臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第279號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 一 人
選任辯護人 柯劭臻律師
上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣雲林地方法院96年度
易字第43號中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署93年度偵字第3989號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○無罪部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○、游章平、許婉容、游章煌、許育智、林本培、葉 寶昌、林雲南、吳景文、朱文堂、鐘連在、吳勝智、楊豐裕 、楊耀仁、吳國猷、鐘郭純梅、鐘文隆等17人於民國（下同 ）89年7月間合夥出資，設立址設雲林縣斗六市○○里○○ 路159號之靜萱療養院，並由游章平出任該院負責醫師。91 年11月間丙○○受聘為該院之主治醫師，至92年9月27日該 院全體合夥人決議，委任丙○○擔任該院負責醫師，丙○○ 並於92年10月1日以後，任命甲○○為該院副院長。二、丙○○於92年9月27日獲委任為靜萱療養院院長後，即依法 向雲林縣衛生局申請換發以其為負責人之醫療機構開業執照 （下稱開業執照），並於92年10月1日領得換發之新開業執 照。丙○○明知靜萱療養院之經營型態係合夥並非獨資（即 該院為獨資經營屬不實之事項），竟於92年10月7日命該院 不知情之姓名、年籍不詳，成年行政人員持上開醫療機構開 業執照，向財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局（下稱中區 國稅局雲林縣分局）申請扣繳單位變更登記，將靜萱療養院 之出資型態由合夥變更為獨資，致不知情之公務員，將此不 實之事項登載於職務上所掌之「執行業務暨其他所得稅籍檔 」此一屬電磁紀錄之準公文書內，足以表示靜萱療養院經營 型態由合夥變更為獨資，致生損害於稅捐稽徵機關管理稅籍 資料之正確性及靜萱療養院之其他合夥人。
三、丙○○明知靜萱療養院之醫療機構開業執照由乙○○保管（ 即開業執照遺失為不實之事項），竟另行起意，於93年2月6 日向雲林縣衛生局謊稱該院之開業執照遺失，而申請補發，
致不知情之雲林縣政府衛生局公務員，將此不實之事項登載 於職務上所掌之公文書即所補發之開業執照及醫療機構開業 異動書內，足以生損害於雲林縣政府衛生局對於醫療機構管 理之正確性及靜萱療養院之其他合夥人。
四、93年2月5日靜萱療養院之全體合夥人決議終止委任丙○○為 該院負責醫師，並於翌日（2月6日）以存證信函通知丙○○ 。丙○○明知其委任關係已遭終止，仍負有委任契約之後契 約義務，而為靜萱療養院之全體合夥人處理事務，不得再以 靜萱療養院之名義簽發本票，使該院負擔票據債務，仍與甲 ○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由丙○○於 93年4月1日，以靜萱療養院及其本人名義簽發票號243906、 267079、267078號等，面額各為新台幣（下同）30萬元、30 0萬元、400萬元之本票（起訴書誤載為：支票）共3張予甲 ○○，作為二人共同購買坐落於雲林縣口湖鄉○○段第626 、627、633、633-1、633-2、633-3、634、634-1、636 、 636-1、636-2地號土地擔保之用，甲○○再持向台灣台中地 方法院聲請本票裁定，並據以向台灣雲林地方法院民事執行 處聲請強制執行，而共同為違背任務之行為，致生損害於靜 萱療養院之其他合夥人之財產利益及其他利益。五、案經乙○○訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起 公訴。
理 由
甲、程序事項（證據能力之判斷）
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158條之3定有明文。又刑事審判上之告訴人對被告 之案件而言，仍為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其 於檢察官偵訊中之陳述仍須踐行有關證人之證據調查程序。 本件被告丙○○、甲○○及其等之辯護人爭執告訴人乙○○ 於93年4月12日、同年7月21日在檢察官偵訊時陳述之證據能 力，查告訴人乙○○於93年4月12日、同年7月21日在檢察官 偵訊時未經以證人身份具結後再為陳述，又無依法不得令其 具結之情形，則依前揭說明，告訴人乙○○之上開偵訊筆錄 無證據能力。
二、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事 訴訟法第159條之1第1項定有明文，本件被告丙○○及甲○ ○於本件相關民事訴訟中向法官所為之陳述，對於他方而言 均屬被告以外之人於本件審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟 依上開規定，其等於民事訴訟中向法官所為之陳述，於本案 均有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。本件被告丙○○、甲○○及其等之 辯護人雖爭執告訴人乙○○於94年8月8日在檢察官偵訊時證 述之證據能力，惟查告訴人乙○○於該次偵訊係經檢察官命 其以證人身份具結後再為證述，被告及辯護人等又未能釋明 其證述有何「顯有不可信之情況」，依上揭規定，應認證人 乙○○此次於檢察官偵訊中所為之證述具有證據能力。四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察 官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於 審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時 之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為 適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據被告丙○○、甲○○固不否認：㈠被告丙○○自92年10 月1日起擔任靜萱療養院負責醫師。㈡被告甲○○自92年10 月1日至93年7月31日止，受被告丙○○委任為靜萱療養院副 院長。㈢被告丙○○於92年10月7日委由行政人員，向財政 部中區國稅局雲林縣分局申請扣繳單位變更登記，將靜萱療 養院之出資型態由合夥變更為獨資。㈣被告丙○○於93年2 月6日以遺失為由，向雲林縣衛生局聲請補發靜萱療養院醫 療機構開業執照。㈤丙○○於93年4月1日，以靜萱療養院名 義簽發票號243906、267079、267078號等，面額各為30萬元 、300萬元、400萬元之本票共3張予甲○○，其中700萬元本
票部分，係作為2人共同購買坐落於雲林縣口湖鄉○○段第 626、627、633、633-1、633-2、633-3、634、634-1、636 、636-1、636-2號等土地擔保之用。惟均矢口否認有何犯行 ，被告丙○○辯稱：㈠就犯罪事實欄二部分，我於93年10月 7日去申請扣繳單位稅籍資料登記，是為了符合醫療法規定 ，此並無使公務員登載不實的問題。且不論稅籍登記為獨資 或合夥，醫院都是以負責醫師名義繳稅，故對稅籍的管理是 沒有影響的，故也不生影響稅捐機關對稅籍資料管理的正確 性。㈡就犯罪事實欄三部分，當時我到衛生局申請時，有告 知承辦人許文艷詳細狀況，是許文艷跟我說要怎麼申請補發 ，我在這樣的情況下，才依照許文艷所講的去申請醫療開業 執照。且衛生局的承辦人員也有到靜萱療養院查證過，亦即 雲林縣衛生局對補發醫院開業執照復有審查義務，此點即與 使公務員登載不實罪之構成要件不合。又醫院開業執照只是 表示我是合法的負責醫師，對於整個醫院的管理，並沒有影 響，也沒有生損害於任何人，不構成使公務人員登載不實罪 。㈢就犯罪事實欄四部分，因為本案發生時靜萱療養院登記 的負責醫師就是我，則我即是靜萱療養院，亦即被告丙○○ 即是靜萱療養院之權利義務主體，是我自有權以靜萱療養院 名義簽發本票。且該3張本票其中1張金額30萬元的本票係用 以支付被告甲○○的薪資之用。況至今該3張本票均未兌現 ，尚不生損害於任何人之結果，故無背信可言云云。另被告 甲○○辯稱：我並沒有背信主觀的犯意，因為我並沒有圖謀 不法利益及加損害於靜萱療養院的意思，此從本件3張本票 之發票人均是靜萱療養院及被告丙○○以觀，應是被告丙○ ○與靜萱療養院共同簽發該3張本票，雖然其中300萬元、40 0萬元2紙本票，確實是對已經發生的購買土地價款，由被告 丙○○與靜萱療養院共同簽發的本票來作為債權的擔保，然 而我本身是債權人，當然有權收受並行使這2張本票。又如 被告丙○○所述，他自認為發票人，所以並不是我在實際沒 有債權的情況下，為圖謀不法利益才收受、持有上開本票。 另本件金額30萬的本票，本是被告丙○○支付與我的薪資， 我予以收受，更無背信可言。至於被告丙○○跟靜萱療養院 背後的合夥人之間是怎樣的關係，我並不知情，如僅憑一張 靜萱醫院管理顧問股份有限公司（下稱靜萱醫院管理顧問公 司）的人事命令來證明被告丙○○已被終止委任，也是所憑 無據，畢竟醫療院所的登記負責人還是登記為被告丙○○， 所以我在收受本票時候，就是主觀上認定這張本票確實是丙 ○○有權簽發。本件實際上是靜萱療養院之出資人與被告丙 ○○雙方合作關係破裂，引發相關糾紛使然。且我是受到被
告丙○○的委任，而不是受到靜萱療養院合夥人或是告訴人 的靜萱醫院管理顧問公司的委任，所以我處理事務的信賴關 係，是存在於被告丙○○之間，與告訴人並沒有醫療聘顧及 委任關係，所以並無背信。又我在提示本件本票的時間點， 已經與靜萱療養院沒有聘僱關係存在，所以更沒有處理事務 的身分，而背信罪是身分犯罪，因為我並無該罪所規定之身 分關係，所以並不符合背信罪之構成要件。末，這3張本票 到目前也都沒有兌現，強制執行程序也都已經撤銷了，所以 靜萱療養院自始至終並沒有因為這3張本票而受到損害，故 不構成背信罪云云。
二、本院之判斷：
（一）犯罪事實欄一、二部分：
⑴被告丙○○明知靜萱療養院之經營型態係合夥並非獨資： ①靜萱療養院原為告訴人乙○○及關係人游章平、許婉容 、游章煌、許育智、林本培、葉寶昌、林雲南、吳景文 、朱文堂、鐘連在、吳勝智、楊豐裕、楊耀仁、吳國猷 、鐘郭純梅、鐘文隆等17人於89年7月間合資所創設， 並向雲林縣政府、財政部中區國稅局以游章平名義登記 為該院之負責人。其等為表彰出資權益，另設靜萱醫院 管理顧問公司登記股權以資明確，靜萱療養院之人事與 財務由靜萱管理顧問公司主導。告訴人乙○○及靜萱療 養院其他合夥人等並將買受之不動產即座落雲林縣斗六 市○○○段瓦厝小段157之1、203之2、203之4、205之6 、205之7地號等5筆土地及其上建物（建號第58號，門 牌號碼：雲林縣斗六市○○路159號）房屋乙棟等登記 在游章平名下。另將座落於雲林縣斗六市○○○段瓦厝 小段第156之2地號等23筆土地登記在關係人楊秋英名下 ，此已經證人游章平於偵查中證稱：「（是否曾經擔任 靜萱療養院的負責醫師？）是，從創辦開始即89年7月 13日到92年9月30日，我一直都是負責醫師。」「（靜 萱療養院跟靜萱醫院管理顧問公司是何關係？）剛開始 設立時根本沒有靜萱醫院管理顧問公司，當時只有靜萱 療養院跟靜萱診所（後來的雲萱診所）我都是負責人， 所以雲萱診所的負責醫師是我指派的，因為一個醫院只 能有一個負責人，雲萱診所的負責醫師雖然前後經歷6 任，但實際負責人還是我，靜萱醫院管理公司後來為何 成立，是因為一些出資人建議為了節稅作用，而在會計 師的籌畫下成立的，另外還有為了保障他們出資人權益 的問題，因為靜萱療養院都登記在我的名義下，所以為 了證明這些出資人跟我是共同持有靜萱療養院所以才成
立靜萱醫院管理顧問公司。」「（靜萱療養院跟靜萱醫 院管理顧問公司是先有何權利義務關係？）靜萱療養院 從我創辦到現在，股東沒有發過一毛紅利，如果有賺錢 就要繳稅及還錢，所以所有的股東都在抱怨，所以這樣 一來沒有什麼盈餘，靜萱療養院的出資人會有一個代表 ，也就是靜萱醫院管理顧問公司的董事長，我在行政人 事方面要尊重他們，醫療業務方面他們並不會管，這方 面他們要尊重我，我當初為了避嫌，健保需要用的錢需 要我一個院長的章及需要出資人董事長的大小章，這樣 才能用錢。」等語在卷可稽（93年度他字第224號卷㈠ 第192頁至第193頁）。證人游章平並於原審審理時證稱 ：「（在你主持之靜萱療養院聘醫師是否要經過董事會 同意？）要。」「（僱用靜萱療養院其他員工，是否要 董事會同意？）要。」「（轉讓契約書第二條第二項提 到要將靜萱療養院游章平及雲萱診所負責人丙○○對調 職務[提示偵卷第224號卷㈠64頁]有無些事實？）有。 」「（對調職務也是合夥人商議結果？）是。」「（當 時僱用丙○○有無經過合夥人股東會同意？）一定有。 」「（你跟被告丙○○的職務對調，有經過合夥人同意 ？）那是當然。」「（被告丙○○在靜萱療養院有無出 資？）沒有。」「（你聘用（醫師）時你有無跟醫師說 是合夥，所以你還要跟董事會報告？）會，我會跟他們 說靜萱療養院是大家合夥的，有幾個人合夥。」等語（ 原審卷㈡第9頁至第11頁反面）。另證人涂惠鳳於偵查 時亦證稱：「（你現在是在靜萱療養院擔任醫師嗎？） 不是，我是會計，我是從89年9月進來的，…。」「（ 當時雇用妳的人是誰？）游章平醫師，我一開始進來的 時候是跟靜萱療養院簽約，在90年靜萱醫院管理顧問公 司成立後，我才跟靜萱醫院管理顧問公司簽約，同時擔 任靜萱療養院跟靜萱醫院管理顧問公司的會計。」「（ 靜萱療養院的大章誰在保管？[提示告訴人乙○○93年4 月12日提出之靜萱療養院原章之印文]我只看過左邊的 印章，靜萱療養院要支出付費用時必須得到靜萱醫院管 理顧問公司的同意，我會把單據先呈給靜萱醫院管理顧 問公司的董事長，董事長同意後就會蓋上我今天提出的 印章，我再把蓋好的印章的單據，拿給游章平醫師蓋章 ，這樣才可以支出費用，…。」等語在卷可憑（同上卷 第199頁至第200頁）。此外，並有靜萱療養院合夥人92 年9月27日會議記錄（討論結果載：一、同意委聘丙○ ○醫師擔任原審新任負責醫師，並請鄭董事長約田與吳
董事景文代表董事會與全體出資人和蘇醫師洽商簽約之 相關事宜。見93年度他字第224號卷㈡第19頁）、靜萱 療養院89年7月13日雲府衛醫字第153901103號醫療機構 開業執照、89年7月17日財政部台灣省中區國稅局雲林 縣分局扣繳單位設立（變更）登記申請書各1份（93年 度他字第224號卷㈠第7頁、第8頁）、土地建物登記謄 本28份（同上卷第9頁至第63頁）、雲林縣衛生局函、 醫療機構開業申請書、雲林縣政府工務使用執照各1份 （原審卷㈠第147頁、第150頁、第153頁、第168頁、第 171頁）等在卷可參。
②被告丙○○自91年11月1日起即由靜萱療養院合夥人委 任為主治醫師，並於92年1月3日擔任雲萱診所（即靜萱 療養院之門診部門）之名義負責人。92年8月間，游章 平、許婉容、游章煌、許育智、林本培、葉寶昌、林雲 南等7人將其等所有靜萱療養院及靜萱醫院管理顧問公 司之股權合計45股，以72,000,000元轉讓予告訴人乙○ ○，雙方並書立轉讓契約書為憑。告訴人乙○○於依約 支付股權買賣定金後，游章平即依約辭去靜萱療養院負 責人一職，並向雲林縣衛生局辦理歇業，由告訴人乙○ ○及靜萱療養院其他合夥人等另行委任被告丙○○擔任 靜萱療養院之登記名義負責人，被告丙○○在於92年10 月1日向雲林縣政府衛生局申請開業執照，此業經證人 游章平於93年6月14日偵訊時證稱：「（你是在92年10 月1日把靜萱療養院負責醫師交給丙○○嗎？）這是出 資人的決議，因為那時我需要資金，所以我就退出靜萱 療養院的出資，將資金的部分轉讓給乙○○董事長。」 「（你們有交接的儀式嗎？）沒有，因為雲萱診所及靜 萱療養院過去的負責人也都沒有交接，只是對調而已。 」「（靜萱療養院的章在靜萱醫院管理顧問公司那裡， 丙○○知道嗎？）丙○○是91年11月的時候到靜萱療養 院擔任主治醫師，92年1月的時候到雲萱診所擔任負責 醫師，所以他當然知道靜萱療養院的章在靜萱醫院管理 顧問公司那裡，因為我們的主治醫師在我們那裡久了以 後，一定跟一些會計人員都很熟，所以應該會知道。」 「（丙○○在擔任靜萱療養院主治醫師或靜萱診所負責 醫師時，有去開過靜萱醫院管理顧問公司的出資人會議 嗎？）我的印象中，他跟甲○○醫師好像有在出資人會 議列席報告過，我當時因為比較忙，所以把醫療業務給 他們處理，但要求他們要提出計畫，…。」等語證述明 確（同上卷第194頁至第195頁），並有雲林縣衛生局93
年5月27日雲衛醫字第0930009155號函及附件（同上卷 第180頁至第182頁）、股權轉讓契約書、92年10 月1日 雲府衛醫字第1539011072號醫療機構開業執照等影本各 1份（同上卷第65頁至第71頁）等在卷可稽。 ③證人游章平之證述與本件卷內文書證據及其他證人之證 述均相符。另證人涂惠鳳僅為靜萱療養院會計人員，並 無介入被告丙○○及告訴人間之私權爭議，其證言亦甚 具憑信性。是證人游章平、涂惠鳳上開證述分別證稱靜 萱療養院為合夥設立，該院人事、會計、財務由靜萱療 養院全體合夥人所成立之靜萱醫院管理顧問公司主導等 情確為事實，已臻明確。而被告丙○○既於91年11月1 日起受任為靜萱療養院之主治醫師，並於92年1 月2 日 擔任雲萱診所（即靜萱療養院之門診部門）之名義負責 人，其對靜萱療養院係由告訴人乙○○等出資設立，其 後關係人游章平等7 人將靜萱療養院之股權轉讓予告訴 人乙○○，及靜萱療養院從設立起即為合夥型態等事， 自知悉甚詳。
④告訴人乙○○於原審審理時亦證稱：「（當初是何人創 設靜萱療養院？）是我們有十幾個合夥人創設靜萱療養 院。」「（被告丙○○在靜萱療養院執業多久？）最先 是91年11月1日到靜萱療養院，92年10月1日因為前任負 責醫師有其生涯規劃，所以要轉讓股東，我們合夥人大 家商量後用被告丙○○，也經過被告丙○○同意而聘請 他當負責醫師。」「（靜萱醫院管理顧問公司是成立目 的為何？）靜萱醫院管理顧問公司是因為有關醫院許多 項目及醫院當時好像我們有一部分之建設都在負責醫師 名下，因為要表現我們合夥人也有權利，所以才再設一 個靜萱醫院管理顧問公司來運作。」「（醫院之決策都 是靜萱醫院管理顧問公司在做決定？）不是，行政上是 我們醫管公司在做，但是醫療方面是負責醫師在負責， 靜萱醫院管理顧問公司負責人及同事都不是醫療人員， 所以只有做行政工作。」「（當初你們決議選任被告丙 ○○為負責醫師，這是靜萱醫院管理顧問公司之決定還 是合夥人之決定？）合夥人決定。」「（被告丙○○對 於靜萱療養院之運作情形是否很了解？）很了解。」「 （被告丙○○對於靜萱療養院之建物及土地是否有所有 權？）沒有，是我們合夥人買的。」「（你們當初在委 任被告丙○○時，有無跟他約定好他是負責醫療方面， 行政方面由大家決定，有無說明？）有。」「（若你們 靜萱療養院要聘請醫生，負責醫師是否會寫簽呈給你們
合夥人或是醫管公司來知會你們？）我們以前是游章平 要聘請醫師都會跟合夥人講一下，若不同意的話就沒有 聘任。…。」「（靜萱療養院的）建築物及土地購買、 興建、投資何人出錢？）合夥人及台灣中小企業銀行經 衛生署，向他們借1億5千3百萬。」「（被告丙○○任 靜萱療養院之院長，他要用錢時是否要經過你們合夥人 同意？）有申請單或是申請表，看哪一個單位要，若是 被告丙○○要用什麼，他可以申請，我們准後才可以。 」「（所謂『我們准後才可以』是誰准？）我們裡面有 申請書，主任等，都要看，最後我蓋章後才可以動用。 」「（若被告丙○○要聘請員工是否也要經過這樣程序 ？）聘請員工有一定的程序，也是都要向人事單位申請 ，一直上來（我）這邊，是否確定也是我（來批）准。 」「（從前被告丙○○有無簽發過本、支票有給過你同 意？）有。」等語在卷可憑（原審卷㈠第104頁至第119 頁）。而且，被告丙○○在接任靜萱療養院負責醫師之 後，於92年10月20日，擬具簽呈，請示增聘游文治、劉 昱志兩位醫師，該簽呈意見，經靜萱醫院管理顧問公司 董事會於同年月22日決議，僅聘任劉昱志醫師各節，有 簽呈影本1紙在卷（原審卷㈠第187頁）。由此益徵證人 乙○○證述被告丙○○雖名為醫院負責人，但並無人事 、經費等決定權各情，所言不虛。
⑤被告丙○○又於93年9月16日偵訊時供稱：「（你從何 時開始當醫生？）…我是在91年的11月到靜萱療養院工 作，當時擔任主治醫師，當時是靜萱療養院約聘我的， 我們雙方沒有書面的契約，當時只是口頭約定，當時靜 萱療養院的負責人是游章平醫師，游章平那時把業務都 委託給靜萱醫院管理顧問公司處理，所以出面跟我談的 是靜萱醫院管理顧問公司及靜萱療養院的副院長游文治 醫師。」「（你當時瞭解靜萱療養院及靜萱醫院管理顧 問公司之間的關係嗎？）當時因為他們也沒有正式的說 明，但我有聽醫院裡的人說，游章平醫師跟靜萱醫院管 理顧問股份有限公司之間有合資的關係。」「（在92年 10月1日擔任靜萱療養院的負責醫師，原因為何？）當 時因為游章平醫師跟靜萱醫院管理顧問公司的經營理念 不同，游章平醫師不要繼續擔任靜萱療養院的負責醫師 ，所以當時靜萱醫院管理顧問公司的執行董事吳景文， 就來找我談說希望把靜萱療養院的土地及建物買過來， 當時靜萱療養院依據醫療法的規定必須由精神專科醫生 擔任負責醫師，所以他們希望由我擔任靜萱療養院的負
責醫師，他們談了很久，後來游章平醫師願意把靜萱療 養院的土地及房子賣給他們，所以我們現在使用靜萱療 養院的土地及建物，必須支付靜萱醫院管理顧問公司一 定的租金及權利金，而且靜萱療養院的經營如果有盈餘 的話，要一定的成數給靜萱醫院管理顧問公司，…。」 等語（93年度他字第224號卷㈡第39頁至第41頁），由 被告丙○○上開供詞，及其對靜萱療養院並未有何出資 ，竟能擔任該院負責醫師，並使用該院之土地、建物及 設備等情。更足資證明被告丙○○明知靜萱療養院之合 資關係，而自身僅係受委任而擔任該院名義負責人。 ⑥被告丙○○雖辯稱依醫療法規定，其登記為靜萱療養院 之負責人，則其即為靜萱療養院之權利義務主體云云。 惟按醫療法係規範醫療業務之行政法規，其所為相關規 定，係立於行政、公法立場所作，乃拘束醫事人員、醫 療院所與主管機關間之公法關係，就醫療院所、醫師之 資金來源之私法關係事項，是否有合夥、隱名合夥之情 事，非其所主管事務，此項關係之有無，自無從依據醫 療法規判斷，亦難以醫療法之規定認定醫療機構即為負 責醫師所獨資經營，有最高法院85年度台抗字第481號 判決可參（93年度他字第224號卷㈡第34頁），被告丙 ○○又為有資力之高知識份子，自不得以上開辯解作為 諉為不知之理由。
⑵被告丙○○於92年10月7日命靜萱療養院不知情之姓名、 年籍不詳，成年行政人員，持新換發之醫療機構開業執照 ，向中區國稅局雲林縣分局申請扣繳單位變更登記，將靜 萱療養院之出資型態由合夥變更為獨資，使公務員將此事 項登載於職務上所掌之「執行業務暨其他所得稅籍檔」此 一屬電磁紀錄之準公文書內等情，為被告丙○○所不爭執 （原審卷㈠第59頁），此外，並有92年10月1日核發之醫 療機構開業執照、92年10月7日財政部台灣省中區國稅局 雲林縣分局扣繳單位設立（變更）登記申請書、中區國稅 局雲林縣分局95年12月15日中區國稅雲縣四字第0950022 359號函即所附之「執行業務暨其他所得稅籍檔」等影本 各1紙在卷可稽（93年偵字第3989號卷第102頁至第105頁 ）。
⑶中區國稅局雲林縣分局公務員對扣繳單位設立（變更）登 記扣繳單位之出資型態並無實質審查義務：
①依92年10月7 日中區國稅局雲林縣分局扣繳單位設立（ 變更）登記申請書所載，被告申請負責人變更登記及將 扣繳單位性質由合夥變更為獨資，僅需提出主管官署核
准文件（於本件即為醫療機構開業執照）及扣繳義務人 （於本件即為被告丙○○）之國民身分證，足見稅捐機 關對扣繳單位性質究係「合夥」或「獨資」完全未為任 何實質審查，僅憑被告丙○○之申請即將其申請之事項 登記於職務上所掌之「執行業務暨其他所得稅籍檔」此 一屬電磁紀錄之準公文書內。
②另行政機關對人民之申請，有實質審查義務者，於法律 規定中多有類似90年11月12日修正前公司法第388 條「 認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟 改正合法後，不予登記」之規定（最高法院92年度台上 字第6161號判決參照），本件並未見相關法規有何類似 之規定，故益見財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局對 被告丙○○申請扣繳單位設立（變更）登記，將靜萱療 養院之出資型態由「合夥」變更為「獨資」，係一經被 告丙○○申請，公務員即有義務依其所申請予以登載， 並不負實質審查義務。被告丙○○上訴意旨以國稅局對 變更登記有實質審查義務一節，應非可採。
⑷足生損害於稅捐稽徵機關管理稅籍資料之正確性及靜萱療 養院之其他合夥人：
按稅捐稽徵法第12條、第13條分別規定：「共有財產，由 管理人負納稅義務；未設管理人者，共有人各按其應有部 分負納稅義務，其為公同共有時，以全體公同共有人為納 稅義務人。」、「法人、合夥或非法人團體解散清算時， 清算人於分配賸餘財產前，應依法按稅捐受清償之順序， 繳清稅捐。清算人違反前項規定者，應就未清繳之稅捐負 繳納義務。」又「營利事業所得稅電子試算申報作業要點 」第貳、二、㈠點備註欄：「2.獨資合夥組織之營利事業 單位，應依出資人人數影印「投資人明細及分配盈餘表併 同申報。」顯見扣繳單位設立（變更）登記之扣繳單位出 資性質，攸關納稅義務人、清償稅捐義務人之認定，對稅 捐管理有一定之重要性，被告丙○○所為顯足生損害於稅 捐稽徵機關管理稅籍資料之正確性及靜萱療養院之其他合 夥人。
⑸被告丙○○上訴意旨以：證人涂惠鳳係靜萱醫院管理顧問 公司所聘，其所為應受告訴人及公司董事長指揮，怎會受 所謂受聘於該公司之上訴人指揮云云。惟查：起訴事實僅 稱被告丙○○命不詳姓名之人去辦變更登記，並未指係涂 惠鳳，被告此點抗辯，即無理由。
（二）犯罪事實欄三部分：
⑴被告丙○○明知靜萱療養院之開業執照並未遺失：
①證人乙○○於原審審理時證稱：靜萱療養院的開業執照 都是由我這邊在保管，從未遺失過，被告丙○○他也知 道開業執照在我這邊，他還因為此事寫信給衛生局及給 我們等語（原審卷㈡第107頁）。
②被告丙○○並於93年4月12日、93年9月16日偵訊時分別 供稱：「（你去申請補發開業執照時，你知道本來的開 業執照在靜萱醫院管理顧問公司手上嗎？）應該知道， 但不知道在靜萱醫院管理顧問公司的誰手上。」「（你 後來為何是用遺失為由申請補發？）因為依據醫師法， 開業執照必須要懸掛在醫院明顯的地方，我們有要求靜 萱醫院管理顧問公司懸掛開業執照，但他們不配合，所 以我們就去請教衛生局，衛生局說根據規定開業執照必 須遺失或毀損才可以申請補發，當時因為醫院有很多業 務要處理，必須要有開業執照，我只好去跟衛生局以遺 失為由申請補發。」（93年他字第224號卷㈡第42頁） 、「（[提示告訴理由狀第第3點第4項]你對乙○○所提 醫療機構開業執照有何意見？）這部分沒有意見，因為 我跟雲林縣衛生局詢問過，在沒有開業執照下應如何辦 理申請新的業務，他們回答只有在遺失的情況下才能申 請補發，所以在我所支配的靜萱療養院範圍內的確找不 到92年10月1日的醫療機構開業執照，因為依照醫療法 的規定醫療機構執照必須懸掛在醫療院所內。」等語（ 93 年他字第224號卷㈠第115頁）在卷可查。由其上開 供述以觀，其已坦承明知靜萱療養院之開業執照並未遺 失。
③另被告丙○○於93年1月16日以靜萱療養院名義發函予 行政院衛生署，該函文主旨及說明欄三分別載有「近來 靜萱醫院管理顧問股份有限公司宣稱擁有原審經營權， 『並扣留原審開業執照』…。」「由有甚者該公司竟然 扣留原審開業執照」等語，有上開函文影本1份在卷可 查（93年他字第224號卷㈠第133頁、第134頁），亦足 資證明被告丙○○明知靜萱療養院之開業執照並未遺失 。
⑵被告丙○○明知靜萱療養院之開業執照並未遺失竟以遺失 為由向雲林縣衛生局申請補發，除有上開證人乙○○之證 述及被告丙○○之供述外，並有雲林縣衛生局92年10月1 日核發之雲府衛醫字第1539011072號醫療機構開業執照， 及被告丙○○向雲林縣衛生局申請補發之93年2月6日雲府 衛醫字第1539011072號醫療機構開業執照、醫療機構開業 異動書等影本各1紙在卷可查（93年他字第224號卷㈠第
174頁、第170頁，原審卷㈠第76頁）。 ⑶雲林縣衛生局公務員對醫療機構開業執照遺失申請補發， 並將該遺失事項登載於公文書內並無實質審查義務： ①證人即雲林縣衛生局醫政科技士許文豔於原審96年7月 17日審理時證稱：「（93年2月6日，被告丙○○有無去 你們醫政課向你們申請補發開業執照？）有。」「（是 你承辦？）是。」「（他當初去如何跟你說？）他說他 的開業執照遺失，要申請補發，我們要他填申請書、具 結書及登報。」「（你們申請流程為何？是否具結書及 登報只要擇一即可？）有，為了節省行政作業，所以登 報部分可以以具結書代替。」「（在本件申請補發，被 告丙○○已登報為何還要簽具結書？）為了這一次的作 業，因為之前在作業上是說登報，因為登報還有三天的 期限，後來我們長官認為有的開業醫師會趕著要，為免 登報之作業程序及作業時間，所以用具結來取代登報之 期限。」「（本件你們有無到現場去看過？）我們依據 他書面的資料審核。」「（申請補發（醫療機構開業執 照）的話，是否有援引這條（醫療法）規定要去現場看 ？補發不用，做書面審核。」「（本件你的部分有無去 現場看過？）沒有。」等語（原審卷㈠第121頁背面至
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