臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1053號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十七年度訴字第三五一號中華民國九十七年七月二十九
日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度
偵字第二三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所規定之第二級毒品，竟仍意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十六年三月十六日晚 間六時十四分至四十二分之間，以其所有門號0000000000號 行動電話，與莊適仲聯繫約妥販賣甲基安非他命之金額後， 旋於同日晚間六時四十七分許，至雲林縣西螺鎮○○路一七 三號莊適仲住處附近，將價值新臺幣（下同）一千元之毒品 甲基安非他命一小包交付莊適仲，惟莊適仲則賒欠三百元， 僅交付乙○○七百元。乙○○又另行起意，復於九十六年四 月六日晚間九時二分許，以其所有之上開行動電話，與莊適 仲聯繫約妥販賣甲基安非他命之金額後，旋於當晚九時二分 後某時，在雲林縣莿桐鄉某處，將價值一千元之毒品甲基安 非他命一小包交付莊適仲，並當場向莊適仲收取一千元牟利 。嗣經警於96年5月1日拘提乙○○，並附帶搜索扣得乙○○ 所有之0000000000號行動電話SIM卡一枚，而得知上情。二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文 。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經 本院於審理時逐一提示被告及其辯護人，惟迄言詞辯論終結 前均未據聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無
瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於上揭事實坦承不諱，核與證人莊適仲於 警詢及檢察官訊問時所證述之情節相符，並有對被告所有00 00000000號行動電話，實施通訊監察之通訊監察書及通訊監 察譯文在卷可稽；復有0000000000號行動電話之SIM卡一枚 扣案可佐。足認被告自白與犯罪事實相符，可以採信。又被 告每販賣一千元之甲基安非他命，可獲利五百元一節，亦據 被告供承在卷（原審卷第四七頁背面）。是被告販賣毒品甲 基安非他命，具有營利之意圖，可以認定。本案事證明確， 被告犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列之第二級毒品。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制 條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二 級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品罪之高度行為所 吸收，不另論罪。被告所為二次販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，犯意各別，應予分論併罰。按「犯第四條第一項 至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第 四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第 十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條定有明 文。本案被告所販賣之毒品甲基安非他命，係購自上游毒品 販者高家裕，且高家裕販賣甲基安非他命予被告之犯行，並 因被告之供出而破獲一節，有原審法院九十六年度訴字第五 六二號判決正本一件在卷可稽。公訴人雖謂在被告於九十六 年六月四日偵查中供出上游毒品來源為高家裕之前，警方早 在九十六年三月十七日之通訊監察中，已獲知綽號「阿如」 之男子為被告之上游，被告並不符合供出毒品來源減輕其刑 之要件等語。惟查，稽諸公訴人所指九十六年三月十七日之 監聽譯文，該譯文僅記載以0000000000號與被告通話之人， 為「阿如（男生）上源」，並未確定「阿如」究為何人，有 該譯文在卷可參（警卷第十九－一頁）；另參諸高家裕於原 審法院九十六年度訴字第五六二號販賣毒品一案，表示該00 00000000號行動電話為「小文」所有，並否認該次通話之聲 音為伊所有，嗣經送請法務部調查局進行聲紋鑑定，結果亦 僅認高家裕與該次通話之聲音特徵相似率約75％，有原審法 院九十六年度訴字第五六二號判決在卷可佐（原審卷第五七 、五八頁）。由此顯見若無被告之具體供出高家裕為其上游 之毒品來源，實難僅憑該監聽內容，而破獲高家裕之販賣毒
品犯行。是應認被告此一供出毒品來源，合於毒品危害防制 條例第十七條所定之減輕其刑條件，故應對被告減輕其刑。三、原審認被告犯罪事證明確，因予適用毒品危害防制條例第四 條第二項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段 、第五十一條第五款等規定，並敘明審酌被告曾於九十三年 間，因連續販賣第一、二級毒品，經原審法院以九十四年度 訴字第二一二號分別判處有期徒刑十年、八年，合併定應執 行刑有期徒刑十七年六月，嗣經上訴，亦經本院以九十五年 度上訴字第二十八號判決駁回上訴（尚未確定）；以及於九 十五年間，因施用第二級毒品，經原審法院以九十五年度虎 簡字第五四二號判處有期徒刑四月確定（不構成累犯）等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本九十五年度上訴字第 二八號判決之電腦列印本各一份（原審第六二至六四頁）在 卷可參，素行不佳；竟仍不知警惕，依然再行販賣毒品，顯 見惡性重大；且其販賣毒品之助長毒品氾濫，亦有害於國人 之身心健康及社會治安；惟其販賣毒品之數量及金額尚非甚 多，並於犯後坦承犯行，態度尚稱良好；以及供出毒品來源 ，因而破獲，應減輕其刑等被告之品行、犯罪之動機、目的 、手段、所造成之危害及犯後態度等一切情狀，就二次販賣 第二級毒品之犯行分別量處有期徒刑四年六月，並定應執行 刑為有期徒刑六年。復敘明公訴人對被告求處應執行有期徒 刑十年以上一節，因其求刑基礎為被告無毒品危害防制條例 第十七條減輕其刑規定適用之情況，與原審法院審理結果有 異，經審酌上述各節後，認以量處上述之刑為適當，公訴人 所求刑度，尚有未洽，故不予採納。並以被告先後販賣甲基 安非他命之所得，分別為七百元、一千元，雖未扣案，但屬 犯罪所得，且為被告所有，均應依毒品危害防制條例第十九 條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 （金錢無從追徵其價額）。至於被告販出而為莊適仲所積欠 之三百元，因被告尚未收取，就此部分，被告實際上仍未有 所得，自無從為沒收、抵償之諭知（參照最高法院八十九年 度台上字第三四三四號判決）。又以扣案之被告所有供聯絡 販毒使用之行動電話門號0000000000號SIM卡一枚，亦應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。因該 SIM卡業經扣案，自無不能沒收之情形，故無諭知追徵其價 額之必要。又被告插用上開SIM卡供本件犯罪使用之手機一 支，被告雖稱已遭其丟棄而滅失，惟僅係被告片面之詞，並 無證據證明確已滅失，故仍應予宣告沒收，且如全部或一部 不能沒收時，並追徵其價額。本院經核原判決認事用法尚無 違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，對原判決業已審酌
之上開各情，指摘原判決量刑過輕云云，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。