臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(二)字第264號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣雲林第二監獄執行中
現於臺灣臺南監獄臺南分監
選任辯護人 蔡碧仲 律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院95年度訴字第581號中華民國96年7月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1553號），提起
上訴，判決後由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案如附表壹編號一及二所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表壹編號三至八、十四至十六所示之物，均沒收之。
又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表壹編號二二所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表壹編號四至八、十四至十六、二三所示之物，均沒收之。
又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表壹編號一及二所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，扣案如附表壹編號三至七、十四至十六所示之物，均沒收之。
又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案如附表壹編號四至七、十四至十六、二二、二三所示之物，均沒收之。
應執行有期徒刑拾捌年拾月，扣案如附表壹編號一及二所示之第一級毒品海洛因，如附表壹編號二二所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表壹編號三至八、十四至十六、二三所示之物，均沒收之。
事 實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所 定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣；另明知甲基 安非他命係經行政院衛生署公告列為禁藥之物品，亦屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非
法持有、轉讓及販賣，猶分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於附表貳編 號一所示之時、地，分別以附表貳編號一所示交易方式、金 額，連續販賣海洛因予附表貳編號一所示對象連兆恩（原名 為連文雄），計獲取如附表貳編號一所示之新台幣（下同） 4000元（未扣案）。
㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，於 附表貳編號二、三所示之時、地，以附表貳編號二、三所示 之交易方式、代價，連續販賣甲基安非他命予附表貳編號二 、三所示對象連兆恩、陳德慶，計獲取如附表貳編號二、三 所示之金錢，共計7000元（未扣案）。
㈢另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表叁所示之時、 地，以附表叁所示之方式，無償轉讓重量不及5公克之第一 級毒品海洛因予附表叁所示之對象連兆恩計1次。 ㈣另基於轉讓禁藥之概括犯意，分別於附表肆編號一、二所示 之時、地，以附表肆編號一、二所示之方式，連續轉讓總重 量不及10公克之甲基安非他命禁藥予附表肆編號一、二所示 之對象連兆恩、陳德慶。
二、嗣於95年1月7日晚間7時10分許，在雲林縣虎尾鎮○○里○ ○路40之26號Ａ25室甲○○租屋處（下稱Ａ25室），為警當 場查獲，並扣得甲○○所有如附表壹編號一、三至十三所示 之物。另於95年3月13日晚間9時30分許，在雲林縣虎尾鎮○ ○里○○路40之26號Ａ18室（下稱Ａ18室）內，為警當場逮 捕甲○○，並在該處扣得甲○○所有如附表壹編號二、十四 至二三所示之物，嗣甲○○於海岸巡防總局中部地區巡防局 經警詢問時供出第一級毒品係向綽號鱷魚者（經查為張春政 ）購買，因而破獲張春政販賣第一級毒品之犯行，其餘詳如 附表壹所示。
三、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件起訴書雖僅記載被告甲○○約於95年1月7日前1星期內 ，無償轉讓連兆恩（原名連文雄）海洛因及甲基安非他命； 於95年1月7日前1星期內，販賣甲基安非他命與陳德慶，次 數不明；轉讓甲基安非他命與陳德慶1次。然檢察官業於原 審到庭提出臺灣雲林地方法院檢察署檢察官95年度蒞字第 2724號補充理由書，並當庭陳述更正被告轉讓海洛因及甲基 安非他命與連兆恩之時間為95年1月7日前1星期內起，至同 年1 月7日止；擴張被告販賣甲基安非他命與陳德慶次數為2
至3次；被告轉讓甲基安非他命與陳德慶次數為2至3次，並 認擴張之犯罪事實與原起訴部分，有修正前連續犯之裁判上 一罪關係，請求審理，本院認為合法正當，則本件之審判範 圍將如檢察官上開補充理由書犯罪事實欄所載，先予敘明。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2，定有明文。被告及其辯護人雖主張 證人連兆恩（即連文雄）、陳德慶、張雅雯之警訊筆錄為審 判外陳述，無證據能力。惟查：
⑴證人連兆恩、陳德慶、張雅雯於95年1月7日之警詢筆錄部 分，分別陳述了被告販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命等事 實。然於原審審理時，其等皆否認被告有檢察官所指販賣及 轉讓海洛因及甲基安非他命等情。則前述證人於警詢之陳述 ，原審審理時已不一致。
⑵而上揭證人之警詢筆錄，皆經警告知權利，並於筆錄末頁 由其按捺指印並簽名，且前揭警詢筆錄內容，核與證人連兆 恩、陳德慶、張雅雯於檢察官面前之證述筆錄大致相符，復 經檢察官詢問警詢筆錄是否記載實在，其等均答稱實在，且 其等皆語氣自然、平順地答稱警察並未刑求或要求為何項陳 述等語，為原審勘驗檢察官訊問錄影光碟無誤（參原審卷第 303頁反面、第309頁、第313頁反面）。相較證人連兆恩於 原審審理時先稱「我沒有開過庭，那有檢察官問我這個」， 經檢察官提示其於檢察官面前筆錄，再推託因當時施用毒品 ，而忘記當時陳述內容；對於透過何人向被告購買毒品乙事 ，答稱「這個…我很…那是…」（參原審卷第240頁反面、 第241頁反面、第242頁反面），顯見其支吾其詞、迴避問題 之態度；證人陳德慶於原審審理時，對於檢察官詰問為何與 其警詢、檢察官面前筆錄證述不一時，皆反覆性地以「當時 我怕被收押才那麼說」等詞回答（參原審卷第248頁），未 能合理解釋其證述內容前後矛盾原因，可見其閃躲、掩飾事 實之心態；證人張雅雯於原審審理時經檢察官詰問為何就其 證述內容前後不一，答稱其於警詢及檢察官面前之筆錄，皆 為警察所教導（參原審卷第260頁反面）、或稱「忘記」、 或陳「沒有」、或謂「當時是亂說的」、或答「因為我也不 知道要講什麼」云云（參原審卷第260頁至262頁），完全無 法合理說明其證詞互相衝突之理由，前後又多有矛盾，彰顯 證人張雅雯於原審作證時，客觀上亦顯露逃避問題之態度。 ⑶綜合以上各情，堪認證人連兆恩、陳德慶、張雅雯之警詢筆
錄，較其等於審理之證詞，客觀上具有較可信之特別情況， 又為證明被告有無檢察官所指犯行所必要，應認均有證據能 力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦定有明文。本件被告及其辯護人主張證人連兆恩、陳德慶 、張雅雯、顏秉富之偵訊筆錄，亦無證據能力。經查：證人 連兆恩、陳德慶、張雅雯於95年1月8日、證人顏秉富於95年 1月7日在檢察官面前之訊問筆錄部分，於訊問之前，其等皆 經檢察官命為具結，擔保其等供述內容真實性。而經原審勘 驗上開檢察官面前訊問錄影光碟，整個訊問過程，檢察官態 度和婉，非出於脅迫語調，證人連兆恩、陳德慶、張雅雯、 顏秉富對於檢察官之問題，清楚明暸，回答順暢，語氣平順 、自然，回答內容亦與其等於檢察官面前證述筆錄內容一致 等情，製有勘驗筆錄在卷可考（下稱原審勘驗筆錄，參原審 卷第308頁、第312頁反面、第320頁、第324頁反面），顯見 證人連兆恩、陳德慶、張雅雯、顏秉富上開偵查筆錄，乃出 於供述者之真意而記載，並無顯不可信之情況，自得作為證 據。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件其餘被告以外之人 之警詢、偵訊筆錄，及其他具傳聞性質之證據方法，公訴人 、被告及其選任辯護人均同意列入證據方法，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當， 自得採為本案認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦認其與證人連兆恩、陳德慶認識，而於 附表肆編號一及二所述的時、地，轉讓如附表肆編號一、二 所示次數之甲基安非他命與連兆恩、陳德慶；及於95年3月 13日下午9時30分許，為警在Ａ18室所扣得如附表壹編號二 、十四至二十二所示之物及該等扣案物均為伊所有等情，惟 矢口否認有何販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行， 辯稱：警方於95年1月7日所查扣附表壹編號一、三至十三所 示之物，均非伊所有，Ａ18室及Ａ25室並非伊所承租，95年 3月13日被查獲時，伊僅屬路過去找張雅雯而已，伊未販賣
及轉讓海洛因給連兆恩，亦未販賣甲基安非他命給連兆恩、 陳德慶云云。
二、經查：
㈠被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命、轉讓第一級毒品海洛因、及轉讓禁藥甲基安非他命 予連兆恩之事實，理由如下：
⑴證人連兆恩於檢察官偵查中證稱：我自94年11月間起至95年 1月7日，在查獲地點（即A25室），向被告購買海洛因，共4 次，每次1,000元1小包，我用我的行動電話0000000000號撥 打門號0000000000號行動電話給被告，被告若在家，我就過 去拿；我從94年11月份開始至95年1月7日，在查獲地點（即 A25室），向甲○○買甲基安非他命，總共買過6、7次，也 是1,000元1小包；被告大約於被查獲的一個星期前（查獲日 為95年1月7日），在被告住處也就是查獲地點（即A25室） ，有免費請我施用海洛因1、2次；被告於查獲1星期前至昨 天（受訊問日為95年1月8日），在甲○○的住處也就是查獲 地點，免費請我施用甲基安非他命3、4次等語，有證人連兆 恩之偵查筆錄在卷可考（參臺灣雲林地方法院檢察署95年度 毒偵字第79號卷，下稱第79號卷，第9至10頁）。此外，證 人連兆恩於警詢時亦陳稱：我之前皆是以1,000元1小包之價 格，向被告購買海洛因4至5次、甲基安非他命6至7次等語（ 參雲林縣警察局西螺分局西警偵字第0951000015號卷，下稱 警卷一，第12頁），核與其於檢察官面前證述內容情節大致 相符。參以，檢察官訊問其於警詢有無遭受刑求等不正取供 時，連兆恩答稱「沒有打我、罵我、也沒有教我怎麼說」等 語，經檢察官訊問是否毒癮發作時，亦答稱「沒有啊」，而 證人連兆恩回答上開問題過程，神色自若，口氣平穩，對於 檢察官訊問之問題，皆可順利回答等情，此均經原審勘驗檢 察官訊問錄影光碟屬實，已如前述，可見證人連兆恩精神狀 態自然，未受有任何壓迫，而完全明瞭檢察官問題意義後， 始為回答，足認其於警詢及檢察官面前證述過程，無脅迫其 意志自由之情事。再者，證人連兆恩為警於95年1月7日查獲 當時，經採尿送驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應， 有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可 稽（參第79號第17頁），足認證人連兆恩確有施用海洛因及 甲基安非他命，而有向被告購毒以解癮之動機。此外，證人 連兆恩於原審審理時，證稱被告於查獲前2、3日在A25室， 有請其施用過海洛因1次；其於檢察官面前證稱被告免費請 其施用甲基安非他命等事實，是實在的等語（參原審卷第 239、241頁），則就被告轉讓海洛因及甲基安非他命與證人
連兆恩部分，證人連兆恩於警詢、偵查中與原審審理時前後 證述亦屬吻合。
⑵證人張雅雯於檢察官面前證稱：我與被告是男女朋友，連文 雄（即連兆恩）是住馬光的鄰居，陳德慶我在查獲地點（即 Ａ25室）只見過幾次面，連文雄（即連兆恩）、陳德慶有向 甲○○買過毒品；我只知道連文雄（即連兆恩）每次向被告 買海洛因是1,000元，詳細時間我不清楚，但是從承租後在 查獲的套房內發生的事情，連文雄（即連兆恩）有時是他本 人來買，有時是打電話來買，被告拿到大門口給他；我看到 被告在查獲地點請連文雄（即連兆恩）施用海洛因等語，有 其在檢察官面前筆錄在卷可參（參臺灣雲林地方法院檢察署 95年度毒偵字第81號卷，下稱第81號卷，第9至11頁）。而 本案第1次查獲地點即Ａ25室為證人張雅雯所承租，經證人 張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第253頁反面）， 且證人張雅雯與被告為男女朋友，為被告自承（參原審卷第 354頁反面），則以證人張雅雯與連兆恩等人認識，證人張 雅雯與被告關係親密，查獲地點為其所承租，進而知悉被告 與連兆恩間毒品交易行為，應屬合理，亦與證人連兆恩於檢 察官面前證述與被告交易毒品等事實相符。再者，經原審勘 驗證人張雅雯於檢察官面前訊問錄影光碟，該證人張雅雯上 開證述筆錄皆按其證述內容而為記載，證人張雅雯於訊過程 中，語氣平順，神色自然，沒有顯露恐懼或害怕的表情，前 已敘明，則證人張雅雯於檢察官面前之證詞，應屬可採。 ⑶
①雖證人連兆恩於原審審理時另證稱：被告沒有販賣海洛因及 甲基安非他命給我；那是警察叫我這樣說，當天他們用槍壓 著我的頭，警察就說一定要說是向被告買的，當天真的是被 警察嚇到，而且有施用毒品，所以那天迷迷糊糊云云。然而 證人連兆恩於原審審理時經檢察官提示「檢察官面前筆錄」 ，詰問其有無回答向被告購買海洛因及甲基安非他命等問題 時，證人連兆恩卻反覆回答「那是警察叫我這樣說的」、「 這些是在警察局，警察叫我講的」、「我沒有開過庭，那有 檢察官問我這個」、「他好像沒有問就直接交保回去」、「 那警察這樣問我，要我這樣，就…」（參原審卷第240頁至 第241頁），證人連兆恩對於為何在「檢察官面前」證述其 確向被告購買海洛因及甲基安非他命時，只能反覆性地推託 是警察脅迫云云，無法針對檢察官問題回答，不能合理解釋 其證詞前後矛盾之處，顯然證人連兆恩只是在庭反覆其已背 誦之答案，可見其於審理時之供述，面臨極大人情壓力，而 為虛偽之陳述，無足憑採。
②又證人張雅雯於原審審理時改稱：連兆恩未向被告買過海洛 因，亦不知道被告有無免費提供海洛因與連兆恩施用，其於 檢察官面前證稱被告販賣及轉讓海洛因與連兆恩，係因警察 說如果不配合另外2個證人，就換其有事，會被直接收押， 警察要求其證述連兆恩去跟被告買海洛因云云。但是，經原 審勘驗結果，證人張雅雯於檢察官面前證稱警察沒有教伊怎 麼說，且證述過程表情自然，未見有任何壓力，其亦未向檢 察官陳述任何有關害怕遭受羈押之語，檢察官亦無以聲請羈 押脅迫證人張雅雯（參原審卷第313頁反面至第320頁），可 見證人張雅雯於原審審理時之上開證述，顯係空言。又證人 張雅雯經警查獲後，歷經警詢及檢察官訊問皆未與連兆恩接 觸或談論案情，其在檢察官訊問時，根本不知道連兆恩證述 內容等事實，業經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原 審卷第260頁反面），則證人張雅雯在完全無法得知連兆恩 筆錄記載內容的情況下，何能知悉連兆恩證詞內容，進而具 體指出被告與連兆恩毒品交易之種類、地點、金額，足見證 人張雅雯所指「配合」之說云云，目的在於翻異前詞，顯為 被告卸責之詞，無從採信。
⑷綜上各情，被告甲○○確有販賣、轉讓海洛因及甲基安非他 命予證人連兆恩之事實，應可認定。
㈡又查，被告甲○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓 禁藥甲基安非他命予陳德慶之事實，理由如下： ⑴證人陳德慶於檢察官面前證稱：被告就是我稱呼的「大仔」 ，我從94年11月間至95年1月7日，在查獲地點（即Ａ25室） ，向被告購買甲基安非他命，總共3次甲基安非他命，每次 500元1小包，比較不熟時，被告會在門口一手交錢一手交貨 ，比較熟時就可以進去買了就施用；被告曾免費請我施用甲 基安非他命，是從94年12月的事，最後1次是昨天（即95年1 月7日），在被告住處即查獲地點，被告把他的甲基安非他 命施用過後拿過來給我施用，有2、3次；我去時大部分都與 連文雄（即連兆恩）一起去，都是由連文雄（即連兆恩）在 聯絡等語，有檢察官面前筆錄在卷可明（參臺灣雲林地方法 院檢察署95年度毒偵字第80號卷，下稱第80號卷，第8至9頁 ），其於警詢中亦供述：連文雄（即連兆恩）騎機車到我家 載我一起到Ａ25室，我們都是直接到Ａ25室找被告，我向被 告購買500元甲基安非他命，共向他買2、3次，並在屋內當 場使用；有時候被告請我，查獲當天，我們剛到時，我就向 被告要甲基安非他命，被告就將甲基安非他命交與我施用， 並告訴我們他有事要外出，叫我們在屋內坐一下。此有陳德 慶之警詢筆錄附卷可稽，前後證述之被告販賣及轉讓甲基安
非他命之情節，互核相符。參以，證人陳德慶於檢察官面前 復證稱：警詢筆錄實在，警察沒有打我、罵我、也沒有教我 怎麼說等語，有其在檢察官面前筆錄附卷可佐，再經原審勘 驗檢察官訊問錄影光碟屬實，證人陳德慶之檢察官面前筆錄 ，確係按其證述內容詳實記載，證人陳德慶對答如流，表情 自然，口氣平順（參原審卷第309頁至第312頁反面勘驗筆錄 ），可知證人陳德慶清楚明白檢察官的訊問，在未受壓迫情 況下為證述。此外，陳德慶於95年1月7日警方查獲當時，經 採尿送驗後，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可佐（參第 80號第18頁），足認證人陳德慶確有施用海洛因及甲基安非 他命，而有向被告購毒解癮之需求。
⑵又證人連兆恩於檢察官偵查中證稱：我昨天與陳德慶一同至 被告住處要甲基安非他命，還沒買到，被告就先拿1包給我 們施用，有偵查筆錄在卷可明，亦與證人陳德慶上開證詞相 符。又證人張雅雯於檢察官面前證稱：我與被告是男女朋友 ，連文雄（即連兆恩）是住馬光的鄰居，陳德慶我在查獲地 點（即Ａ25室）只見過幾次面，連文雄（即連兆恩）、陳德 慶有向甲○○買過毒品；我只知道連文雄（即連兆恩）每次 向被告買海洛因是1,000元，詳細時間我不清楚，但是從承 租後在查獲的套房內發生的事情，連文雄（即連兆恩）有時 是他本人來買，有時是打電話來買，被告拿到大門口給他； 我看到被告在查獲地點請連文雄（即連兆恩）施用海洛因等 語，有其在檢察官面前筆錄在卷可參（參臺灣雲林地方法院 檢察署95年度毒偵字第81號卷，下稱第81號卷，第9至11頁 ）。而本案第1次查獲地點即Ａ25室為證人張雅雯所承租， 經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第253頁反 面），且證人張雅雯與被告為男女朋友，為被告自承（參原 審卷第354頁反面），則證人張雅雯與陳德慶等人認識，證 人張雅雯與被告關係親密，查獲地點為其所承租，進而知悉 被告與陳德慶間毒品交易行為，應屬合理，亦與證人陳德慶 於檢察官面前證述與被告交易毒品等事實相符。再者，經原 審勘驗證人張雅雯於檢察官面前訊問錄影光碟，該證人張雅 雯上開證述筆錄皆按其證述內容而為記載，證人張雅雯於訊 問過程中，語氣平順，神色自然，沒有顯露恐懼或害怕的表 情，前已敘明，則證人張雅雯於檢察官面前之證詞，應屬可 採。
⑶
①雖證人陳德慶於原審審理時改稱：不曾向被告買過安非他命 ，被告只有請我施用過1次安非他命；因為警察當天去抓我
們的時候，是進來就直接用槍將我們押住，然後帶我們回去 ，到警局作筆錄的時候，警察就拿被告口卡給我們指認，說 被告在那邊賣毒品這樣，警察他就寫他自己的，叫我們認一 認；在檢察官面前回答警察沒有打我、罵我、沒有教我怎麼 說，是因為當時我怕被收押所以才那樣說的云云。但是被告 有無將安非他命轉讓與陳德慶部分，證人陳德慶於原審中先 證稱：「查獲當天因為我本身有帶（安非他命）過去，算是 說我先用我的。」。惟此不僅與證人連兆恩於檢察官面前之 證述內容不符，經檢察官提示其在檢察官面前證稱被告無償 轉讓安非他命供其施用之筆錄後，證人陳德慶證稱其確向檢 察官面前證述如該筆錄所載，且內容實在等語（參原審卷第 248頁反面），益見證人陳德慶於原審中證述內容之不可信 。又若證人陳德慶已有安非他命可供施用，為何尚須承受在 路途被查獲之風險，忍受毒癮發作之煎熬，特地前往Ａ25室 施用，實與常情相違，更和被告於原審準備程序及審理時承 認轉讓安非他命之犯罪事實（參原審卷第104頁反面、第236 頁反面），互相矛盾。再者，被告有無販賣安非他命給陳德 慶部分，證人陳德慶對於證詞前後不一之處，證稱係因警察 脅迫或畏懼被羈押而不得不供述被告販賣云云。但是，經原 審當庭勘驗其在檢察官面前受訊之錄音錄影光碟，證人陳德 慶隻字未提及收押乙事，亦無請求檢察官不要聲請羈押，且 其語氣平和、自然地答稱警察沒有打、罵、教導其如何回答 ，警詢係照實說。果如證人陳德慶所述，其在警詢及檢察官 面前承受莫大壓力，為何在檢察官面前作證時，皆未有所表 示，反而神態自若地回答檢察官問題。又於原審審理時，經 檢察官詰問「至檢察官面前偵訊時，其意識是否清楚？」證 人陳德慶回答：「因為那時我怕被收押」，經審判長諭知針 對問題回答後，才答稱：「清楚」（參原審卷第248頁）。 另經檢察官提示「檢察官訊問筆錄」，詰問其是否在檢察官 面前證稱向被告購買甲基安非他命等事實，證人陳德慶又證 稱：這些，都是抓到我們的「警察」他寫的…這些都是「警 察」自己寫的叫我們認一認（參原審卷第248頁反面），益 見證人陳德慶對於證詞反覆的原因，係其採取一貫迴避問題 的態度，不願針對問題回答，縱使檢察官提示為「檢察官訊 問筆錄」，其仍一再推託該筆錄內容為「警察」所杜撰。綜 合以上，顯見證人陳德慶於原審審理時，因其與被告認識， 背負人情壓力，一經詢問至被告否認犯罪之販賣甲基安非他 命部分，即閃避問題，反覆性地背誦其警詢筆錄是警察所捏 造、在檢察官面前是害怕被羈押始為陳述云云。是其於原審 審理時之上開證述，自難採信，其於檢察官面前及警詢筆錄
記載之內容，應信為實。
②至證人張雅雯於原審審理時改稱：係因警察說如果不配合另 外2個證人，就換其有事，會被直接收押，警察要求其證述 陳德慶是去跟被告買海洛因云云。但是，經原審勘驗結果， 證人張雅雯於檢察官面前證稱警察沒有教伊怎麼說，且證述 過程表情自然，未見有任何壓力，其亦未向檢察官陳述任何 有關害怕遭受羈押之語，檢察官亦無以聲請羈押脅迫證人張 雅雯（參原審卷第313頁反面至第320頁），可見證人張雅雯 於原審審理時之上開證述，顯係空言。又證人張雅雯經警查 獲後，歷經警詢及檢察官訊問皆未與陳德慶接觸或談論案情 ，其在檢察官訊問時，根本不知道陳德慶證述內容等事實， 業經證人張雅雯於原審審理時證稱明確（參原審卷第260頁 反面），則證人張雅雯在完全無法得知陳德慶筆錄記載內容 的情況下，何能知悉陳德慶證詞內容，進而具體指出被告與 陳德慶毒品交易之種類、地點、金額，足見證人張雅雯所指 「配合」之說云云，目的在於翻異前詞，好為被告脫罪卸責 ，無從採信。
⑷綜上各情，被告甲○○確有販賣及轉讓第二級毒品甲基安非 他命給證人陳德慶之事實，亦堪認定。
三、95年1月7日經警查扣如附表壹編號一、三（編號一海洛因外 包裝袋25只部分）至十三所示之物，係屬被告甲○○所有， 理由如下：
㈠扣案如附表壹編號一所示之白粉二十五包，經送法務部調查 局鑑定後，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重2. 75公克（空包裝總重6.22公克），純度15.06%，純質淨重 0.41公克，有法務部調查局95年3月24日調科壹字第1600029 57號鑑定通知書在卷可考（參原審卷第67頁）。又如附表壹 編號一、三（編號一海洛因外包裝袋25只部分）至十三所示 之物，業經警於95年1月7日在Ａ25室所查獲，且皆屬被告所 有等事實，為證人連兆恩、陳德慶、張雅雯於警詢時陳述明 確，有其等警詢筆錄在卷可考。而證人連兆恩、陳德慶、張 雅雯與被告認識，且皆曾出入Ａ25室，知悉上揭物品為被告 所有，核與常情相合，應屬可信。另外，有雲林縣警察局西 螺分局扣押物品目錄表、95年1月7日查獲現場拍攝照片可資 佐證（參警卷一第7、10、14、21至23、27頁）。 ㈡被告雖辯稱查獲地點Ａ25室非其所承租，為張雅雯租賃使用 ，其未居住於此，因此上開扣案之物非其所有云云。另證人 張雅雯於原審時亦附和被告說詞證稱：Ａ25室為其所承租， 被告並無叫其承租該房間，被告亦未居住在此，附表壹編號 一所示海洛因，皆為其所有云云。惟查：
⑴證人張雅雯於警詢及檢察官面前皆證述附表壹編號一所示海 洛因屬被告所有。於原審審理時就此矛盾則稱：我跟警察說 我都不知道那些東西是誰的；又稱：都是警察告訴我要說是 被告的，我在警詢整個過程沒有跟警察說這些海洛因是我的 ；復稱：因為被告不知道我在用海洛因，怕他知道會罵我云 云。證人張雅雯就其前述供述不一的解釋理由，呈現三種版 本，一為警察逼迫，二為不知道為何人所有，三為害怕被告 指責其再行施用海洛因，顯然無法合理說明其證詞矛盾原因 。查證人張雅雯與被告甲○○為男女朋友，關係甚為親密， 若僅因害怕被告指責其施用海洛因，即誣指扣案之海洛因為 被告所有，令被告陷於刑責，亦與常情相違。此外，衡諸證 人張雅雯於原審審理時，為掩護被告所為前述理由⑷之證詞 ，更顯證人張雅雯證述如附表壹編號一所示海洛因為渠所有 及被告並未居住在Ａ25室等詞，實屬替被告卸責之詞，無從 採信。
⑵證人張雅雯對於Ａ25室由何人決定承租事宜等細節，渠雖不 斷證稱皆由渠個人決定，被告並無關涉云云。然而，由證人 張雅雯與被告之通訊監察錄音譯文觀之，兩人於95年1月9日 下午2時25分的通話紀錄，證人張雅雯請被告甲○○將Ａ25 室內物品搬走，被告甲○○要求暫緩（參原審卷第127頁） ；95年1月9日下午2時51分第1通紀錄，亦為證人張雅雯與被 告甲○○商談是否續租Ａ25室，被告甲○○指示證人張雅雯 必須續租Ａ25室及Ａ18室（見原審卷第127頁背面），何況 證人張雅雯於原審審理時亦稱：被告甲○○有時候也會與伊 住一起乙事。再者，證人連兆恩於警詢時陳稱：我知道該處 所被告甲○○常在那裡；證人陳德慶於警詢時陳述：該套房 是被告甲○○居住的等語。此有證人連兆恩、陳德慶之警詢 筆錄在卷可稽。對照證人連兆恩、陳德慶向被告甲○○購毒 地點皆於Ａ25室等情，由上皆足以顯示被告甲○○是居住於 Ａ25室，並且命令證人張雅雯續租Ａ25室，可見Ａ25室實為 被告甲○○所支配控制之生活領域，則在Ａ25室查扣之上揭 物品，佐以前述之積極證據，堪認皆為被告所有，則被告以 伊並未居住於Ａ25室，扣案上開物品非伊所有云云抗辯，無 非為掩飾其在Ａ25室分裝進而販賣及轉讓毒品等事實，洵無 可採。
⑶於95年3月13日經警在Ａ18室扣得如附表壹編號二所示白粉 1大包經送法務部調查局鑑定結果為：有六小包均含第一級 第6項毒品海洛因成分，合計淨重42.69公克（空包裝總重 4.06公克)，純度7.04%，純淨重3.01公克，有該局調科壹字 第000000000號鑑定通知書1紙附卷可稽，當日另經扣得如附
表壹編號十四至十六所示之物，而前揭於95年3月13日所查 扣物品，皆屬被告甲○○所有，業經被告坦白承認（參原審 卷第56頁），且扣案如附表壹編號十四至十六所示之物，為 實務上常見分裝毒品所用之物，亦據原審當庭勘驗屬實。則 被告兩次經查獲相隔不到3個月，且與張雅雯同時查獲，更 分別在張雅雯所承租之Ａ25室、Ａ18室扣得，為何被告或張 雅雯未辯稱95年3月13日所查扣之前述物品非屬被告所有， 益見被告辯稱95年1月7日所查扣之物品非伊所有，顯為遮掩 其經檢察官起訴於95年1月7日以前之販賣毒品犯行，是被告 甲○○辯稱於95年1月7日扣案物品非伊所有，尚無足取。而 被告甲○○於95年1月7日及95年3月13日經查獲時，皆扣得 如附表壹所示毒品及物品，且於第1次查獲後，在短短2月間 之期間，又可以再行取得如附表壹編號二所示海洛因，足以 彰顯被告甲○○應有能力取得毒品，並備有分裝器具以供販 賣。
四、綜上，被告甲○○居住於Ａ25室，並持有扣案之上開物品， 佐以證人連兆恩、陳德慶證稱其皆在Ａ25室向被告購得或無 償取得毒品，而證人張雅雯亦曾親眼目睹被告交易毒品與證 人連兆恩、陳德慶等情，且被告亦自承確實轉讓甲基安非他 命與連兆恩、陳德慶如附表肆編號一及二所示，足認被告甲 ○○應有能力取得毒品，並以電子秤、分裝袋、塑膠鏟管等 器具分裝毒品，進而以Ａ25室為據點，販賣及轉讓如附表貳 、叁及肆所示海洛因及甲基安非他命與連兆恩、陳德慶。五、
㈠至於被告甲○○販賣及轉讓海洛因及甲基安非他命之次數， 證人連兆恩於警偵訊時證稱向被告購買海洛因4次及甲基安 非他命6、7次；無償取得海洛因1、2次及甲基安非他命3、4 次；證人陳德慶則證稱向被告購買甲基安非他命2、3次、無 償取得甲基安非他命2、3次。而證人連兆恩、陳德慶於原審 審理時就向被告購買毒品之事實，不斷迴避而為虛偽證述， 則證人連兆恩、陳德慶向被告購買毒品之確切購買次數已無 法確定，基於罪疑唯輕及有利被告之認定之原則，本院認定 被告販賣連兆恩海洛因次數為4次、販賣連兆恩甲基安非他 命次數為6次，轉讓連兆恩海洛因之次數為1次、轉讓連兆恩 甲基安非他命之次數為3次；販賣陳德慶甲基安非他命次數 為2次，轉讓陳德慶甲基安非他命次數為2次。 ㈡又最高法院發回意旨認前述販賣及轉讓第一、二級毒品之時 間，多所重疊，則有關上訴人究竟係分別或同時販賣、轉讓 第一、二級毒品及其時間、次數，應詳加認定。經查，本件 依證人陳德慶、連兆恩前揭歷次所為之供述，均無法證明被
告有同時販賣第一、二級毒品及同時轉讓第一級毒品與禁藥 之情形，爰認定被告係分別販賣第一級與第二級毒品及分別 轉讓第一級毒品與禁藥甲基安非他命，雖陳德慶另稱多與連 兆恩一起去找上訴人云云，然與連兆恩供述之單獨購買情節 尚有未符，所述尚無足採，均併此敘明。
六、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖自應從 客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定。經查：
㈠被告甲○○於94年至95年間因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣雲林地方法院於95年7月25日分別判處有期徒刑1年、7 月，定應執行有期徒刑1年6月確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，顯見被告於案發期間，施用海洛因 及安非他命成癮。參酌被告甲○○於原審審理時供稱入監執 行前在家裡養雞，及兼賣茶葉，當時，因為其兒子年幼，且 兒子的母親過世，養雞又養到賠了很多錢，諸事不順，所以 才又吸食毒品，又其因施用毒品，以家中田地為貸款，須繳 付利息，此外沒有其他收入等語（參原審卷第353至354頁） 。從而，被告因養雞事業失敗，復因施用毒品成癮，需要資