臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第873號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃厚誠律師
被 告 乙○○
選任辯護人 黃厚誠律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院96年度訴字第388號中華民國97年4月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第16448號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知槍砲、彈藥為政府明令列管之管制物品，非經中 央主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍及改造子 彈之犯意，於民國（下同）92、93年間某日，在臺南市某超 商店內，自姓名年籍不詳綽號「阿信」之成年男子處，取得 可發射子彈具殺傷力之改造仿貝瑞塔M9半自動手槍1把（含 彈匣2個）及改造子彈25顆，並自該時起持有之。嗣於95年8 月8日（起訴書誤載為10日）3時許，乙○○與甲○○及案外 人陳義峰一同駕車前往臺南市○區○○路2段361號「金碧輝 煌PUB店」飲酒，乙○○即將前開槍彈置放在其所駕之車號 7683-KB自小客車內。席間乙○○因不滿店內人員服務態度 ，因而提議離去，於同日凌晨4時40分許，乙○○結帳後先 與甲○○攙扶當時已喝醉酒之陳義峰上車休息後，乙○○為 洩憤，即自車上取出原置放具殺傷力之改造仿貝瑞塔M9半自 動手槍及子彈若干發，對丙○○所有停放在「金碧輝煌PUB 店」店門前之車號7257-NJ號自小客車左後車門左下角處開 槍射擊一發（當時車內無人），造成該車左後車門毀損不堪 使用（毀損部分業經原審為不受理判決，未據上訴，已確定 ），隨後乙○○將該槍、彈交予甲○○，而甲○○亦明知槍 砲、彈藥為政府明令列管之管制物品，非經中央主管機關許 可，不得持有，甲○○竟基於持有具殺傷力改造手槍及改造 子彈之犯意，自乙○○處接過該把手槍及子彈，為發洩不滿 情緒即持槍在該PUB門前馬路中央之安全島上對空鳴槍2發後 ，將上開槍彈交還乙○○持有，二人隨即逃逸。乙○○嗣後 為逃避警方查緝而將上開槍彈藏匿於高雄市○○路129巷口 對面空地旁大樹下一個廢棄音響空殼內。嗣經丙○○報警， 並提出在上開車上拾得擊發過之彈頭1顆交警方扣案。警方
於同年11月8日10時許持原審法院法官核發之搜索票搜索乙 ○○位於臺南縣歸仁鄉○○村○○路○段101號住處後，在其 使用之車號7683-KB自小客車內查獲開山刀1把（鑑定後非屬 管制刀械），嗣後由乙○○同意帶領警方前往其藏匿上開槍 彈之地點高雄市○○路129巷口對面空地旁大樹下一個廢棄 音響空殼內起出（起訴書誤載為在乙○○及甲○○住處搜索 後起出）上開改造仿貝瑞塔M9半自動手槍1把（含彈匣2個） 及改造子彈22顆（嗣於鑑定時經試射9顆，剩餘13顆），而 查得上情（乙○○所涉未經許可，持有其他可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍，經原審判處有期徒刑3年6月，併科罰金 新臺幣10萬元，未據上訴，已確定）。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查證人即同案被告乙○○ 、證人丙○○、郭亞綾分別於警詢之證述，證人乙○○、丙 ○○於檢察官之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述 ，惟檢察官、被告及其等辯護人於本院準備程序及審理時均 同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之 警方及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之 不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證 據。另臺南巿警察局第六分局刑案現場勘查測繪圖、現場照 片5張、內政部警政署刑事警察局鑑驗書，均係公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，本院查無該等文書有何故意 登載不實之顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規 定亦得採為證據，均合先敘明。
乙、實體部分：
壹、關於被告甲○○持有槍彈部分：
一、上揭事實，已據上訴人即被告甲○○迭於警詢、原審偵審中 及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○於警詢 及原審偵審中之證述、證人丙○○於偵訊中之證述及郭亞綾 於警詢中證述情節相符。而上開扣案之槍彈，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，認為改造手槍（槍枝管制編號00 00000000號）係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管及槍機而成之改造手槍，機械性能良好， 可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈22顆部分，認均係直徑
9.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣9顆經實際試射，均可擊發 ，認具殺傷力，有該局95年12月12日刑鑑字第0950172538號 槍彈鑑定書在卷足憑（偵卷第31至33頁），是被告甲○○之 自白核與事實相符，查被告甲○○自乙○○手中接過槍彈後 在安全島上對空鳴發2槍，顯在發洩不滿情緒，其具有持有 之犯意甚明，要非一般之短暫「把玩」而無持有之犯意之情 形可比。本件事證明確，被告甲○○此部分之犯行洵可認定 。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條 例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○以一行 為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12 條第4項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從 法定刑較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪論斷。三、原審審理結果，認被告甲○○罪證明確，因予適用刑事訴訟 法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、 第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1 款、第42條第3項，並審酌被告甲○○於乙○○在上開時、 地開槍洩憤後，緊接著自乙○○手中接過上開槍彈，亦持上 開槍彈開槍洩憤，已造成社會治安之不寧，惟其僅於案發當 天開槍之時持有上開槍彈，開槍完畢即將槍彈交還同案被告 乙○○，其持有槍彈之時間甚短，持有槍彈之數量尚非大量 ，犯後坦承犯行之態度，以及其智識程度等一切情狀，從輕 量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金 如易服勞役以新臺幣1仟元折算1日之折算標準，及敘明扣案 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號00000 00000號，含彈匣2個）及試射剩餘之子彈13顆，均屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。另扣案 之土造子彈9顆經試射後已無殺傷力，扣案之已擊發過之土 造金屬彈頭1顆亦無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局上 開鑑定書及該局95年11月29日刑鑑字第0950158080號槍彈鑑 定書各1紙在卷足憑（偵卷第31至36頁），自非違禁物，爰 不予宣告沒收。本院經核，原判決關於此部分，認事用法俱 無不合，量刑亦稱妥適。
四、被告甲○○上訴，以其僅臨時自乙○○手中接過槍彈對空開 了2發，並無危害性，即須受3年以上之刑罰，情輕法重，情 堪憫恕，請依刑法第59條酌量減輕其刑云云。然按刑之量處 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項 裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行 為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原
則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告甲○○持有扣 案槍彈之時間雖然短暫，惟其已持槍對空射擊2發，雖未對 他人之生命、財產致生具體危害，但已致社會秩序不安及不 寧，仍有潛在之危險，且槍砲、彈藥係政府明令列管之管制 物品，非經中央主管機關許可，不得持有，並大力宣傳，為 一般人所明知，亦為被告甲○○所明知，其竟因酒醉為發洩 情緒即開槍，就其犯罪之客觀情狀及犯罪動機均無足以引起 一般同情，是本件即無引用刑法第59條酌減其刑之餘地，故 被告甲○○之上訴，為無理由，應駁回其上訴。貳、關於被告乙○○、甲○○被訴恐嚇部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○於95年8月8日凌晨3時 許，在臺南市○區○○路2段361號「金碧輝煌PUB店」內， 因乙○○不滿店內人員服務態度，而與甲○○二人先後共同 基於恐嚇之犯意，先由乙○○持改造仿貝瑞塔M9半自動手槍 ，對丙○○所有上開7257-NJ號自小客車左後車門開槍射擊 ，隨後甲○○接續前揭恐嚇之犯意，持上開槍彈對空鳴槍2 發，因認被告乙○○、甲○○共同涉有刑法第151條之恐嚇 公眾罪嫌（原起訴法條為刑法第305條之恐嚇罪嫌，嗣於原 審審理時經公訴檢察官變更起訴法條為刑法第151條之恐嚇 公眾罪嫌）。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第30 1條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪 行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之
諭知。
三、訊據被告乙○○、甲○○二人均坦承分別持上開槍彈射擊被 害人丙○○之車輛以及對空鳴槍之行為，核與證人即共同被 告甲○○、乙○○於原審偵審中證述，以及在場目擊證人郭 亞綾於警詢之證述、證人即被害人丙○○於偵審中證述之情 節相符，並有上開槍彈以及證人丙○○提出之在其上開車輛 上拾得之已擊發彈頭1顆扣案，以及上開車輛遭槍擊之照片2 張附卷可證，此部份之事實已堪認定。惟被告二人均否認有 何恐嚇公眾或特定人之犯行，被告乙○○辯稱：案發當時伊 因不滿店內女服務生之服務態度，加上酒精催化作用之下， 基於洩憤之意思，始於離去該店時對停放在該店門口之丙○ ○車輛開槍，純粹是發洩情緒而已，並無恐嚇任何人之意等 語；被告甲○○辯稱：伊係因喝醉酒一時衝動，僅單純對空 鳴槍，且當時路上沒有人，伊並無任何恐嚇之言語，並無恐 嚇任何人之犯意等語。
四、經查：
（一）按刑法第151條恐嚇公眾罪之構成要件，須行為人主觀上 有有恐嚇公眾之故意，並於客觀上將加害生命、身體、財 產之事公告週知於眾，使公眾中有人心生畏懼，公安秩序 因之受到騷擾不安，始足以構成本罪。
（二）被告乙○○部分：
㈠被告乙○○辯稱，伊當日因服務生態度不佳，心生不滿， 始於出店門時對適停放在店門口之丙○○車輛射擊，目的 只在洩憤，並非針對被害人丙○○，亦無恐嚇之故意，事 後伊並無通知被害人是伊開槍，該店女服務生打電話問伊 是否伊開槍，伊亦予以否認等語，核與證人即被害人丙○ ○證稱：渠於案發當時並不知是何人開槍，事後當場目擊 證人郭亞綾雖有認出開槍者係乙○○，並告知渠係被告乙 ○○開槍射擊渠車輛，但被告本人並未直接或間接向渠承 認是其開槍等語相符（見原審卷第60至63頁、偵卷第28頁 ），亦與證人郭亞綾於警詢中證稱：伊係在現場目擊認出 開槍者為被告乙○○，但被告乙○○並無向伊承認係開槍 射擊之人等語（見原審卷第77至79頁），大致符合。查證 人丙○○為被害人，證人郭亞綾為該PUB店之老闆，與被 告均素無嫌隙或恩怨，並無迴護或偏袒被告乙○○之可能 ，是其證詞應堪採信。由上揭證人丙○○及郭亞綾互核相 符之證詞可知，被告乙○○於開槍後，並未主動告知任何 人伊係開槍之人，與一般常情若欲恐嚇公眾或他人者，應 會告知開槍者之身分甚至開槍之原因，顯有不同，則被告 乙○○是否藉開槍而向被害人丙○○或向任何其他人為惡
害之通知，即有可疑。
㈡且丙○○之車輛遭射擊之位置係在左後車門左下角處，有 照片2張附於警卷可參。依據常情，被告乙○○開槍射擊 丙○○之車輛，若具有恐嚇公眾之犯意，理應朝明顯之地 方射擊，例如射擊車輛之擋風玻璃，範圍大玻璃碎裂又明 顯，始能達到將惡害通知於公眾之目的，其卻捨此而不為 ，而射擊車輛左後車門之左下角不明顯之處，他人須仔細 察看始能發現，顯無法達到將惡害通知於公眾之目的。又 本件案發時間係在凌晨4時40分許，當時大多數人都仍在 睡眠中，被告乙○○開槍之行為，並無法達到惡害通知之 目的，益證被告乙○○並無恐嚇公眾之犯意甚明，其客觀 行為亦不該當將惡害通知於公眾之構成要件。此外，復查 無其他證據足資證明被告乙○○有何恐嚇公眾之犯行。綜 上所述，被告乙○○之行為不該當刑法第151條之構成要 件，就其被訴恐嚇公眾部分應諭知無罪之判決。（三）被告甲○○部分：
㈠被告甲○○辯稱，其係因當日酒醉，一時衝動始持槍對空 射擊，並無恐嚇之犯意等語，核與證人丙○○於原審偵審 中證稱：伊聽見槍聲後走出門口只看見馬路對面有一人即 被告甲○○對空鳴槍，但沒有聽見對方說什麼，被告乙○ ○、甲○○均未親口向伊承認開槍之事等語（見原審卷第 第60至63頁、偵卷第28頁）相符。足證被告甲○○朝空開 槍後，並無通知任何人其為開槍之人，則其是否有將惡害 通知眾人之故意，即有可疑。
㈡又參以本案發生時間係在凌晨4時40分，案發地點即被告 甲○○朝空開槍之地點係在馬路中央空曠之處，當時大多 數人都尚在睡眠中，足認被告開槍之行為，並未使大眾得 到惡害之通知，益證其無恐嚇公眾之犯意甚明。 ㈢被告甲○○持槍之行為與開槍之行為結合，為同一行為， 縱成立恐嚇公眾罪，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，與前揭論罪科刑之非法持有槍彈部分為裁判上一罪，爰 不另為無罪之諭知。
（四）另按刑法第305條恐嚇罪之構成要件，須行為人主觀上有 恐嚇之故意，客觀上將加害生命、身體、自由、名譽、財 產之事通知特定之他人，使其心生畏懼，始足當之。被告 乙○○、甲○○上揭開槍行為並無對於任何人有惡害通知 ，亦無證據足資證明其等對於丙○○或其他特定之人有為 惡害通知之犯意，則其等所為，亦不構成刑法第305條之 恐嚇罪。
（五）原判決就此部分，認被告乙○○之上開行為並不符合刑法
第151條之構成要件，就其被訴恐嚇公眾部分為無罪判決 之諭知。認被告甲○○之上開行為亦不符合刑法第151條 之構成要件，原應為無罪判決之諭知，但被告甲○○持槍 之行為與開槍之行為結合，為同一行為，縱成立恐嚇公眾 罪，亦為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，與前揭論罪科 刑之非法持有槍彈部分為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭 知。本院經核，原判決此部分之認事用法，並無不合，檢 察官上訴仍執陳詞認被告二人共同涉犯刑法第151條恐嚇 公眾罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
被告甲○○持有槍彈部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，不得上訴。
書記官 黃全忠中 華 民 國 97 年 10 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。