臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第852號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣台南監獄執行中）
被 告 甲○○
（現另案於臺灣台南監獄執行中）
上2人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院96年度訴更 (一)字第5號中華民國97年5月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第5685
、6283、7741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知制式手槍及具殺傷力之子彈，均屬管制物品，未 經許可，不得持有。竟於不詳時間，在不詳地點，取得克拉 克制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力 之口徑9MM改造子彈7顆後，即未經許可而持有上開槍彈。嗣 丙○○因另案受通緝，於民國94年2月底至同年4月24日前之 某日，在臺南市○○路舊良美百貨附近，將上開具殺傷力之 手槍、子彈交予梁俊旭保管（梁俊旭所涉寄藏槍彈犯行，業 經本院以95年度上訴字第574號判處有期徒刑6年，併科罰金 新臺幣10萬元確定），梁俊旭於94年4月24日凌晨5時47分許 ，持上開槍、彈至臺南縣仁德鄉○○路520號金球獎遊藝場 內，朝天花板擊發1槍後逃逸，經警循線於94年4月30日下午 4時30分許，在高雄縣鳳山市○○路161號簡愛汽車旅館218 號房查獲，梁俊旭並帶同警方於該日晚上8時許，前往臺南 市○○路○段211號8樓之3扣得丙○○交付其保管之上開制 式手槍1支、尚未擊發之口徑9MM改造子彈6顆（均已於鑑驗 時試射）及來源不明之具殺傷力口徑9MM改造子彈9顆（均已 於鑑驗時試射）、口徑9MM制式子彈1顆（於鑑驗時試射）。二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局歸仁 分局偵查後起訴。
理 由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
㈠證人梁俊旭於本案94年4月30日警詢、94年5月1日警詢之證 述，係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，被告丙○○於
原審既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定 及第159條之5第1項規定反面解釋，原則上即不得作為本案 裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明證人梁俊旭先前於警 詢中之證述有何「較可信之特別情況」，及該警詢之證述是 否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，而不符合刑事訴 訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其 證據能力。
㈡按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據 ，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳 述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其 證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決參照）。查 梁俊旭於本案94年5月1日、94年6月7日檢察官訊問時及於另 案（臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第5090號梁俊旭、 丙○○竊盜案件）94年4月18日檢察官訊問時之陳述，係檢 察官以被告身分訊問，自無應行證人詰問或命具結規定之適 用；嗣於原審審理中，就被告等之本案為調查時，復對梁俊 旭踐行證人交互詰問之調查程序，接受被告等之詰問，有各 該筆錄可稽（訴更㈠第5號卷第167-174頁），而被告丙○○ 於偵查中對其交付系爭槍、彈予梁俊旭之事實，所供與證人 梁俊旭之供述大致相符，亦無刑事訴訟法第159條之1第2項
所定「顯有不可信之情況」，是證人梁俊旭前開以共同被告 身分所為之供述，應有證據能力。
㈢得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必 須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之 自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與 不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。…被告先 前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白， 原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告 嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意 志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無 必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣 後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告 嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性 （最高法院96年度台上字第3479號判決參照）。被告丙○○ 抗辯其於警詢中係毒癮發作，意識不清，警方要求其依梁俊 旭筆錄的內容回答，而其於偵查中，因剛出院、人很虛弱， 就照檢察官之問話回答云云，而爭執其自白之任意性。惟查 ，被告丙○○於94年5月11日警詢、96年6月16日偵查中供承 ：「我記得大約是2月底或3月初左右，連同手槍1把、子彈7 顆交給梁俊旭」（見警卷第12頁）、「因為當時我通緝，我 就告訴梁俊旭可否將手槍子彈放在他那邊，他也答應了，所 以我就跟他約在中華路良美百貨附近見面，將1個黑色皮包 ，裡面裝著手槍、子彈及彈匣交給他」（見94年度偵字第56 85號偵查卷第67頁）等情明確，且被告丙○○於原審及本院 前審時亦供稱：「警詢時警察沒有對我用不正方法」（見94 年度訴字第1277號原審卷第144頁、前審卷第53頁）、「檢 察官94年6月16日訊問時，我都是依照自己的意思陳述」（ 見94年度訴字第1277卷第145頁）等情，堪認被告丙○○於 警詢、偵查中之前開自白，屬任意性自白，並無不可信之情 形，應有證據能力。
㈣以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告丙○○及指 定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情 形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、認定被告丙○○有罪之依據：
訊據被告丙○○矢口否認有何持有具殺傷力槍、彈之犯行， 辯稱：本件扣案槍彈不是他交給梁俊旭，因為他曾向梁俊旭 借用車號4260-GK自用小客車，之後警方在該自用小客車上
查獲他人失竊之贓物，梁俊旭因此被警方移送偵辦，當時他 另案通緝中，不願意出庭幫梁俊旭作證，梁俊旭因此懷恨在 心，才誣陷他云云。經查：
㈠證人梁俊旭所持有之上開扣案槍、彈，經送鑑驗結果，送 鑑克拉克制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）， 係奧地利GLOCK廠製17型口徑9MM制式半自動手槍，機械性 能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送驗90手 槍子彈16顆，其中1顆口徑9MM制式子彈經試射結果，具殺 傷力，另外15顆口徑9MM空包彈彈殼加裝直徑約9MM之金屬 彈頭改造而成之改造子彈，經實際試射後，僅1顆不具殺 傷力，其餘14顆均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警 察局94年5月26日刑鑑字第0940074934號槍彈鑑定書（見9 4年度偵字第6283號偵查卷第31-37頁）、97年1月8日刑鑑 字第0960192749號函文（見訴更㈠第5號卷第128頁）各1 件附卷可證。足見證人梁俊旭所持有之上開扣案槍、彈， 除了其中1顆改造子彈不具殺傷力之外，其餘扣案槍、彈 ，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力槍彈無訛 。
㈡證人梁俊旭持以在金球獎遊藝場射擊1槍之上開制式手槍1 支、子彈，及其帶同警方扣案之其餘6顆具殺傷力改造子 彈，係被告丙○○於94年3、4月間某日，在臺南市○○路 舊良美百貨前，交予證人梁俊旭保管等情，業據被告丙○ ○於94年5月11日警詢、96年6月16日偵查中供承：「我記 得大約是2月底或3月初左右，連同手槍1把、子彈7顆交給 梁俊旭」（見警卷第12頁）、「因為當時我通緝，我就告 訴梁俊旭可否將手槍子彈放在他那邊，他也答應了，所以 我就跟他約在中華路良美百貨附近見面，將1個黑色皮包 ，裡面裝著手槍、子彈及彈匣交給他」（見94年度偵字第 5685號偵查卷第67頁）等情明確，經核被告丙○○於上開 時、地交付扣案制式手槍及子彈予證人梁俊旭保管之自白 ，與證人梁俊旭於94年5月1日、94年6月7日以被告身分供 稱：「（扣案手槍及子彈16顆何來？）是丙○○寄放在我 這邊，時間是94年4月初。」（見94年度偵字第5685號卷 第28頁）、「（本件手槍子彈之來源？）丙○○於94年4 月初在台南市○○路良美百貨前交給我的，當時他在車上 交給我的，槍彈是用皮包裝著…（丙○○為何要將槍彈交 給你？）因為他說他被通緝，不方便帶槍。」（見94年度 偵字第5685號卷第60頁），且於94年7月19日、94年8月8 日偵查中以證人身分具結證稱：「本件扣案槍彈是丙○○ 於94年4月初左右，在臺南市○○路舊良美百貨附近，放
在1個黑色皮包內交給我的，有1支槍、20顆子彈」（見94 年度偵字第5685號偵查卷第89頁）、「當時只有丙○○將 槍拿給我，我不知道甲○○是否知道」（見94年度偵字第 5685號偵查卷第78頁）等情一致，而持有槍彈係屬重罪， 此為眾所週知之事，倘被告丙○○確無交付扣案槍彈予證 人梁俊旭保管之事，豈可能僅因警方表示梁俊旭供出其為 交付槍彈之人，即遽予自白犯罪，因此致己受重刑宣判之 理？由此可知，被告丙○○先前於警詢、偵查中之自白， 應與事實相符，堪予採信。
㈢至證人梁俊旭於原審審理時雖附和被告丙○○事後翻供之 說，證稱：他借車予丙○○，之後被警方在該車內查獲贓 物，因此被逮捕，當時他打手機聯絡丙○○出庭，但丙○ ○直接關機，他很生氣，想利用警察找丙○○出來，才誣 指丙○○交付扣案槍彈給他，實際上扣案槍彈是劉平和交 付云云（見原審卷第169-170頁）。惟查，被告丙○○於9 4年5月11日另案為警緝獲後之94年6月27日在證人梁俊旭 所涉上開竊盜案件出庭時已供稱：該案梁俊旭車上所查扣 之贓物都是他去偷的，他還車時，沒有告訴梁俊旭車上有 這些贓物，只有跟梁俊旭表示那是他的，過幾天再來拿走 等語（見94年度偵字第5090號偵查卷第58、59頁），且當 次庭期證人梁俊旭與被告丙○○同庭，對被告丙○○上開 證述內容知之甚詳，則在被告丙○○已到案出庭為證人梁 俊旭澄清，渠2人間除了該事故，又別無其他恩怨之情形 下，證人梁俊旭應無誣陷被告丙○○涉犯槍彈重罪之必要 ，然證人梁俊旭於其所涉本案槍砲案件94年7月19日、94 年8月8日偵查中以證人身分具結後，仍堅稱：上開扣案槍 彈係被告丙○○交付給他保管等語，此與其所稱「利用警 方找被告丙○○出來，才誣指被告丙○○交付槍彈」之前 開證述，顯屬互為矛盾，是證人梁俊旭於原審之前開證述 ，應係事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈣而被告丙○○與證人梁俊旭2人就丙○○所交付之子彈數 量乙節，彼此之陳述稍有出入（被告丙○○自白交付7顆 子彈，證人梁俊旭先前證稱係收受20顆子彈），然槍彈之 交付、持有係屬違法行為，證人梁俊旭於收受之際，未及 細數，致有數量上之差異，或因證人梁俊旭係另有途徑取 得槍彈之人，因此將被告丙○○所交付之子彈數量，與其 自另外途逕取得之子彈數量相混淆，亦有可能，尚難憑此 即為被告丙○○有利之認定。惟因證人梁俊旭先前證述其 自被告丙○○處收受之子彈數量，因前開理由，可能與實 情不符，其事後又因維護被告丙○○，故意為前揭虛偽證
述，致本院無從查明其自被告丙○○處收受之子彈數目， 依罪疑有利於被告之原則，本院自應認定被告丙○○交付 予證人梁俊旭保管之子彈數目，為被告丙○○所自白之7 顆子彈（其中1顆業經證人梁俊旭在金球獎遊藝場擊發） ，併此敘明。
㈤再者，檢察官起訴意旨雖認被告丙○○所持有交付予梁俊 旭保管之上開扣案制式手槍1支及改造子彈7顆，係被告丙 ○○與被告甲○○於94年2、3月間，在高雄縣阿蓮鄉某民 宅內竊得云云。惟查，依目前檢察官提出之證據資料，並 無法證明扣案槍彈係他人所有、失竊之物，自無法僅憑被 告丙○○、甲○○2人曾自白上開槍彈來源係渠2人共同行 竊所得，即遽為被告丙○○、甲○○2人此部分另涉竊盜 犯行之認定（理由詳如被告甲○○無罪部分之論述）。 ㈥綜上所陳，被告丙○○先前於警詢、偵查中之任意性自白 ，核與證人梁俊旭於偵查中之供證情節相符，並有扣案槍 彈之鑑定書可證，足見被告丙○○上開自白核與事實相符 ，應可採信。被告丙○○事後翻供所為之前揭辯解及證人 梁俊旭事後迴護被告丙○○之上開虛偽證述，均無法推翻 卷內對被告丙○○不利之積極證據，被告丙○○持有具殺 傷力槍彈之事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告丙○○未經許可，持有具有殺傷力之制式手槍及子彈， 核其所為分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈 罪。被告丙○○持有上開制式手槍及子彈之行為，係屬繼續 犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續 至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一 罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年台非字第264號、81 年台上字第1508號判決意旨參照），故應以行為終了時之法 律為行為時法，不生新舊法比較適用之問題，則本件被告持 有制式手槍及子彈之行為，應以94年4月30日最終持有時（ 即該槍彈為警查獲）之法律為行為時法。又被告丙○○以一 持有行為，同時持有上開槍枝及子彈，觸犯構成要件相異之 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重 之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪 處斷。
㈡被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，業 於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。
⒈刑法第33條第5款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於 罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元 以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新 臺幣1,000元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依 新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最 高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結 果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行 為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊 法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利 （最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等 法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討 結論採此見解）。
⒉易服勞役日數未逾6個月：被告行為後，刑法關於罰金刑 易服勞役之規定業經修正公布：就《折算標準》而言，舊 法第42條第2項「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日」 （依罰金罰鍰提高標準條例廢止前第2條規定，就其原定 數額提高為100倍折算1日，即銀元100元、200元、300元 折算1日，換算成新臺幣即300元、600元、900元折算1日 ）之規定，修正公布為新法第42條第3項前段「易服勞役 以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，新舊法 相較，新法之規定將折算標準提高，使易服勞役之日數減 少，新法較有利於被告。
⒊刑法第55條「想像競合犯」修正之法律適用：刑法第55條 （牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增 列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係 科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新 舊法比較之問題，應適用裁判時法（最高法院95年第21次 刑事庭決議、95台上字第5833號判決參照） ⒋經上綜合比較結果，本件應適用上開修正後之刑法相關規 定，對於被告較為有利，則基於從刑隨同主刑適用同一準 據法之原則，關於沒收之規定，亦仍應適用修正後刑法規 定。
四、原審因認被告丙○○上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行， 罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第 12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42 條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並敘明審酌被告 丙○○於目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶非法 持有槍彈，且將其所持有之槍彈交予他人保管，擴大使用槍 彈之風險，惡性非輕，而為被告丙○○保管槍彈之證人梁俊 旭，事後因細故即率然持該槍彈在公眾得出入之遊藝場內射
擊，嚴重威脅社會治安，並審酌其犯罪後於審理中矢口否認 犯行，態度不佳，欠缺悔意等一切情狀，量處有期徒刑6年 ，併科罰金15萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折 算1日之折算標準。復以扣案之克拉克制式手槍1支（槍枝管 制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項 第1款之規定宣告沒收。至於被告丙○○交付予證人梁俊旭 保管之7顆子彈，其中1顆業經證人梁俊旭於94年4月24日在 金球獎遊藝場擊發；其餘6顆，則均於內政部警政署刑事警 察局鑑驗時試射，現已不具殺傷力，均非屬違禁物，故不另 為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦 稱妥適，被告丙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，檢察官 上訴認原審量刑過輕，指摘原判決不當，均無可取，為無理 由，均應予駁回。
五、另檢察官認被告丙○○交付證人梁俊旭保管之子彈數目超過 7顆部分，核屬不能證明，已如前述，惟此部分如構成犯罪 ，與前揭論罪科刑部分，係屬實質上一罪之關係，故不另為 被告丙○○無罪判決之諭知。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：證人梁俊旭受同案被告丙○○委託寄藏之上 開槍、彈，係被告甲○○、丙○○2人於94年2、3月間在高 雄縣阿蓮鄉某民宅內竊得，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪嫌及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或 其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應 為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92 年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯持有上開槍彈犯行，無非以被告丙 ○○於94年6月16日偵查中曾自白：係他與甲○○於94年2、 、3月間一起侵入高雄縣阿蓮鄉住宅行竊時偷到的（見94年
度偵字第5685號偵查卷第68頁）云云、被告甲○○於94年8 月8日偵查中曾自白：係他與丙○○於94年2、3月間，一起 到阿蓮鄉民宅內偷到的（見94年度偵字第7741號偵查卷第81 頁）云云，及證人梁俊旭於94年8月8日偵查中曾結證稱：「 丙○○有跟我說是他（丙○○）與小胖（甲○○）一起去偷 的」等語（見94年度偵字第7741號偵查卷第78頁）為其唯一 論據。訊之被告甲○○堅決否認有何上開犯行，辯稱：扣案 槍彈與他無關，他不曾偷過槍彈等語，並於原審爭執證人甲 ○○、同案被告丙○○警詢陳述，及證人梁俊旭、同案被告 丙○○偵查中未經具結證述之證據能力。
四、關於證據能力之認定：
㈠證人梁俊旭於本案94年4月30日警詢、94年5月1日警詢之證 述；同案被告丙○○於本案94年5月11日警詢之供述，均係 被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○既然不同 意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定及第159條之5 第1項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之 證據資料。檢察官又未證明證人梁俊旭、同案被告丙○○先 前於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，及該警詢 之陳述是否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，而不符 合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無 法回復其證據能力。
㈡按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身
分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據 ，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳 述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其 證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決參照）。查 梁俊旭於本案94年5月1日、94年6月7日檢察官訊問時及於另 案（臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第5090號梁俊旭、 丙○○竊盜案件）94年4月18日檢察官訊問時之陳述，及共 同被告丙○○於本案94年4月7日（該筆錄末端記載94年5月1 1日）檢察官訊問時，係檢察官以被告身分訊問，自無應行 證人詰問或命具結規定之適用；嗣於原審及本院前審審理中 ，就被告等之本案為調查時，復對梁俊旭、丙○○踐行證人 交互詰問之調查程序，接受被告等之詰問，有各該筆錄可稽 （訴更㈠第5號卷第167-174頁、上訴字第574號卷第52-54頁 ），而被告丙○○於偵查中對其系爭槍、彈係與甲○○共同 竊得之事實，所供與證人梁俊旭之供述大致相符，亦無刑事 訴訟法第159條之1第2項所定「顯有不可信之情況」，是證 人梁俊旭、丙○○前開以共同被告身分所為之供述，應有證 據能力。
㈢以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告甲○○及指 定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情 形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。五、認定檢察官舉證不足之理由：
㈠檢察官雖以被告甲○○、同案被告丙○○於偵查中之前開自 白，認定上開扣案槍彈係被告甲○○、丙○○2人共同竊得 之物。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共 犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以 限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據 ，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實 之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利 用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白， ，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要 證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯 罪事實之補強證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述
作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因 仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯 罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待證事實） 之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號判決參照）。 ㈡查被告甲○○於94年8月8日偵查中係供稱：當時沒有偷到子 彈，只有偷到槍，槍沒有子彈、彈匣云云（見94年度偵字第 7741號偵查卷第81頁），與被告丙○○曾供承之「與甲○○ 一起偷到槍枝及子彈」一節不相符，是被告丙○○、甲○○ 2人彼此前後所供不一，渠2人關於共同行竊扣案槍彈之上開 自白，尚難遽予採信。
㈢而同案被告丙○○於本案94年4月7日偵查中雖供稱：「（94 年2月間有收受甲○○交給你的1支克拉克90手槍、子彈9顆 ？）是。（甲○○在何地交給你？）我忘記了。（甲○○找 你至何地將90手槍試槍？）沙崙農場。（試槍時間？）94年 2月底、3月初。（你們試槍試射幾顆？）2顆。（後來你又 將手槍及子彈7顆拿給梁俊旭？）是。」（見94年度偵字第6 283號卷第21-22頁）等語，其後於94年6月16日檢察官訊問 時又結證稱：「過幾天甲○○要我拿出來（按指上開制式手 槍），我們就到臺南縣仁德鄉○○○道路，試射兩發，我們 1人試打1發子彈」（見94年度偵字第7741號卷第50頁）等語 ，惟證人丙○○前揭證詞既係證稱其與甲○○共同試射該扣 案之槍彈，其供證仍屬共犯之自白，縱所述內容與被告甲○ ○自白一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據， 尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實 之補強證據。
㈣又依目前檢察官所提出之證據資料，均無法證明本件扣案槍 彈，係他人所有、遭竊之物，則是否確有起訴書所載「高雄 縣阿蓮鄉某民宅於94年2、3月間失竊扣案槍彈」之事實存在 ，亦屬不明，自不得僅憑被告甲○○、丙○○2人前開無補 強證據且有瑕疵之自白，即遽予推論扣案槍彈係被告甲○○ 與丙○○2人所竊取之物。
㈤另證人梁俊旭上開被告丙○○、甲○○共同偷竊扣案槍彈之 證述，依其所述，係自被告丙○○處聽聞，並非其親自見聞 之事實（見94年度偵字第7741號卷第78-79頁），屬傳聞證 據，且仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其 所述犯罪事實之補強證據，自無法為被告甲○○不利之證明 。
㈥綜上所述，依檢察官目前所提出之證據，並無法使本院獲得 被告甲○○與丙○○2人共同竊得上開扣案槍彈而持有之確 信，依法即應為被告甲○○無罪判決之諭知。原審以不能證
明被告甲○○犯罪，諭知無罪，核無不合，檢察官上訴意旨 指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯中 華 民 國 97 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。