臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第671號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）
選任辯護人 陳旻沂律師
被 告 乙○○
（現於臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院96年度訴字第872號中華民國97年5月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5122號、5123號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴持有第二級毒品部分及朱淑媛被訴販賣第一級毒品部分暨所定應執行刑部分均撤銷。
朱淑媛所犯如附表一所示共同販賣第一級毒品罪，所處之刑及沒收均如附表一之一編號1、2所示。應執行有期徒刑貳拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因伍拾捌包（合計淨重肆點捌肆公克、空包裝總重壹拾貳點零陸公克）沒收銷燬之。扣案之電子磅秤壹臺、分裝袋叁佰叁拾伍個（大的捌拾肆個、小的貳佰伍拾壹個）、置物盒貳個、鐵盒貳個、封口機壹臺、研磨機壹臺、夾鍊袋壹拾包、電子磅秤壹臺、分裝吸管肆支，及0000000000號行動電話手機（含SIM卡），均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與乙○○連帶抵償之。
朱淑媛被訴如附表二所示販賣第一級毒品部分無罪。乙○○被訴持有第二級毒品部分，免訴。
事 實
一、朱淑媛明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與乙○○ 共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，自民國 96年9月間某日起至96年10月3日（起訴書誤載為10月30日， 業經公訴人於原審當庭更正）止，由甲○○每日補齊乙○○ 第一級毒品海洛因10包予乙○○，並提供載有甲○○「藥腳 （買毒品者）」名單之門號0000000000號行動電話手機予乙 ○○作為販毒聯繫工具，再由乙○○於附表一所示之時、地 ，以附表一所示之價格、交易方式，販賣第一級毒品海洛因 予附表一所示之龔誌修、陳麗滿及曾健榮等人，甲○○則以 第一級毒品海洛因作為乙○○為其販賣毒品之酬謝，同時向
乙○○收取販毒所得之款項。
二、嗣於㈠96年10月3日1時30分許，在雲林縣口湖鄉拔拉腳花蝴 蝶KTV停車場，於甲○○所持之手提袋及其駕駛之車號3560- NX號自小客車內，為警查獲第一級毒品海洛因共58包（合計 淨重4.84公克、空包裝總重12.06公克）、販毒所用之置物 盒2個、鐵盒2個及現金新台幣（下同）16,400元等物，再由 甲○○帶同，於同日14時30分許，在甲○○位於同縣虎尾鎮 ○○里○○路18-11號之租處，為警查扣甲○○販毒所用之 工具封口機1臺、研磨機1臺、夾鍊袋10包、電子磅秤1臺及 分裝吸管4支等物。㈡同日3時30分許，在乙○○所承租之雲 林縣口湖鄉拔拉腳76號2樓右側房間內當場查獲並扣得乙○ ○所持有之疑似第一級毒品海洛因6小包（經驗未含法定毒 品成分、合計淨重7.16公克）、電子磅秤1臺、分裝袋335個 （大84個，小251個）及0000000000號行動電話手機（含SIM 卡）等物，並為警於同日10時42分許，接獲龔誌修以000000 0000號行動電話手機撥打0000000000號行動電話，欲向乙○ ○購買價值500元之第一級毒品海洛因，而於同日11時許， 在雲林縣北港鎮○○里○○路立人中學旁，當場查獲欲與乙 ○○交易毒品之龔誌修與陳麗滿2人。
三、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告甲○○如附表一所示販賣海洛因部分）：一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至之4 等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第 定有明文。查本案檢察官起訴認被告甲○○涉犯上開罪嫌所 憑之證人龔誌修、陳麗滿、曾健榮之偵訊筆錄、0000000000 門號手機之「電話簿」照片18張、通聯紀錄、通聯調閱查詢 單，及扣案之第一級毒品海洛因共58包（合計淨重4.84公克 、空包裝總重12.06公克）、置物盒2個、鐵盒2個及現金16, 400元、封口機1臺、研磨機1臺、夾鍊袋10包、電子磅秤1臺 、分裝吸管4支、疑似第一級毒品海洛因6小包（經驗未含法 定毒品成分、合計淨重7. 16公克）、電子磅秤1臺、分裝袋 335個（大84個，小251個）及0000000000號行動電話手機（ 含SIM卡）等證據，業經被告及辯護人於本院審理時表示對
該等證據之證據能力沒意見，視為同意使用作為認定事實之 依據；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或 干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是上開文書、陳述均 具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又同法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。另共犯，為 被告以外之人，共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或 在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存 在，就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人。本件共同 被告乙○○及證人龔誌修、陳麗滿分別於96年10月3日具結 作證所為之偵查筆錄，暨共同被告乙○○於96年10月31日具 結作證之偵查筆錄，既均經具結，且經檢察官聲請傳喚到原 審作證，並賦予被告甲○○交互詰問之權利，上揭偵查中之 陳述既經具結，且無不可信之情形，應認有證據能力。二、實體認定方面：
㈠訊據被告甲○○雖坦承曾提供空話機與機車供乙○○使用， 惟矢口否認有與乙○○共同於附表一所示時、地販賣第一級 毒品予如附表一所示之龔誌修、陳麗滿、曾健榮等人。 ㈡然查：
⒈上開事實，業據證人即共同正犯乙○○坦承不諱，核與證 人龔誌修、陳麗滿、曾健榮之供述情節相符，復有卷附之 0000000000門號手機之「電話簿」照片18張、通聯紀錄、 通聯調閱查詢單等物可參，且有扣案之第一級毒品海洛因 共58包（合計淨重4.84公克、空包裝總重12.06公克）、 置物盒2個、鐵盒2個及現金16,400元、封口機1臺、研磨 機1臺、夾鍊袋10包、電子磅秤1臺、分裝吸管4支、疑似 第一級毒品海洛因6小包（經驗未含法定毒品成分、合計 淨重7.16公克）、電子磅秤1臺、分裝袋335個（大84個， 小251個）及0000000000號行動電話手機（含SIM卡）等證 據足資佐證，是共同被告乙○○於如附表一（即附表一之 一）所示時、地販賣海洛因予龔誌修、陳麗滿、曾健榮等 人之犯行，堪以認定。
⒉證人龔誌修於96年10月3日下午9時21分偵訊時結證稱：伊 認識被告2人（提乙○○、甲○○2人入庭供指認）約一個 多月，情形伊比較清楚，伊來說明，…，伊要買毒品都是 打0000000000門號手機與乙○○聯絡，都是乙○○接的， 只有1次是甲○○接的，伊自己向乙○○買過2次毒品，這 2次是伊自己去的，沒有與陳麗滿同往，陳麗滿自己有時
也去向乙○○買，伊2次都用0000000000打給0000000000 乙○○手機，2次都是買海洛因，9月20日以500元買1小包 海洛因，在口湖鄉某一加油站，是乙○○親自來交毒品的 ，今日打電話過去就被警察查獲了…希望把她們押起來， 怕她們出來找我們麻煩，希望筆錄別讓她們看到等語（詳 見5122號偵卷第70、71頁），而於同日下午10時6分偵訊 時結證稱：伊與陳麗滿之前是甲○○的藥腳，之前向甲○ ○買過4次毒品，伊和陳麗滿一起去，都是稱甲○○「嫂 子」，係自96年8月起至9月初向甲○○買4次，用伊的000 0000000打給0000000000門號手機，到了9月才交給乙○○ 使用，知道甲○○說毒品放在乙○○那裡的事，是陳麗滿 告訴伊才知道的等語（詳見5122號偵卷第80頁），及證人 陳麗滿於96年10月3日下午9時21分偵訊時結證稱：伊認識 被告2人（提乙○○、甲○○2人入庭供指認）也是約1個 多月，共向乙○○購買毒品約2、3次，伊向乙○○購買毒 品的經過是伊都用龔誌修的手機0000000000打給00000000 00乙○○手機，9月中旬1次，9月28日聯絡1次，今日1次 ，都是買海洛因，每次都是500元買1小包，9月中旬，是 在口湖鄉加油站，9月28日在7-ELEVEN交付，今日是一打 電話就被查獲等語（詳見5122號偵卷第70、71頁），而於 同日下午10時6分偵訊時結證稱：伊與龔誌修之前是甲○ ○的藥腳，之前向甲○○買過4次毒品，都是海洛因，都 是稱甲○○「嫂子」，都是打0000000000門號手機聯絡買 毒品，都是甲○○自己來交毒品的，地點不一定，都在路 邊，會轉向乙○○買毒品，是有次與甲○○談天時，甲○ ○說毒品放在乙○○那裡，這支0000000000門號手機交給 別人，甲○○有對伊說那個人的名字，當時覺的很耳熟， 後來才知道是伊獄友，有時伊與龔誌修一起去拿毒品，有 時獨自去拿等語（詳見5122號偵卷第80頁），互核相符而 無瑕疵可指，且觀之該2位證人作證情形，其2人既經具結 ，又表明不願讓被告看見筆錄內容，希望被告羈押在看守 所內才不會出來找證人麻煩等情，可知證人龔誌修、陳麗 滿於偵查中之上揭證述，應屬事實。足認證人龔誌修、陳 麗滿之前係甲○○之「藥腳」，並以0000000000號與甲○ ○連繫交易細節，惟自96年9月初起，甲○○將前開手機 交由乙○○使用，並與乙○○共同販賣等情，堪以認定。 ⒊至於證人龔誌修於原審審理時結證稱：伊不認識甲○○， 甲○○是那1位，伊在偵查中所述有向甲○○買海洛因之 證述，是因伊當時在「啼藥（臺語）」，伊在刑事組時在 「啼藥（臺語）」，伊從頭到尾沒有找過甲○○，也不認
識甲○○，應該是他們筆錄記錯了，伊記得伊沒有向甲○ ○買過，吃藥的人講話都不一定，有時候都茫茫的，頭腦 不清楚，「啼藥（臺語）」是11月22日那天，10月3日也 講向甲○○買的是阿盆（指乙○○）要伊這麼講的，在檢 察官開庭時乙○○要伊這麼說，會講向甲○○買可能是聽 錯檢察官的問話就講錯了等語（詳見原審卷第134頁反面 、135頁正面、136頁、137頁），及證人陳麗滿於原審審 理時結證稱：庭上被告1個認識，1個不認識，不認識甲○ ○，伊只是跟她聊天，沒有跟他買毒品，偵訊時說跟甲○ ○買海洛因4次係因伊當時人不舒服，頭昏昏的，伊忘記 了，有跟乙○○買過海洛因，都是與龔誌修一起去買的， 乙○○給伊的感覺就像有毒品的樣子，偵訊時提及是甲○ ○告訴伊毒品放在乙○○的事，因那時伊人不舒服，拜託 乙○○賣伊，10月3日那天感冒、頭暈、說話不清楚，手 機號碼卻記得很清楚應該不會吧等語（詳見原審卷第242 至244頁），互參並細繹證人龔誌修、陳麗滿2人上揭證述 ，可知其等於原審審理時供稱不認識被告甲○○，並極力 否認偵查中有為向甲○○購買海洛因之證述，該不利甲○ ○之證述實係是因藥癮發作關係而聽錯或講錯或乙○○要 伊等如此說，又證人此等情形在同一日偵查中，僅針對甲 ○○部分方有忘記了、不清楚或藥癮、感冒造成頭暈、陳 述不清等情，而針對乙○○部分則並無此頭暈陳述不清之 情，證人龔誌修、陳麗滿2人於原審審理中所述顯係迴護 被告甲○○而為不實之證述，應不足採為被告甲○○有利 之認定。
⒋又證人乙○○於96年10月3日下午10時6分偵查中結證稱： 伊在去年5月入監前，曾向甲○○及孫榮臨購買海洛因， 有欠他們1萬3千元，伊今年9月1日出監，甲○○聽朋友說 伊出來了，就開車把伊載到她虎尾租屋處，詢問伊有無辦 法還她錢，伊說沒辦法，甲○○問伊可否幫她出藥，就是 賣毒品，甲○○說要幫伊租屋，叫伊自己去找地點，並弄 1臺機車給伊使用，及給伊0000000000門號手機讓伊使用 ，知道陳麗滿有向甲○○買過毒品，是因為這些藥腳（買 毒品的人）都是甲○○的，販賣的毒品都是甲○○自己送 來給伊的，甲○○送海洛因及安非他命毒品給伊時，伊不 用給她錢，等伊毒品賣出後，再算錢，甲○○每天來，每 次幫我補到各10包海洛因及安非他命，並收錢，海洛因或 安非他命，都是大包1,000元，小包500元，伊賣給別人， 也是這樣賣，另外甲○○每天拿約2,000元的海洛因給伊 施用，沒有收伊錢，今日甲○○凌晨1點多前自己1人來找
伊，帶了2盒毒品，1盒海洛因及1盒安非他命來補貨，還 沒補貨就被警查獲，因為海洛因及安非他命都沒有了，甲 ○○說伊自己使用過頭，不要給伊做了，所以今日沒有補 貨，在伊住處沒查獲毒品，甲○○每天都來收伊賣毒品之 收入，龔誌修、陳麗滿2人都是甲○○之藥腳（買毒品的 人），經甲○○介紹向伊買毒品等語（詳見5122號偵卷第 77至79頁），且於96年10月31日下午2時11分偵訊時結證 稱：甲○○拿毒品給伊，叫伊賣毒品給甲○○的藥腳，伊 沒有賺到錢，伊是賺到自己施用的毒品，賣毒品的錢是甲 ○○所賺取，伊沒有向甲○○購買毒品，96年9月開始的 毒品都是甲○○叫伊幫她賣，然後甲○○每次給伊2、3包 的海洛因及安非他命供伊施用，算是幫甲○○賣毒品的代 價，甲○○都沒有給伊錢，伊與龔誌修及陳麗滿合資向甲 ○○買毒品有2次，他們要拿500元1包的海洛因，但他們 錢不夠，1次只有250元，1次只有350元，所以伊跟龔誌修 及陳麗滿說合資購買500元1包，跟龔誌修及陳麗滿合資的 錢是在監獄工場賺的，這2次龔誌修及陳麗滿拿走250元及 350元的量，其他的伊拿走，伊很害怕甲○○知道伊供出 此部分，可否不要讓他們知道，也不要對質，因為對質會 讓伊感到害怕，而且甲○○的男朋友孫榮臨也將要出獄了 ，是之前幾天，甲○○的朋友來看守所探視伊時告訴伊的 ，並叫伊別被警察騙了，叫伊翻供，對方說叫伊不准提到 買賣毒品的事，要說伊與甲○○一起合資（公家）去向別 人買的，事實上不是伊與甲○○合資一起向別人買，因為 甲○○只知道伊在警察局陳述伊向她買毒品，還不知道伊 是陳述整個真實事件經過等語（詳見5122號偵卷第114、1 15頁），並與上揭證人龔誌修、陳麗滿於偵查中證述其等 之前係向甲○○買海洛因，之後經甲○○介紹而轉向乙○ ○購買等情大致相符，且證人乙○○於原審審理時經交互 結問仍結證稱：0000000000號手機是甲○○給伊，伊96年 9月1日出獄時，她聽朋友說伊回來了，就到口湖來載伊到 她虎尾的住處，在那邊過了大約10天，9月10日時她就問 伊回來了要做什麼，伊說伊現在沒有錢，她就叫伊到口湖 去租一間房子，並拿海洛因及安非他命給伊，還有拿那支 電話給伊，她說如果有人要海洛因的話，她會打那支電話 給伊，叫伊再拿出去給人家，她還有牽1臺摩托車給伊騎 ，就是LGC-475號重型機車，那些藥腳先打電話給甲○○ ，甲○○再跟那些藥腳說可以打0917電話跟伊聯絡，不然 伊又不認識那些藥腳，從96年9月10日伊去口湖那邊租房 子之後，甲○○她每天都會過去那邊，她要過去時會先打
0917的電話給伊，並補海洛因10包、安非他命10包，如果 有賣出去的話，就先扣掉要給伊用的3包，剩下的錢再交 給她，如果不足，她就會再補進去，有販賣給龔誌修、陳 麗滿，是透過甲○○，有販賣給曾健榮，也是透過甲○○ 打過來的，他之前是先打電話給甲○○，甲○○跟他講這 支手機，他再打過來的，伊與甲○○是20幾年的老朋友， 伊也知道自己作錯了，伊也想自己做的自己承擔（當庭哭 泣），若非事實伊也不會講等語（詳見原審卷第139至140 頁、第142頁），並參酌被告於原審審理時表明不願交保 出去，待在裡面較安全（詳見原審卷第146頁反面），及 其於偵查中亦表明很害怕甲○○知道伊供出此部分，可否 不要讓他們知道（詳見5122號偵卷第115頁），暨被告甲 ○○提供手機及摩托車予被告乙○○使用等情，足臻被告 乙○○貪圖施用毒品之酬庸，即與被告甲○○共同基於犯 意聯絡，販賣第一級毒品海洛因予龔誌修、陳麗滿及曾健 榮等人，其2人共同販賣海洛因之犯行（詳如附表一《即 附表一之一》所示），應堪認定。
⒌再者，被告甲○○自承其手機號碼為0000000000、000000 0000號，而該0000000000號手機與乙○○所使用之000000 0000號手機於96年9月13日上午3時14分互撥，同日（即13 日）上午5時27分再撥入0000000000號、同日（即13日） 上午9、10、11時及下午11時，暨9月14日下午5、6、9、1 0、11時均有多通聯絡紀錄；9月15日上午9、10時及下午5 、6時；9月16日上午4、7、12及下午5、7、11時；9月17 日上午1、2時及下午3、7、8時；9月18日下午4、7時11時 等等，均有多次且密集之聯絡紀錄，有放置卷外之雙向通 聯紀錄可佐（見置卷外之資料），並參酌乙○○於原審審 理時結證稱該0000000000電話大約是9月10日時甲○○才 拿給伊使用等語（詳見原審卷第143頁），可知被告甲○ ○與乙○○2人聯絡甚為不尋常，有時為凌晨1、2時，有 時為清晨，有時又為深夜，其2人之連繫情形實非一般朋 友之聯絡。又參以證人乙○○所為上揭偵查及原審審理時 之證述，益臻被告甲○○確有提供手機（含SIM卡內之連 絡人資料）予被告乙○○，並與被告乙○○就附表一（即 附表一之一）所示之犯罪事實有販賣海洛因之犯意聯絡， 堪認明確。
⒍至被告甲○○辯稱該0000000000之行動電話自96年8月5日 起曾與被告甲○○所使用之0000000000行動電話有通聯紀 錄，且該行動電話於96年9月13日之前機身序號係0000000 00000000，之後為00000000000000，足認0000000000號行
動電話非被告甲○○所使用，被告甲○○亦未提供門號予 乙○○使用云云。惟被告甲○○若有多個行動電話，將其 中1個借予他人使用，致該2行動電話有連繫，亦屬平常； 且機身與SIM卡本即可以分離，被告甲○○亦可將0000000 000門號與其原來使用之機身分離後，再搭配另一機身交 付予乙○○使用，是前開通聯紀錄之顯示均不足以採為有 利於被告朱淑緩之認定。
㈢被告有營利之意圖：按販賣第一級毒品係違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格 ，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣 之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然 其販賣行為在意圖營利則同一。復按一般民眾普遍認知毒 品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。查，本案被告雖未承認販賣海洛因，更未 供述其販賣毒品利得，致無法查得被告販賣之實際利得。 惟被告與購買人陳麗滿等人非屬至親，當無可能甘冒重典 而按購入價格轉售而不求利得之理，且被告甲○○尚須支 應乙○○施用毒品之花費，實無按購入價格轉售而不賺取 利潤之理，是綜上各情，堪認被告確有販賣營利之意圖， 至為灼明。
㈣綜上所述，足證被告甲○○辯稱無販賣第一級毒品海洛因 犯行，純屬卸責之詞，不足採信。本件被告甲○○與乙○ ○共同販賣第一級毒品海洛因予陳麗滿等人之事證明確， 犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 販賣。核被告甲○○於如附表一編號1、2所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告 甲○○販賣第一級毒品海洛因前，各次持有第一級毒品之低 度行為，應為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不 另論。被告甲○○與乙○○就附表一所示之販賣毒品行為， 係由甲○○提供毒品予乙○○，而由乙○○負責聯絡買賣毒
品者並送交毒品，該2人之行為顯有犯意聯絡及行為分擔， 應論予共同正犯。
㈡按94年2月2日修正公佈，而於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對 於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。即所謂集 合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行 為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評 價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為 包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性， 行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之 一罪為合理適當者，始足當之（最高法院96年度台上字第31 34號、96年度台上字第1850號判決意旨參照）。查本件被告 甲○○販賣予同一販賣對象之數次行為，因對象特定同一， 且毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及 對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品 ，此觀該條例第2條第1項規定甚明，施用毒品者因對毒品成 癮，本具有反覆需要毒品之特質，其本質上則可認基於同一 販賣第一級、第二級毒品之犯意，在密切接近之一定時、地 反覆、持續實行該複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具 有一個反覆、延續實行之特徵，社會生活經驗中該犯罪常伴 隨反覆實行之常態等事項，於犯罪上應評價為包括一罪之集 合犯，而論以一罪。又被告所犯如附表一所示2次販賣第一 級毒品海洛因犯行，因對象不同，乃各自獨立之行為，應予 分論併罰。
㈢又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚好，雖被告於偵審中 否認犯行，不具悔意，惟揆之被告所犯販賣海洛因罪之法定 本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告販賣海洛因之對象僅為3 人，販賣次數及數量非鉅，販賣所得僅3,000元，獲利有限 ，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之， 尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言 ，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科 以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別， 是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣海洛因罪行若科以最 輕本刑無期徒刑，仍屬過重，故就上開販賣海洛因部分各次 犯行，依刑法第59條及刑法第64條第2項、第65條第2項之規 定，各減輕其刑。
四、原審以被告甲○○共同多次販賣第一級毒品海洛因予陳麗滿 等人，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公訴人所起訴如 附表二所示之行為，除各該買受者之證詞外，並無補強證據 足資佐證，是原審認定被告甲○○有該等犯行，尚有未洽（ 詳如後述）。㈡被告販賣予同一販賣對象之數次行為，因對 象特定同一，且毒品具有成癮性，施用毒品者因對毒品成癮 ，本具有反覆需要毒品之特質，其本質上則可認被告係基於 同一販賣第一級毒品之犯意，在密切接近之一定時、地反覆 、持續實行該複次之販賣行為，社會生活經驗中該犯罪常伴 隨反覆實行之常態，已如前述，於犯罪上應評價為包括一罪 之集合犯，而論以一罪，原審就被告前開所為之數次犯行， 予以分論併罰，自有未洽。㈢供販賣毒品所用，依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，乃刑法第38條第1 項第2款職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義。原 審認定扣案之電子磅秤1臺、分裝袋335個（大的84個、小的 151個）、置物盒2個、鐵盒2個、封口機1臺、研磨機1臺、 夾鍊袋10包、電子磅秤1臺、分裝吸管4支及0000000000號行 動電話手機等，係被告所有供犯罪所用之物，竟誤引刑法第 38條第1項第2款併予宣告沒收，亦有未合。被告甲○○上訴 意旨否認如附表一所示犯行，為無理由，惟原判決既有前開 可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。本院審酌 被告甲○○正值青壯，竟不思進取，利用甫出獄之乙○○並 提供毒品為代價讓乙○○替其販賣毒品，且於犯罪後不知悔 悟，一再飾詞狡辯，其犯罪後態度不佳等一切情狀，分別量 處如主文第2項所示之刑（詳見附表一之一所示），並合併 定其應執行刑22年，以資儆懲。另㈠扣案之毒品海洛因58包 （合計淨重4.84公克、空包裝總重12.06公克），均含第一
級毒品海洛因成分，有法務部調查局96年11月19日調科壹字 第09623078890號鑑定書可參，為查獲之毒品，依毒品危害 防制條例第18條第1項之規定，併予宣告沒收銷燬之。（按 毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之 者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不 及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自 應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再法務部調查局鑑 定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與 包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然 無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應 整體視為第一級毒品海洛因）。㈡又按毒品危害防制條例第 19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物 ，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」扣 案之電子磅秤1臺、分裝袋335個（大的84個、小的251個） 為被告乙○○所有，業經其於原審審理時供明在卷（詳見原 審卷第140頁），而扣案之置物盒2個、鐵盒2個、封口機1臺 、研磨機1臺、夾鍊袋10包、電子磅秤1臺、分裝吸管4支， 及0000000000號行動電話手機（含SIM卡，空機為被告甲○ ○所有為其所供明，而該SIM卡被告甲○○雖否認為其所有 ，惟本院依前揭說明認係被告甲○○所有）為被告甲○○所 有，業經其供明在卷（詳見5122號偵卷第64頁），且均係供 犯罪所用之物，依共犯責任範圍內，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，併予宣告沒收之。㈢被告甲○○於附表 一之一所示之2次販毒所得現金，應於各罪犯行下諭知沒收 ，如不能沒收時以其財產抵償之。又共同被告乙○○就附表 一之一所示之2次犯行，均與甲○○為共犯關係，共同正犯 之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、 抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判 時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共 同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執 行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字 第925號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。故被告 乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得3,000元（ 附表一之一部分，雖乙○○有與龔誌修、陳麗滿合資購買情 形，但就甲○○之販賣所得仍為每次500元，且依共犯責任 分擔原則，該部分犯行之販賣所得就被告甲○○、乙○○2 人而言，均為500元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收，如全
部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。㈣扣案乙○ ○所持有之疑似第一級毒品海洛因6小包（合計淨重7.16公 克，空包裝總重2.06公克），經驗未發現含法定毒品成分， 有法務部調查局96年11月19日調科壹字第09623078920號鑑 定書可參，又依被告乙○○所述該物品係摻入毒品，供稀釋 毒品而供自己施用之物，顯與本件販賣毒品無關，爰不為沒 收之諭知。㈤關於扣案之現金16,400元，由共同被告乙○○ 於偵查中供稱其於被查獲當日交付賣毒品的錢約5,500元予 甲○○等語（見5122號偵卷第79頁），及被告甲○○於偵查 中供稱該現金係乙○○還4,000元，餘為自己身上所留，均 非販賣毒品所得等語（詳見5122號偵卷第65頁），互核並無 相符之處，且無其他相關證據足資證明該扣案之現金為販賣 毒品所得，本院依法亦無從為沒收之諭知，附此敘明。貳、免訴部分（被告乙○○持有第二級毒品部分）：一、公訴意旨另以：被告乙○○自96年9月間某日起至96年10月3 日止，由甲○○每日補齊乙○○第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命各10包…，而認被告乙○○另涉犯持有第二級 毒品安非他命之罪嫌等語。
二、按同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原 則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判。實質上或裁判 上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加 以審判。故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全 部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再 為訴訟之客體。倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經 實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予 以免訴之判決。
三、查，被告乙○○於96年10月3日在雲林縣口湖鄉謝厝村拔腳7 6號2樓租屋處，遭查獲施用第二級毒品之犯行，業經台灣雲 林地方法院於97年5月28日以97年度訴字第493號判處施用第 二級毒品有期徒刑5月確定，有該判決及臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可按。揆之前開說明，本院自不得就被告之 同一行為（持有第二級毒品部分為施用第二級毒品所吸收） 再為審判。原審以不能證明被告有持有二級毒品之犯行，為 無罪之判決，固非無見。惟依上所述，即難認適法。檢察官 察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟 原判決既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院依法撤 銷改判，以期適法。茲檢察官對曾經判決確定之同一案件更 行起訴，本院自應諭知免訴之判決。
參、無罪部分（甲○○如附表二所示販賣第一級毒品之部分）：
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣、持 有，竟在乙○○未出獄前，基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，自96年8月某日起至96年9月上旬某日止，在不詳地點， 由龔誌修或陳麗滿分別以0000000000或其他不詳號碼撥打00 00000000號行動電話，並約定交付毒品地點為不詳路邊，販 賣第一級毒品海洛因予龔誌修、陳麗滿共4次，因認被告甲 ○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。二、公訴意旨認被告甲○○涉有如附表二所示之毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人陳麗滿 、龔誌修之證詞為證。然訊據被告甲○○則堅決否認有何如 附表二所示之販賣第一級毒品之犯行。
三、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用 毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證， 以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證 明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒