違反藥事法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(二)字,96年度,43號
TNHM,96,重上更(二),43,20081021,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　96年度重上更(二)字第43號
即　被　告　甲○○　(即謝甲○
選任辯護人　何俊墩　律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院
九十年度訴字第一一五二號中華民國九十二年三月十日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七
八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。附表一編號四號及五號、附表二所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟基於 擅自執行醫療業務及販賣偽藥之概括犯意，自民國（下同） 八十年間某日起至八十九年十一月六日止，先後在高雄市○ ○○路五五之七號十樓一室，其所經營之永隆興企業有限公 司（以下簡稱永隆興公司），及高雄市○○○路九六巷十號 一樓，其經營之永福隆企業有限公司（以下簡稱永福隆公司 ），以及台南市○○路二八九號，李麗蓮自八十七年間起至 八十九年四月經營之「尚樂素食坊」、李麗蓮自八十九年四 月起所租之台南市○○路三０五巷二十三號等處，或親自或 利用不知情之李麗蓮（業經本院九十二年度上訴字第四三一 號，以李麗蓮共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年 ，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元 即新台幣玖佰元折算壹日；緩刑肆年判決確定），擅自為黎 維誠（即丙○○）、黎維誠之父母黎廣祥、黎翁金治及顏貴 鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療及 用藥，執行中醫師醫療業務，且與李麗蓮基於共同概括之犯 意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、 針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號一至五｛ 除編號一、二、三外｝與附表二所示｛除編號一、三、七、 九至十二外｝之已參雜西藥所調製之偽藥，連續販賣予前揭 黎維誠等不特定之多數人。嗣經警員會同台南市衛生局，於 九十年五月三日上午十一時許，在台南市○區○○路三○五 巷二三號「尚樂素食坊」扣得附表一所示之物。並於同日（ 三日）上午十一時許，會同高雄市政府衛生局，在高雄市新 興區○○○路九六巷八號及十號查獲如附表二所示之物。二、案經黎維誠訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法



院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○於九十二年六月十三日，在本院上訴審作證之證 言，並無其結文附卷（本院上訴審卷第一九八頁至第二一三 頁），上訴人即被告亦不同意作為證據，依刑事訴訟法第一 百五十八條之三規定，應認無證據能力。
二、告訴人黎維誠所提華友科技顧問有限公司藥物及工業衛生認 證實驗室出具之「檢驗報告」一份（發查卷第四、五頁）， 及陽明醫事檢驗所出具之「檢驗報告單」一份（九十年偵字 第七九七八號卷第十九頁），均係受告訴人所委託，就其所 提之樣品，檢驗西藥成分，並非由審判長、受命法官或檢察 官依法選任或委託之鑑定報告，自非法定之證據方法，而屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五 十九條第一項規定，除法律另有規定外，不得作為證據，上 訴人即被告亦於審判程序中均不同意作為證據，自應認無證 據能力。
三、告訴人黎維誠所提慶和醫事檢驗所出具之「生化檢驗報告單」 （九十年偵字第七九七八號卷第二二頁至第二四頁），係其 委托檢驗身體器功能，並非由審判長、受命法官或檢察官依 法選任或委託之鑑定報告，自非法定之證據方法，而屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項規定，除法律另有規定外，不得作為證據，上訴人 即被告亦於審判程序中均不同意作為證據，亦應認無證據能 力。
四、大榮汽車貨運股份有限公司低溫運送貨物收據（發查卷第二 二頁），係從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二 款規定，有證據能力。
五、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書（原審卷二第六九 頁至第七一頁），係由原審法院就上訴人提出之附表四之物 品，檢驗有無西藥成分，係公務員職務上製作之證明文書， 並無顯不可信情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一 款規定，得為證據。上訴人及其辯護人認該檢驗成績書只有 定一部分，無證據能力，尚乏依據，自不足採。六、告訴人所提出「永隆興」名片（原審卷一第二三四頁）、「 尤美」之紅包袋（原審卷一第一八六頁）及扣案物品照片（ 警卷第十七頁），均非被告以外之人於審判外之書面陳述， 應有證據能力。上訴人即其辯護人認其無證據能力，並無依 據，自不足採。




七、建物謄本（原審卷二第二二頁至第四三頁）係公務員職務上 製作之紀錄及證明文書，並無顯不可信情況，依刑事訴訟法 第一百五十九條之四第一款規定，自得為證據。八、附表一所示物品除送驗者外，均已交由李麗蓮具領保管，有 保管條一紙付卷（警卷第十八頁），並非證物已不存在，上 訴人即其辯護人認該證物已不存在而無證據能力，尚有誤會 ，該證物自得為證據。
九、本案其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人 均未爭執其證據能力，本院審酌其作成時情況，認為適當， 均具證據能力。其餘證據能力之認定，於下列實體部份分別 說明之。
貳、實體部份：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承「尤美」老師是其偏名，並 無醫師執照，有在教素食之膳食，永福隆公司是伊開設的等 情，惟辯稱：伊都是向合法廠商購買藥物，客戶需要即代買 ，伊是有教人家膳食療法，上課類似媽媽教室，經營永福隆 公司銷售之商品，與李麗蓮經銷者，皆係合格產品，有向鹽 埕區流動攤販購買不知名之粉末供外敷腳用，伊是研究青草 及素食益膳，並未自稱有中醫師資格，沒有開藥給黎翁金治 等人，查扣附表二之物品，係供上訴人自家使用等情。其辯 護人辯護稱：上訴人是賣藥膳，賣的時候會教學，教學會有 身體上的接觸，而演變成上訴人在把脈，扣案附表一、二之 成藥是向藥房、中藥房、接骨師買的，不是上訴人自己調配 出來的，附表三是告訴人自己提出之證物，否認是上訴人賣 給告訴人的，附表四已經衛生署檢驗過，沒有西藥成分等情 。
二、經查：
（一）按「醫療行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷 害、殘缺為直接目的，所為的「診察、診斷及治療」，或 基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、「用 藥」、施術或處置等行為的全部或一部之總稱。而未取得 醫師資格而為把脈、給藥等行為，並以之為業務，即涉屬 違反醫師法，已經行政院衛生署於九十一年七月二十五日 以衛署醫字第０九一００四五五七０號答覆原審在卷可稽 （見原審卷一第二六九頁）。
（二）查上訴人即被告甲○○並無醫師資格，已經其供承在卷（ 警卷第三頁），可以確認，而前揭上訴人執行醫療業務行 為之事實，業據證人（告訴人）黎維誠（即丙○○）、證 人（即告訴人之母）黎翁金治、（告訴人之姐）丁○○、 證人（看診民眾）顏貴鶯、賴寶月、沈政良等六人分別指



證如下：
（1）告訴人黎維誠（即丙○○）自偵查、原審及本院歷次審理 中指訴及於原審具結證稱，自八十年間某日起，伊和父母 陸續找上訴人即被告甲○○把脈看病等情（見偵查卷第十 二頁及原審卷一第一一七至第一一九頁）。
（2）證人（即告訴人黎維誠之母）黎翁金治於九十年八月八日 偵查中亦具結證稱：「謝甲○○有替我把脈診療」、「我 有向謝甲○○及李麗蓮買藥」「我買治月內風及酸痛的藥 ，不是買健康食品」、「在高雄及台南都有向她們買」、 「十幾年前開始買，我先生也是吃他們的藥」、「有買過 藥水、藥丸、藥粉，都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸 一罐一千元、藥水十罐五千元」、「我向他們二人買過藥 物及素食品『養升湯』『樂富干』」等情（見偵查卷第二 八頁背面、第二九頁）。而於本院上訴審亦結證稱：「謝 甲○○看的病，她把脈說我月內風，關節風濕，開藥給我 吃酸痛，拿六、七千元，一萬元不等」'「我先生有肺癌 ，去給她看，她把脈說有肺癌」等情（見上訴卷第九三頁 ）。
（3）證人（即告訴人黎維誠之姐）丁○○亦於本院到庭證稱： 被告甲○○有為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一 罐二千、二千五左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次 等語可據（見本院九十七年十月七日審判筆錄第三頁以下 ）。
（4）證人（看診民眾）顏貴鶯於原審調查中證稱：「我有到『 尚樂素食坊』買過藥品。老闆李麗蓮是我同事的朋友，我 認識她。…我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈後該 女子建議我買…時間大約兩年前即八十八、八十九年間， 我去過不到五次，…當時我懷孕體質不好所以我才會去那 裡看。我只碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈 」、「我有買過批價單上（椿山莊日本料理編號○○八八 三一號九月四日批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過 那位女子把脈後，他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次 到那裡去，總共花了三千四百元購買這些藥品，有些藥水 沒有包裝，是用塑膠瓶包裝，她說都是他提煉出來的」「 我有買養生湯，另外還有一些是沒有包裝的，這些藥品沒 有印在廣告單上，當時我懷孕時會害喜，我去那裡時，她 告訴我喝了可以調和體質，我買了約五瓶左右，一瓶約壹 仟元，養生湯一瓶二百多元，價錢我已忘記了」…；「她 （原審提示被告李麗蓮照片並詢問是否是『尚樂素食坊』 的女子？）好像是在僱店，並販賣藥品。」「我吃了後沒



有不良的感覺，我同事也有去看，我同事叫吳寶蓮，現在 已經不是我同事了，因為身體已經比較好了，所以我就沒 有再去了。」等情（見原審卷一第二五四頁、第二五五頁 ）。
（5）證人（看診民眾）賴寶月於原審調查中證稱：「我有到過 尚樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有人推薦我去的 ，我去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去的時候每一 次都有把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我把脈的是 女生，她還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一些中藥 的生藥材，讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天，多少 錢我忘記了，我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我在 八十九年年底去的，我前後花了多少錢我沒有算過」「批 價單上（椿山莊日本料理編號○○八一一四號九月二十三 日批價單），這些病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地 址是我填寫的，批價單上的病症不是我寫的因為沒有什麼 效果，後來就沒有再去。」「（原審提示被告謝甲○○照 片，並詢問替你把脈者是否是該名女子？）本人比照片還 胖，但頭髮有綁起來」等情（見原審卷一第二五五頁、第 二五六頁）。
（6）證人（看診民眾）沈政良於九十一年七月二十四日於原審 調查中證稱：「我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們 好像要辦一個義診，要我過去看看，…我的朋友請她來教 我們做菜，李女告訴我可以去參加該素食坊的義診，她說 可以去看看，有醫生在那邊」「當天有人替我把脈，說我 小時候我有跌倒，胸部有撞到，說胸部有積鬱，要我買藥 ，她告訴我每月要九千多元，我向她買了兩瓶保肝湯，保 肝湯好像要與冬瓜一起燉煮」「（經原審提示李麗蓮照片 ，並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）我已經忘記了 ，因為時間太久，差不多有三年的時間，但我知道她姓李 ，而且可以確定她是在東豐路那邊」「我記得是紅色的包 裝，但我不確定是否是廣告單是的樂富干，一瓶一百八十 元，我買了兩瓶。」「（經原審提示附於永福隆企業有限 公司九月份信封袋內之姓名資料簡表）姓名、年籍、電話 都是我寫的，備註欄內的字跡不是我的，是他幫我把脈時 寫的」「幫我把脈的人是女的，我知道她是胖胖的（指謝 甲○○），他頭髮蓬鬆，有無綁起來我已經忘記了」等情 （見同上卷第二五七頁、第二五八）。
（7）上開六人均一致指證稱上訴人有醫療行為，且上訴人亦供 承證人黎翁金治向其拿健康食品及烹調藥粉等情（見九十 年偵字第七九七八號卷第十三頁），證人黎翁金治提及其



先生患肺癌，經上訴人把脈診斷為肺癌，由後述共犯李麗 蓮提及上訴人治癌症藥物之療效，顯然證人黎翁金治之證 言，並非虛構，又告訴人黎維誠亦提出支付上訴人甲○○ 、李麗蓮之支票十張（領款人係謝婉君）、收款人謝婉君 之電匯單一張（見原審卷一第二0七頁至第二二七頁）， 證明支付彼等之款項，顯見兩人確有金錢往來，與看診買 藥情形符合，又證人顏貴鶯、賴寶月、沈政良等三人更均 指證稱曾經於尚樂素食坊經一女子診療疾病，其中證人賴 寶月更明確指認被告謝甲○○本人較照片還胖等語，另證 人顏貴鶯、沈政良對於醫療之女子之描述亦大致相符，彼 等證言內容具體又相互符合，參酌扣案附表一編號一、四 、五號及附表二編號二、四、五、六、七、八號物品，亦 均檢驗出西藥成分，符合看診給藥之醫療狀況，證人顏貴 鶯證稱所購藥水沒有包裝等情（見原審卷一第二五四頁） ，核與上開查扣藥品經原審法院勘驗結果，均無包裝等情 符合（見原審卷一第二二頁），是前開六位證人之證言， 均有所依據，且與事實相符，顯非任意指證。
（三）上訴人即被告甲○○於八十四年十月間，在高雄市○○○ 路九六巷十號授課內容之錄音帶，於授課時講述：「你吃 我的養生湯」、「頭痛、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦 法處理，每日都在暈，男人就是陽虛、女人就是子宮冷」 、「我講的話你們有錄音，一定要記起來」、「臉紅紅你 父親也是這樣，然後吃我的藥好了，我沒用什麼就讓他平 溫就降下」…等語（錄音譯文見原審卷一第一七0頁以下 ）。此經原審及本院上訴審播放勘驗核對結果，確為告訴 人、共犯李麗蓮、被告甲○○等人所述。該對話內容與告 訴人庭陳之譯文相同，錄音帶之內容雖偶有中斷之聲音， 惟就各段之內容而言，並無剪接無礙其連續錄音之性質， 有原審及本院上訴審勘驗筆錄二紙附卷（見原審卷二第九 九頁、上訴卷第二0六頁、第三0一頁），此部份上訴人甲 ○○授課時即已知告訴人可以錄音，有該錄音譯文附卷可 稽，並無所謂非法錄音之情形，依通訊保障及監察法第二 十九條第二款規定，監察者已得通訊之一方事先同意，而 非出於不法之目的，不罰之意旨，應認告訴人所提之錄音 帶有證據能力。上訴人甲○○上課時講授病症、醫療方法 及推廣藥物之藥效，甚為明確，可以佐證前開六位證人證 稱上訴人甲○○確有把脈看病給藥之醫療行為。（四）又查判決確定之共犯李麗蓮已於警訊中就伊藥物來源，供 稱：「扣案之氣功膏十九瓶、過敏用藥膏十瓶、酸疼貼布 十片、狐臭粉二瓶、香港腳泡粉一包是我向『尤美』、『



永福隆』公司購得，另扣押的帳冊係買賣記載，代購物品 清單是為病患代拿藥，所記載金額是為『尤美』代收款。 氣功膏、過敏用藥膏、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳泡粉均 係販售於不特定之人，氣功膏、過敏用藥膏每瓶售價為二 百五十元、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳粉各販售二百元」 、「我所販售的藥物是從八十七年間就開始以我名字『麗 蓮』向『謝甲○○』購買」等語（見警訊卷第四頁背面、 第五頁背面）。共犯李麗蓮並供證上訴人甲○○自稱『尤 美』老師，安排在每星期三上午教醫學常識課中，尤老師 自稱係中醫師，又說她的藥品都是合法的」等情（見原審 卷一第四一頁），其與上訴人甲○○間應甚為熟稔，所稱 內容又與上訴人自己授課錄音之內容符合，就上訴人自稱 中醫師，且有診療及給藥行為，應可採信。
（五）告訴人黎維誠所提於九十年四月二十日上午十時，在台南 市○○路「尚樂素食坊」，與李麗蓮之對話錄音帶（錄音 譯文：黎（指告訴人）問：「啊！對了我客戶感冒發燒， 燒退了又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有 效，會不會退燒？」李（指共犯李麗蓮）答：「會，但是 比較傷…」，黎問：「啊！尤老師12號藥水可以退燒吧！ 」李答：「可以退燒」…，黎問：「那一瓶多少元？」， 李答：「一千三百元，預備用品，老師放在這裡一、二瓶 預備用」…，李答：「但是一定要重感冒才吃，沒重感冒 就不用喝，它裡面有放麝香，還有退燒藥，人會虛啦」… ，李答：「藥粉是上次叫老師調配給我吃的，調配五瓶， 裏面有二瓶，其他客人買了，我自己吃半瓶」…黎問：「 妳為什麼不跟尤老師學醫療？」李答：「我現在有去學」 …李答：「我現在配合老師的東西，…嘿！癌症配合老師 的粉色水，很好用」…等語（見九十年偵字第七九七八號 卷第四三頁至第五一頁），此告訴人黎維誠自己與李麗蓮 之對話內容，亦為李麗蓮於原審坦承當天確有通電話（見 原審卷一第一五八頁），並於本院上訴審直承為其聲音不 諱（見上訴卷第二九七頁，此部分係告訴人黎維誠自己與 李麗蓮通話而加以錄音，監察者即告訴人係通訊之一方， 又係出於蒐證目的，尚非不法之目的，依通訊保障及監察 法第二十九條第三款規定不罰之意旨，應有證據能力）。 共犯李麗蓮就有關藥品之效果，提及藥水治療重感冒及退 燒，說明藥內有退燒藥，甚至提及治療癌症之粉色水，益 證上訴人即被告甲○○確實有診療及販賣藥物醫治行為無 誤。
（六）另扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內



所記載之：「十罐粉8000」「黃老師五罐粉4000」「黃媽 媽五罐粉3000」「耀瑩五罐水4000」「維它命x50包」「 粉色水x15x700」「Ｍ60X20罐」「女性丸X10罐」「Ｍ37 （中風）X五罐」「Ｍ65X20罐」「Ｍ55 X8罐」「補經水 X10罐X800」等情，與扣案如附表二編號一所示帳冊記載 之內容大致相同，顯係上訴人甲○○從事醫療業務所開之 藥劑等情。綜上所述，已足認上訴人甲○○確有在高雄市 上開地址及李麗蓮所經營之「尚樂素食坊」等處所，藉教 授藥膳及販買健康食品之機會，擅自為黎維誠、黎維誠之 父母及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數 人把脈診療看病，執行中醫師醫療業務之行為，尚不得遽 以上訴人甲○○未查獲病歷紀錄即認伊並無執行醫療業務 之行為。上訴人即被告甲○○之把脈診療，並給與來求診 之病患藥水、藥丸、藥粉等情，已係屬醫療行為。是上訴 人即被告甲○○所辯僅販賣單純素食、健康食品等類物品 ，不足採取（至食品部分如附表四所載）。
（七）再查，告訴人指訴上訴人甲○○於八十年間即在她現在營 業所附近的一棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在 的營業所，並有上訴人甲○○於八十三年之前在高雄市○ ○○路五五之七號十樓之永隆興公司名片一張為證（見原 審卷一第二三四頁）。而高雄市○○○路五五之七號十樓 之一房屋為上訴人甲○○之子「謝政剛」於八十年十一月 二日所購得，此亦有前揭房屋之建物謄本一紙附卷可稽（ 見原審卷二第二二頁），已足認上訴人甲○○應係自八十 年間起即在高雄市○○○路五五之七號十樓，先後以其個 人在永隆興公司之址從事醫療業務，自八十三年以後始改 至高雄市○○○路九六巷十號一樓，繼續其醫療業務。並 有高雄市政府地政處新興地政事務所函原審所附之高雄市 新興區○○段○○段四○七八建號（門牌六合一路五五之 七號十樓之一）和四○八九建號（門牌六合一路五五之七 號十樓之二）之所有人歷次移轉資料及登記謄本可據（見 原審卷二第二一頁、第二五頁）。
（八）綜上所述，上訴人甲○○未取得醫師資格，擅自執行醫療 業務犯行，堪以認定。又本件並無積極事證足以證明李麗 蓮就上訴人無醫師資格，而擅自執行醫療業務，有犯意之 聯絡或行為之分擔，是上訴人利用不知情之李麗蓮代買藥 品，應係上訴人擅自執行醫療業務用藥之間接正犯。三、次查：
（一）按藥事法第二十條規定：「本法所稱『偽藥』，係指藥品 經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：…二、所含有效成



分之質、量或強度，與核准不符者。…三、將他人產品抽 換或摻雜者。……」。又所謂「製造」，係指原料藥經加 工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾 病之藥品而言；與「調劑」，僅在改變原有藥品之劑型或 二種以上藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同（ 最高法院七十二年度台上字第八0七判決參照)。（二）本案附表一及附表二查扣之物品，經送行政院衛生署藥物 食品檢驗局檢驗西藥成分結果如下：
1.附表一之物品，在台南市○區○○路三○五巷二三號「尚 樂素食坊」扣得，其中：
（1）編號一之「氣功膏」鑑驗出有Camphor，Menthol 及 Methylsalicylate西藥成分。（成藥濕痛好油所分 裝，非偽藥，詳如後述）。
（2）編號四之「狐臭粉」有西藥Alum（明礬）陽性反應 。（偽藥）
（3）編號五之「香港腳泡粉」檢測出西藥Benzoicacid成 分。（偽藥）
（4）另編號二及編號三之物品，則檢驗無西藥成分。（ 非藥品）
（5）以上有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年六月十 三日藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書可憑 （見警卷第十二頁、第十三頁）。
2.附表二之物品，在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十 號查獲，其中：
（1）編號二之「不明藥粉」檢出西藥之Benzoicacid成分 。（偽藥）
（2）編號四及編號五之不知名藥粉塑膠罐裝褐色粉末、 黑色丸中 (按上訴人甲○○於本院更一審審理中稱 此部分藥物分別係屬骨頭酸、便秘丸)，均檢出有 Acetaminophen，Caffeine，Hydrochlorot hiazid e及Indomethaci n西藥成分。（偽藥） （3）編號六（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號 五）經檢出有Acetaminophen、Chlordiazepoxide ，Chlorp henira mine，Dicyclomine，Ethoxybe nzamide、Mefe namic acid西藥成分。（偽藥） （4）編號七（檢驗局之檢驗成績書載為編號六）之不知 名藥膏亦經檢驗出Methylsalicy late，Menthol， Camphor及Eugenol西藥之成分。（成藥濕痛好油所 分裝，非偽藥，詳如後述）。
（5）編號八（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號



七)亦檢驗出Chlorpheniramine西藥成分。 （6）其他扣案編號三、九、十一及十二之物，則未檢測 出西藥成分。
（7）以上亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局之九十年六 月十三日藥檢參字第九００八一０七號檢驗成績書 可憑（見警訊卷第十頁、第十一頁），並有上訴人 甲○○於警訊中供藥用之供詞可按（見警訊卷第一 頁背面、第二頁）。
（三）前揭扣案附表一及附表二之物品，經檢驗有西藥成分者， 除附表一編號一及附表二編號七之氣功膏，係上訴人購買 之成藥溼痛好油所分裝，而非偽藥外（詳如後述），其餘 附表一編號四、五之藥品，及附表二編號二、四、五、六 、八等藥品，顯係將他人產品摻雜之偽藥。附表一之藥品 係共犯李麗蓮代人向上訴人所購買，有帳冊及代購物品清 單足資佐證，其中編號一之氣功膏亦有十九瓶之多，顯然 並非自行使用，其餘狐臭粉及香港泡腳粉雖僅有二瓶及一 包，但同為搜索查扣之藥物，應亦係販售之用。附表二之 藥品，數量自四、五罐至七十四包之多，又有帳冊三本及 空藥瓶四十個，不但藥品數量較多，超過一般家庭所用， 且家庭用藥亦無使用帳冊之理，更無轉售他人之例，顯見 係供販賣之藥物，而且上訴人明知係含西藥成分之偽藥， 否則如何推銷及記帳？是上訴人有販賣偽藥犯行，堪以認 定。又本案共犯李麗蓮有為上訴人即被告甲○○販賣前揭 偽藥或以自己名義購買偽藥之後，再將之販售圖利之行為 ，非僅係為客人代購藥品或僅將「尚樂素食坊」當作上訴 人甲○○之倉庫而已，上訴人甲○○與其有販賣偽藥之犯 意聯絡及行為之分擔，成立共同正犯。況告訴人提出如附 表五所示交付上訴人甲○○之支票及匯款單，有各該影本 在卷為證（見原審卷一第二0七頁以下），顯示告訴人的 確支付相當金額給上訴人，即告訴人與李麗蓮於上開錄音 帶之對話中，亦有被告甲○○販賣藥品、藥品之價金、上 訴人甲○○之Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色水、治療咳嗽 之Ｍ之藥品、及向上訴人甲○○拿藥都是要現金，沒有開 票等語，亦可佐證上訴人明知其所販藥物為含西藥成分之 偽藥。
（四）至上訴人甲○○是否未經許可，製造、調劑或擅自抽換、 摻雜西藥調製成偽藥？經查：
1.上訴人甲○○於九十年七月二十六日偵查中，具狀陳報扣 案藥物之購買地點：其中附表二編號二所示之不知名之黃 色粉末，係在高雄市六合夜市內購得、編號三所示之不知



名之貼布，是在高雄市新興區○○○路七十之二號購買、 編號四所示之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程 區堀江商場口附近的流動攤販處購得、編號五所示之不知 名之藥丸係治療便秘，是在高雄市鹽程區堀江商場內購得 、編號六所示之不知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合 夜市內購得、編號七不知名藥膏，是在三帆公司、天乾公 司購得，編號八所示之不知名粉末，係治療血壓及編號九 所示之外用藥粉，係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥 粉，均在青草店購得、編號十二所示之不知名藥粉為敷臉 用，係四年前所購入，廠商已遷出台灣等情，自承其使用 之藥物係購自各處。
2.上訴人並於本院更一審及本院審理中聲請詰問出售藥品之 證人鄭朝文、蕭文松、陳怡宏、吳毓麟及乙○○等人。經 查：
（1）證人吳毓麟及乙○○均否認販賣藥物予上訴甲○○，並 否認記載天麻丸、天麻粉之90年5月5日之估價單為其所 簽發等情（見更一審卷第一三二頁至第一三五頁、第一 四六頁及本院九十七年九月九日審判筆錄），而該估價 單經送中央警察大學（見本院卷一第二0九頁）、憲兵 學校（見本院卷一第二0二頁）、法務部調查局（見本 院卷一第一九八頁）及內政部刑事警察局（見本院卷一 第一九三頁），均因資料不足，無法鑑定，自無從認定 附表二編號四「天麻粉」及編號五「天麻丸」藥物之來 源。
（2）證人鄭朝文證稱是我帶上訴人到台北市之進安堂草藥店 購買的等情（見本院更一審卷第九十頁），然進安堂草 藥店大門深鎖，據附近商家表示，該店已不存在，且遷 移不明等情，有台北市政府衛生局96年5月10日北市衛 藥食字第09633469100號函在卷可稽（見本院卷一第一 四二頁），無從再行追查附表一編號五「香港泡腳粉」 之來源。
（3）證人陳怡宏證述附表二編號四之「狐臭粉」應該是我店 員賣給上訴人的，我是藥劑師，經營藥局，明礬是化學 物品，沒有藥理作用等情（見更一審卷第一二八頁至第 一三二頁）。惟在證人陳怡宏經營之藥局查扣「廣華體 香粉」經檢驗結果檢出鋁及鉀，無法據以判斷是否含明 礬成分，有行政院衛生署97年5月8日衛署藥字第097031 7854號函可稽（見本院卷一第二三0頁），顯與附表二 編號四之「狐臭粉」檢出明礬成分有所不同，應認上開 附表二編號四之「狐臭粉」有明礬之西藥成分。



（4）證人蕭文松證稱是上訴人向我買的，由三帆公司代理製 造商天乾公司出售，扣案二十七瓶藥膏是濕痛好油分裝 出來的（即附表二編號七），是我們是代銷不用調製， 直接擦就可以等情（見更一審卷第九十四頁至第九十七 頁），可證明上訴人向蕭文松購買濕痛好油，加以分裝 ，另台南縣衛生局在天乾公司查扣之濕痛好油一瓶（本 院卷一第一五四頁該衛生局96年5月16日衛藥字第09610 02961號函），經送檢驗結果，檢出Camphor、Eugc nol 、dl-Menthol、Methylsalicylate西藥成分，亦有行政 院衛生署藥物食品檢驗局97年2月21日藥檢壹字第09600 24180號函附檢驗報告書可稽（見本院卷一第二二0頁） ，與附表一編號一及附表二編號七氣功膏之藥物成分相 同，雖其所附仿單內容與藥品許可證原查驗登記案內之 仿單資料不符，有行政院衛生署96年11月22日衛署藥字 第0960048507號函可稽（見本院卷一第二一0頁），縱 屬藥事法第二十條第二款之偽藥，此部分上訴人既無從 得知，自亦無從得知係偽藥。
（5）前開（1）（2）部份之事證，雖無從對上訴人為有利之 認定，然亦無從認定上訴人甲○○即有製造、調劑或抽 換、參雜犯行，尤其本件雖扣得上開藥物，但並無製造 、調劑或抽換、參雜西藥之工具，尚無積極事證足以證 明上訴人有何製造、調劑或抽換、參雜前揭西藥之犯行 。至（3）部分應認該藥品係偽藥。（4）部分既係分裝 成藥，應認上訴人不知該藥品係偽藥。綜上所述，並無 積極事證足資證明上訴人有何製造或調劑偽藥犯行。告 訴人黎維誠雖於原審結證稱：我現看（病），她（上訴 人）現配藥等情（見原審卷一第一一八頁），惟並無查 扣任何調劑之工具，而僅有空藥瓶，不能排除上訴人可 能僅係分裝藥品，自無足採。
3.告訴人黎維誠所提出八十九年十一月六日，上訴人即被告 甲○○在「尚樂素食坊」內為告訴人看診後，由高雄所寄 出附表三所示藥水二瓶，及告訴人所提出之土黃色液體， 經告訴人送華友科技顧問股份有分公司檢驗結果，有Acet am inophen (鎮痛）及C hlord iazepoxide（鎮靜）等西 藥成分，並提出該公司八十九年十一月十八日出具之檢驗 報告一紙為證（見偵查卷發查卷第四頁、第五頁）。然附 表三之藥水二瓶，已為上訴人所否認，並無任何事證足以 証明確係上訴人所販賣之藥物，至該藥物之檢驗報告並無 證據能力，前已述及，亦無從為上訴人不利之認定，該二 瓶藥水既不能證明為上訴人所販賣，即使送請鑑定有無西



藥成分，亦無益於本案事實之認定，附此說明。（五）復查，共犯李麗蓮於警訊中自承自八十七年間經營「尚樂 素食坊」起，長期幫助被告謝甲○○從事醫療行為（此部 分查無其知情之證據，應係不知情），並為其販賣藥物及 向其購買藥物後再販售予他人，而被告謝甲○○所販賣之 藥品皆無外包裝（見警訊卷第四頁背面），且依前被告李 麗蓮與告訴人間之對話譯文可知共犯李麗蓮明知其所販賣 之藥品係參雜西藥成分之偽藥。共犯李麗蓮於審理中辯稱 不知其所販賣者係偽藥等情，不足採信。足認共犯李麗蓮 於審理中辯稱台南市○○路二八九號係被告謝甲○○設立 之倉庫等情，僅係避重就輕所為卸責之詞，亦無足取。（六）又李麗蓮之錄音譯文（告訴人黎維誠問：「尤老師12號藥 水（效用）？」，李麗蓮答：「退燒、退燒」；黎問：「 那一瓶多少錢？」李答：「一千三百元，預備用品，老師 放在這裏一、二瓶做預備用？」；黎問：「那12號藥水一 瓶可以保存多久？」李答：「冷凍喔！」，黎答：「對冷 凍！」，李答：「可以放很久，可以放二年」），顯示被 告甲○○販賣之藥物尚需冷凍，足認被告甲○○辯稱八十 九年十一月六日，委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人黎維 誠的是告訴人所訂購之烹調冷凍素料冰品云云，不足採信