止，另有販賣第一級毒品海洛因與楊慶昭2次 ，每次500元，因認被告此部分所為亦另涉犯販賣第一級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。另按施用或持有毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況 施用或持有毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條均定有明文，則為避免施用毒 品之人為邀此減刑寬典，而故為虛偽陳述嫁禍他人之危險， 應有以補強證據，擔保其真實性，以限制其自白或供述證據 價值之必要（最高法院95年度臺上字第5737號、第6706號判 決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告有此部分之犯行，無非係以證人郭明昌、楊 慶昭於警、偵訊時之證述，以及監聽譯文作為主要論據。然 訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊並不認識郭明 昌，亦無販賣毒品海洛因與楊慶昭等語。
四、經查：
㈠依証人楊慶昭之供証，除被告有交付20次之毒品海洛因外， 並無另外向被告購買公訴意旨所指之此部分毒品海洛因之情 ，且依檢察官所提出之通訊監察譯文所載，亦無此部分之事 實，則檢察官此部分所指，已無所據。
㈡証人郭明昌雖於偵查中指証向被告購買毒品海洛因，但証人 郭明昌於警、偵訊時，均係單獨接受訊問，並未與被告同庭 並加以指認，此觀之証人郭明昌警、偵訊筆錄自明。嗣於原 審審理時證人郭明昌具結證稱：伊是透過一位一起施用毒品 ，真實姓名、年籍不詳之女子拿伊的手機撥打「阿祥」的電 話，向其購買第一級毒品海洛因，再約在某處，而伊和該女
子會一同騎機車前往，到現場時「阿祥」通常都坐在汽車內 ，伊將錢交給該女性友人，該女性友人將錢拿給「阿祥」後 ，再將毒品轉交給伊，通常「阿祥」的車窗搖下來，拿了就 走，該女子與「阿祥」什麼關係、「阿祥」有無賺錢，伊均 不知道等情。嗣經公訴檢察官行交互詰問時命證人郭明昌當 庭確認購買毒品之對象「阿祥」是否確為在庭之被告時，證 人郭明昌則證稱：他看到的「阿祥」比較白，伊不敢百分之 百說是，因伊只有看過幾次，又過了那麼多月等語（見原審 卷第166頁至第170頁、第172至第173頁）；復又稱「當時交 易的人很像庭上的被告甲○○」等語（見原審卷第175頁） ，則証人郭明昌當日交易毒品海洛因之對象，是否確係被告 ，即非無疑。
㈢再佐以檢察官所提出之通訊監聽譯文內容中，於96年11月14 日14時6分、同日21時20分、96年11月17日8時29分，證人郭 明昌所使用之行動電話門號0000000000號使用者確為「女性 」之聲音，而非男性之聲音，亦有通聯調閱查詢單1份在卷 可稽（見警卷第130、131頁），足見證人郭明昌於原審審理 中證述「是透過一女性友人拿伊手機出面與『阿祥』之人聯 絡」等語，尚非無據。然依証人郭明昌於原審所為之上開証 詞，證人郭明昌既係透過真實姓名、年籍不詳之女子以電話