損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),金上更(四)字,97年度,3號
TCHV,97,金上更(四),3,20081029,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度金上更㈣字第3號
上　訴　人　庚○○
上　訴　人　戊○○
上　訴　人　己○○
前列三人共同
訴訟代理人　陳中全律師
被上訴人　　丙○○
被上訴人　　國寶證券股份有限公司
法定代理人　乙○○
被上訴人　　丁○○
被上訴人　　富山證券股份有限公司
法定代理人　甲○○
前列二人共同
訴訟代理人　林易佑律師
被上訴人　　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　辛○○
訴訟代理人　林根煌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國86年4月9日臺
灣臺中地方法院85年度重訴字第368號第一審判決提起上訴，並
追加起訴，經最高法院第四次發回更審，本院於97年10月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外關於駁回上訴人庚○○、戊○○、己○○後開第二項、第三項、第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司應連帶給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司應連帶給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司應給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之



金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人庚○○如附表甲所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人庚○○如附表甲所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一組被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付義務。
被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司應連帶給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司應連帶給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司應給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人戊○○如附表乙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人戊○○如附表乙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一組被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付義務。
被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司應連帶給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丁○○、富山證券股份有限公司應連帶給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己



○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司應給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人丙○○、丁○○應連帶給付上訴人己○○如附表丙所示之股票，及自民國八十四年十月二十四日起，至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人己○○如附表丙所載起訴時股票價格欄之金額，並自民國八十五年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一組被上訴人已履行給付，其他被上訴人免給付義務。
其餘上訴（含追加之訴）駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人等連帶負擔五分之四，餘由上訴人等負擔。本判決命被上訴人等連帶給付部分，於上訴人庚○○以新台幣壹佰壹拾伍萬捌仟元為被上訴人等預供擔保後，於上訴人戊○○以新台幣壹佰參拾捌萬伍仟元為被上訴人等預供擔保後，於上訴人己○○以新台幣玖拾柒萬玖仟元為被上訴人等預供擔保後，得假執行；但被上訴人等如分別以新台幣參佰肆拾柒萬肆仟肆佰元為上訴人庚○○預供擔保，以新台幣肆佰壹拾伍萬陸仟伍佰元為上訴人戊○○預供擔保，以新台幣貳佰玖拾參萬捌仟元為上訴人己○○預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司，其法定代理人 許德南，於訴訟中變更為辛○○，並由辛○○具狀聲明承受 訴訟，有承受訴訟聲明狀在卷可稽（見本審卷第106頁）， 自生承受訴訟效力。
二、次查，被上訴人丙○○、國寶證券股份有限公司，經合法通 知，均未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人庚○○、戊○○、己○○主張：伊等分別於訴外 人元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶買賣股 票，並開設有價證券集中保管帳戶（下稱集保帳戶），將購



入之股票送交台灣證券集中保管股份有限公司（下稱台證集 保公司）集中保管。嗣元統公司因故於民國八十四年八月七 日起停業，乃將伊等買賣股票事務移由被上訴人國寶證券股 份有限公司（下稱國寶公司）代為辦理。詎元統公司之營業 員陳菁蓮，竟於八十四年八月至八十五年一月間，偽刻伊等 之印章及盜用帳戶資料，分別冒用伊等之名義，擅自在被上 訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）開設證券買賣 帳戶（下稱富山帳戶）。而富山公司營業部之受僱人即被上 訴人丁○○，未遵守非本人親自開戶或未持本人委託書不得 准予開戶之相關規定，遽准陳菁蓮冒用伊等之名義開設該買 賣證券之富山帳戶。陳菁蓮再持上述偽刻之印章及盜用之資 料，前往經被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱 合庫銀行）於九十年九月十四日概括承受其資產及債權債務 之第一審共同被告保證責任台中巿第一信用合作社（下稱台 中一信），冒用伊等名義開設活期存款帳戶（下稱一信帳戶 ），而台中一信駐富山公司之受僱人即訴外人張芳蘭，亦未 核對是否本人親自或他人持委託書開戶，遽准其開設。嗣陳 菁蓮又持該偽刻之印章至國寶公司辦理集保股票匯撥，國寶 公司之受僱人即被上訴人丙○○，疏未核對身分證及原留印 鑑是否相符，即准未持有證券存摺之陳菁蓮，將伊等所有各 如附表甲、乙、丙（下簡稱附表）所示股份數額欄所示之集 保股票（下稱系爭股票），匯撥至富山帳戶內。陳菁蓮旋將 之盜賣，再將得款匯入一信帳戶後悉數盜領一空，致伊等受 有損害。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一 百八十八條規定，並於訴訟中為訴之追加（擴張），求為命 ㈠被上訴人連帶給付上訴人庚○○、戊○○、己○○各如附 表甲、乙、丙股份數額欄所示之股票，及自八十四年十月二 十四日（被盜賣後十日）起，均至給付日止，各該股份應受 分配之股息及紅利；如在證券集中交易市場無股票時，則應 給付上訴人等各如附表甲、乙、丙所載起訴時股票價格欄之 金額，並自民國八十五年十月二十四日起（即追加被告訴狀 送達追加被告台中一信翌日起）至清償日止，按年息百分之 五計算之法定遲延利息。㈡上訴人等願供擔保，請准宣告假 執行（未繫屬於本院者，不予贅列）。
二、被上訴人等則以：系爭股票屬種類之債，不生給付不能之問 題，上訴人為代償之請求，已屬無據。況系爭股票遭訴外人 陳菁蓮盜領，上訴人非不得本於寄託之法律關係，向受寄託 之元統公司或承受該公司業務之國寶公司請求返還，是上訴 人顯未因而受有損失，其請求損害賠償，亦屬無理。另被上 訴人丙○○、國寶公司又以：元統公司停止營業期間，國寶



公司僅代辦其業務，非概括承受人，伊等將系爭股票劃撥至 富山帳戶內，並無弊端，應無損害賠償責任可言。被上訴人 丁○○、富山公司、合庫銀行另以：查系爭股票之集保契約 之性質屬於民法第603-1條規定之混藏寄託契約，其股票受 寄人實為元統公司，而非台證集保公司。又按我國民法對於 雙務契約之交易危險採取交付主義，概以寄託物交付之時為 準，一旦寄託物已完成交付受寄人，繼而發生天災事變或第 三人之侵權行為等危險事由時，該項危險自應由受寄人元統 公司承擔，而上訴人既非侵權行為之被害人，依法並無主張 損害賠償之權利。再者，被上訴人丁○○或案外人黃如君違 法受理開戶之行為與本件侵權行為之發生或所致損害並無相 當因果關係，故彼等無須負損害賠償責任各等語，資為抗辯 。並各聲明：駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保， 請准免為假執行。
參、法官協議兩造爭點整理：（見97年金上更四第3號卷第105頁 ）
一、兩造不爭執事項：
對下列刑事案件確定判決所認定之犯罪事實不爭執。 ㈠臺中地方法院檢察署85年偵字第10408號、台中地院85年訴 字第1282號、台中高分院85年上訴字第2527號、最高法院86 年台上字第3139號有關陳菁蓮偽造文書案件。 ㈡臺中地方法院檢察署85年偵字第4745號、台中地院85年易字 第5612號、台中高分院86年上易字第576號（其中蔡培玄、 黃如君、丁○○、陳美君四人係富山證券公司之經理及承辦 人員）、最高法院87年台非字第19號甲○○違反證券交易法 案件。
㈢臺中地方法院檢察署85年偵字第2248號、台中地院85年訴字 第2245號、台中高分院86年上訴字第1986號、最高法院89年 台上字第444號有關丙○○偽造文書案件。
二、兩造爭執事項：
上訴人等請求損害賠償有無理由？
肆、得心證之理由：
一、查上訴人原於元統公司開設帳戶，委託該公司買賣股票，嗣 元統公司因規避台灣證券交易所派員檢查其財務情事，違反 該證交所公司營業細則第廿五條第二項規定，自八十四年八 月七日起暫停買賣，在該公司暫停買賣期間，經台灣證券交 易所指定國寶公司代為辦理元統公司台中分公司客戶信用之 委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥 與過戶等事宜，上訴人等所有之股票及資料於八十四年八月 七日起均移轉至國寶公司，而元統公司營業員陳菁蓮自八十



四年八月間至八十五月一月間，即偽刻上訴人等之印章，並 利用上訴人之個人資料，冒用上訴人名義至被上訴人富山公 司開設證券集存帳戶及至被上訴人台中市一信冒用上訴人名 義開設活期存款帳戶，富山公司經辦開戶職員即被上訴人丁 ○○未遵守非客戶親自開戶或未填具開戶委託書，不得准其 開戶，進行股票買賣之規定，竟准陳菁蓮冒用上訴人名義為 證券集存開戶，第一審共同被告台中市一信（嗣經合庫銀行 概括承受）承辦開戶人員張芳蘭亦未核對是否上訴人本人親 自開戶或持上訴人委託開戶之相關證件，即准許陳菁蓮持上 訴人之個人資料，開設上訴人等之活期存款帳戶，致陳菁蓮 有機可乘，持所偽刻上訴人之印章至國寶公司辦理上訴人等 如附表所示之集保股票轉撥入陳菁蓮冒用上訴人名義在富山 公司所開之證券集存帳戶內，而國寶公司營業員丙○○亦未 核對陳菁蓮所持用上訴人之印章是否與上訴人原留存之印鑑 章是否相符，及陳菁蓮未持有上訴人證券存摺下，即准許陳 菁蓮將上訴人之如附表所示之集保股票轉撥入富山公司陳菁 蓮冒上訴人名義所開設之證券集存帳戶，使陳菁蓮得以盜賣 系爭股票，盜賣之系爭股票款匯入陳菁蓮冒上訴人名義在被 上訴人台中市一信之活期存款帳戶後，陳菁蓮再持偽刻之上 訴人等印章予以提領，而系爭股票於起訴時之股票價格如附 表所載等情，為兩造所不爭執，並有台灣證券交易所八十四 年八月五日台證交字第一八九五五號函，證券公司存卷匯 撥申請書－代支出傳票二十五紙，證券商開設有價證券集中 保管帳戶契約書，富山公司分戶歷史帳列印表四紙、富山公 司客戶個人徵信資料四件、財政部證券管理委員會八十五年 六月十五日台財證㈡字第○一九三八號函，己○○、戊○ ○、庚○○三人存戶印鑑卡，證券商業務章程重點規範內容 節本、財政部證券管理委員會八十五年六月十五日台財證 ㈡第○一九三九號函、財政部七十六年十月五日台財融第七 六○七三三三五○號函，台北市銀行六十五年十一月十二日 會業字第一三五一號函，己○○、戊○○、庚○○等三人元 統公司證券存摺影本，台灣證券交易所八十六年四月二十八 日台證交字第六九八二號函，台灣證券集中保管股份有限 公司八十六年七月七日證保企第○六四二九號函，財政部 證券暨期貨管理委員會八十六年七月二十三日台財證㈡第 五七一二七號函，國寶公司八十六年八月十九日寶字第○八 ○一七號函，國寶公司元統集保庫存餘額表、領回明細表， 台灣證券交易所八十六年九月二十二日台證交字第二八○ 三○號函等附卷可稽，並經證人陳菁蓮於第一審結證屬實（ 以上見一審卷第九－十九、三七、八一－八四、八五－九三



、九八－九九、一二六－一二七、一六五－一六八、一六九 －一七○、一七七－一七八、一三二－一三三頁，本院重上 第82號卷第七二－七四、七五、七六、七七－七九、八○－ 八二、八三、八四、九二、九八－九九、一○○－一○二、 一二一、一二八、一三六、一七二－一八九、一九○－一九 三、二○一－二○五、二二九－二三○、二三二－二三六、 二三七－二四一、二八三－二八六、二八七－二八八頁）。 並經本院調閱下開有關刑案偵審卷宗：㈠臺中地方法院檢察 署85年偵字第10408號、台中地院85年訴字第1282號、台中 高分院85年上訴字第2527號、最高法院86年台上字第3139號 有關陳菁蓮偽造文書案件。㈡臺中地方法院檢察署85年偵字 第47 45號、台中地院85年易字第5612號、台中高分院86年 上易字第576號（其中蔡培玄、黃如君、丁○○、陳美君四 人係富山證券公司之經理及承辦人員）、最高法院87年台非 字第19號甲○○違反證券交易法案件。㈢臺中地方法院檢察 署85年偵字第2248號、台中地院85年訴字第2245號、台中高 分院86年上訴字第1986號、最高法院89年台上字第444號有 關丙○○偽造文書案件。並核閱無誤，自屬實在。二、又上訴人主張本件系爭股票遭盜賣之被害人係上訴人本人， 而被上訴人等則抗辯被害人係元統公司或國寶公司，上訴人 仍得對元統公司或國寶公司行使寄託物返還請求權置辯。然 查：
㈠本件上訴人所有系爭股票應係委由元統公司，寄存於集保公 司，而非寄存於元統公司或國寶公司，蓋：
⒈依証券交易法第十八條規定，經營証券集中保管事業，應 經主管機關之核准，其管理監督事項由行政院以命令定之 。
⒉行政院令頒之証券集中保管事業管理規則第三條規定：「 經營証券集中保管事業，應經財政部証券管理委員會（以 下簡稱証管會）核准。」、「每一証券集中交易市場，以 設立一家証券集中保管事業為限。」，而証管會七十八年 九月十五日以七八台財証㈢第○一九一三號函核准台灣証 券集中保管股份有限公司經營証券集中保管帳簿劃撥業務 ，其營業項目即包括有價証券之保管，故台灣証券集中保 管公司為唯一經營証券集保之保管人（即受寄人），元統 公司及國寶公司不得經營證券集中保管業務，此部分並經 本院向財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證管會）查 明屬實，有證管會八十九年十月三十一日八九台財證二第 八八六０九號函在卷可憑（本院更一審卷第一卷第一六五 頁），是以元統公司及國寶公司並非系爭股票之保管人至



明。
⒊依証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契約書（參本院 重上第82號卷第二二三頁）第三條第一項規定：「客戶得 於檢附買賣報告書或質他証明文件後，委託本証券商將屬 於客戶本人所有之有價証券以本証券商名義送存台灣証券 集中保管股份有限公司」。又依有價証券集中保管帳簿劃 撥作業辦法（參本院重上第82號卷第二二七頁）第六條第 二項第一款規定，保管事業設置之參加人（按指券商）帳 簿，就參加人送存之有價証券，應記載參加人自有部分及 客戶所有部分，再同辦法第三十一條及第三十二條規定， 股票所有人送存在台灣証券集保公司之股票仍得依法行使 股權，由此可知系爭股票祇是客戶（即本案上訴人）委託 元統公司送存在台灣証券集保公司，且仍在上訴人名下並 得行使股權，此部分並經本院更一審向集保公司函詢結果 ，因該公司有編製證券所有人名冊，送交發行公司，發行 公司將之記載於股東名簿，故該送存股票股東依法享有股 東權利等情，有集保公司八十九年十月二十六日八九證保 業字第一九０九四號函在卷可稽（本院更一審卷第一卷第 一一六頁），因此元統公司無權動用系爭股票，亦未保管 系爭股票，元統公司及國寶公司自非受寄人。
⒋系爭寄存在集保公司之上訴人所有股票，依証券商客戶開 設有價証券集中保管帳戶契書第三條及第七條規定（參閱 本院重上第82號卷第二二三頁），及有價証券集中保管帳 簿劃撥作業辦法第四條（參閱本院重上字第82號卷第二二 五頁），其送存、領回及帳簿劃撥都需委託証券商辦理， 上訴人無法自行向集保公司辦理領回，而集保公司依証券 集中保管事業規則第十二條規定：「証券集中保管事業所 保管之有價証券，除另有約定外，得以種類、數量相同之 有價証券返還之。」，因此受委託辦理之証券商在和客戶 之証券商客戶開設有價証券集中保管帳戶契約書第四條第 二項才作相同之規定，証券商仍非系爭股票之保管人，其 不過係受上訴人委託，辦理系爭股票送存、領回及帳簿劃 撥而已，兩者之間應屬委任關係，而非消費寄託關係。從 而上訴人與上瑩公司（即元統公司）或國寶証券公司之間 就系爭股票，既非消費寄託關係，而係委任關係情形下， 自無所謂上訴人仍得本於消費寄託向元統公司或國寶公司 請求給付系爭股票之情形。
⒌依據國寶公司丙○○辦理之存券匯撥申請書－代支出傳票 （第一審卷第十至十九頁），及被上訴人國寶公司八十六 年八月十九日寶字第○八○一七號函（本院重上第82號卷



第一五一頁），並國寶公司在本院前審八十六年九月二十 四日庭呈之上訴人等集保庫存餘額表所載（本院重上第82 號卷第一八０至一八九頁），可知系爭集保股票業經被上 訴人國寶公司辦理匯撥至被上訴人富山證券公司陳菁蓮虛 設之帳戶，此亦為被上訴人國寶公司所自認（本院重上第 82號卷第二七三頁）。再由被上訴人富山公司八十五年九 月三日富山字第八五○六六號函附件買賣股票交易記錄所 載，系爭集保股票業已全數辦理賣出交割完畢（第一審卷 第八十至八十四頁），賣得價金匯入被上訴人台中市一信 陳菁蓮虛設之帳戶後，為其盜領罄盡，亦為被上訴人台中 市一信所承認稱：「到一信時被提領」（本院重上第82號 卷第二二六頁背面）。故上訴人在集保帳上已無系爭股票 ，賣得之現金亦已不存在，已生實際損害至明。 ⒍依據台灣證券集保公司八十六年七月七日八六證保企第○ 六四二九號函說明三略謂「投資人均需委託證券商申報始 得辦理股票送存、領回或匯撥等事務。投資人所有股票進 出帳目，均以證券商申報為準」（本院重上第82號卷第一 二一頁）。查上訴人等之集保帳戶上既已無系爭股票，上 訴人已不可能再委託任何證券商向集保公司辦理領回，雖 被上訴人國寶公司代辦元統公司之集保業務，然亦自認「 不能再領回」系爭股票（本院重上第82號卷第二七三頁） 。故上訴人已生實際損害。被上訴人等稱上訴人並無損害 ，並非被害人云云，殊非可採。
⒎又按民法第六百零三條之一有關混藏寄託規定，係八十八 年四月二十一日所增訂、並於八十九年五月五日始施行， 而民法債編施行法就此並未規定應溯及既往適用。然查陳 菁蓮早於八十四年八月至八十五年一月間，即盜賣上訴人 所有系爭股票，業如前述，則被上訴人抗辯上訴人得依民 法第六百零三條之一有關混藏寄託規定，請求元統公司或 國寶公司返還同一種類、品質、數量之系爭股票云云，顯 有誤會。
三、上訴人主張被上訴人等應負連帶賠償責任，被上訴人國寶公 司及丙○○以其職員丙○○並無過失，其餘被上訴人等則均 以無因果關係置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第一八四條定有明文。而受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任， 民法第一八八條第一項亦規定甚明。又民法第一八五條第一 項規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任。再最高法院判例要旨民法第一八五條內載，司法院於



六十六年六月一日召開變更判例會議決議變更五十五年台上 字第一七九八號判例其理由謂：「民事上之共同侵權行為（ 狹義的共同侵權行為，即共同加害行為）與刑事上之共同正 犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意 思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為 人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連 共同，亦足成立共同侵權行為。最高法院五十五年臺上字第 一七九八號判例應予變更。」（見司法院六十六年六月一日 六六院臺參字第○五七八號令例變字第一號）。又最高法院 六十七年台上字第一七三七號判例同樣明示：「民事上之共 同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上 之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間 不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利， 苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所 謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八 十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全 部損害之連帶賠償責任」，是以民事上之共同侵權行為，行 為人間不以有犯意聯絡為必要，只須行為關連共同已足。 ㈡被上訴人國寶證券公司係受元統公司委託代辦其集保業務者 （第一審卷第九、一七七、一七八頁），此為被上訴人國寶 公司所不爭（第一審卷第六十六頁反面），惟以承辦此事作 業無疏失，丙○○並經刑事判決無罪為辯。惟查陳菁蓮持偽 刻印章（第一審卷第一二二、一三三頁陳菁蓮證言），至被 上訴人國寶公司辦理系爭股票劃撥至其在富山證券公司虛設 之帳戶，被上訴人國寶公司及丙○○作業有過失之情形如下 ：依證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書第十一條規定 ，客戶申請將集中保管之有價證券轉撥至其他證券商該客戶 之帳戶，應提示證券存摺，填具「存券匯撥申請書」，加蓋 原留印鑑或簽名式樣，經審核無誤後辦理。（第一審卷第三 十七頁），被上訴人國寶公司雖以該公司編印之證券存託資 訊系統端末機操作手冊第七存券匯撥說明⑶明定「本項交易 有無存摺皆可處理」置辯，惟查：
　　被上訴人國寶公司及丙○○雖提出最高法院八十九年度台上 　字第四四四號被上訴人丙○○之無罪刑事判決為據，而該刑 事判決係以第一審原告王四海之印文係以正楷書刻，與王四 海之原留印鑑之印文極相似，非肉眼可輕為辨識，又證券存 摺之提示在本件盜領股票當時，並未明定一定須有證券存摺 始得匯撥，而認丙○○並無故意幫助陳菁蓮盜賣股票，業經 本院調閱上開刑事案件全卷查明。然查陳菁蓮偽刻之印文（ 第一審卷第十一至十六頁），和上訴人庚○○、戊○○、己



○○原留印鑑之印文（本院重上第82號卷第七十五頁），以 肉眼觀察，即可判別其真偽，若以通用之折角比對法比對， 更可判別其完全不同，況被上訴人丙○○復未要求陳菁蓮提 出證券存摺即行辦理股票匯撥，其有過失至明。被上訴人國 寶公司及丙○○辯稱並無過失云云，顯非可採，而被上訴人 國寶公司為被上訴人丙○○之僱用人，自應與丙○○連帶賠 償上訴人系爭股票。
㈢訴外人陳菁蓮偽刻上訴人等印章，並盜用上訴人等集保帳戶 之基本資料，未經上訴人等親自或授權，擅自在被上訴人富 山公司開戶，富山公司及其職員被上訴人丁○○，未遵照開 戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定，率而為其開戶 ，以致陳菁蓮得以將系爭集保股票匯撥至該虛設之帳戶內盜 賣。被上訴人富山公司及丁○○就陳菁蓮偽刻上訴人等印章 ，並偽冒上訴人名義在該公司及台中一信開戶，而自該偽開 戶頭盜賣系爭集保股票及盜領款項得逞之情節，業為其於原 審及本院所自認（第一審卷第一０三頁反面及第一０四頁） 。而被上訴人富山證券公司及丁○○辦理陳菁蓮開戶有過失 之情形如下：
⒈證券交易法第一六一條規定：「主管機關為保護公益或投 資人利益，得以命令通知證券交易所變更其章程、業務規 則、營業細則、受託契約準則及其他章則或停止、禁止、 變更、撤銷其決議案或處分」；同法第七十條規定：「證 券商負責人與業務人員管理之事項，由主管機關以命令定 之」，又證管會八十五年五月六日八五台財二第○一三一 一號函修正訂定之「證券商業務章則重點規範內容」關於 開戶之規定，明定本人開戶應親持身分證正本辦理，並當 場於委託買賣證券受託契約簽章；代理開戶應親持代理人 本人及委託人身份證正本，與委任授權書辦理，並由代理 人當場於委託買賣證券受託契約簽章，以確認係本人或經 本人親自委託開戶。
⒉依據證管會八十五年六月十五日八五台財證㈡第○一九三 九號函，就本件違規開戶，處分被上訴人富山證券公司及 經辦人，其說明二謂：「元統證券台中分公司於八十四年 八月經台灣證券交易所股份有限公司暫停營業後，該分公 司營業員陳菁蓮持投資人王四海、庚○○、己○○、戊○ ○、林玉細、林淑芬等六人之身分證影本及印鑑至貴公司 辦理開戶，開戶經辦員黃如君卻疏於其職責，違法准予開 戶，該員核已違反『證券商負責人及業務人員管理規則』 第十六條第二項第十七款『受理非本人或未具客戶委任書 之代理人開戶．．．』之禁止規定。上開違規情節有貴公



司及黃如君之說明書為證」，因此該函主旨依證券交易法 第五十六條第一項及第六十六條第一款規定對經辦人及被 上訴人富山證券公司都予處分。被上訴人富山公司未遵守 規定作業，有過失之責任灼明。
⒊又被上訴人富山證券公司承辦本件違規開戶之人員，自營 業部經理蔡培玄、丁○○、陳美君、黃如君都因明知非本 人開戶而予辦理，其中被上訴人丁○○為主管辦理開戶徵 信之人，其明知非上訴人等親自開戶而為不實徵信，其等 刑事案件，經本院以八十六年上易字第五七六號刑事判決 有罪確定，業經本院調閱上開刑事案件全卷查明無誤，被 上訴人丁○○及相關人員有過失之責任甚明，而被上訴人 富山公司為丁○○之僱用人，自不能免於此責任。 ㈣訴外人陳菁蓮以偽刻之上訴人等印章及盜用之上訴人身份證 影本，在被上訴人中市一信開設活期帳戶，違反主管機關財 政部七十六年十月五日台財融第七六○七三三三五○號函及 財政部錢幣司六十五年十一月十日六五台錢司（三）發第一 三五六號函所規定，開設存款戶應由開戶本人親自憑身份證 辦理，並留存簽名或併蓋章，非本人持他人國民身份證複印 本申請開戶不得受理。被上訴人台中市一信亦於本院自認陳 菁蓮未拿出上訴人等之身分證原本（本院更一審卷第一卷第 一八０頁）及第一審答辯狀：「茲查原告名義在富山證券股 份有限公司台中市第一信用合作社收付處設立帳戶，被告台 中市第一信用合作社係依原告在富山證券股份有限公司開立 帳戶後，就所送開戶委託書辦理設立帳戶，縱原告所開立之 帳戶並非原告親自所辦理。」（第一審卷第一五二頁）。又 本院重上第82號曾傳訊被上訴人台中市一信駐富山公司之副 理張芳蘭，其證稱：「上訴人等開戶，是有附身分證影本， 但沒有身分證原本，我們是照富山證券公司給我們的證件給 他們開辦，他們本人沒有來，我沒有核對本人，是依富山證 券公司的證件來辦理。」，且其並證稱「銀行開戶是要本人 到場，並核對其身分證等，並要他們本人在申請書簽名的」 等語，被上訴人台中市一信對此項證言無意見（本院重上第 82號卷第二四八頁背面及第二四九頁）。可證被上訴人台中 市一信張芳蘭在辦理開戶之過程確有過失，而台中一信為丁 ○○之僱用人，自不能免於此責任。
㈤查本件上訴人等所有寄存在集保公司集中保管之系爭股票， 業因被上訴人國寶證券公司之受雇人丙○○過失辦理匯撥， 被上訴人富山證券公司之受雇人丁○○過失辦理開戶，及被 上訴人台中市第一信用合作社受雇人張芳蘭過失辦理開戶， 以致被盜賣得逞，苟丙○○、丁○○、張芳蘭等其中任一階



段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭集保股票即不 可能遭盜賣，故被上訴人丙○○、丁○○、及張芳蘭（查上 訴人並未訴請張芳蘭賠償）之各過失行為，均為其所生損害 之共同原因，即有行為關連共同，自應成立共同侵權行為， 就全部損害負連帶賠償責任（民法第184、185條參照）。又 查丙○○、丁○○、張芳蘭、既分別為被上訴人國寶證券公 司、富山證券公司、台中市第一信用合作社等受雇人，依民 法第188條僱用人責任之規定，丙○○與國寶證券公司；及 丁○○與富山證券公司應各負連帶賠償之責。另台中一信（ 即概括承受者合庫銀行）亦應負賠償之責。且各組賠償人間 為不真正連帶債務（最高法院92年度台上字第1137號發回意 旨參照）。是上訴人訴請被上訴人等全體應負連帶賠償之責 ，顯有未洽，此部分應予駁回。
四、查被上訴人等依民法第184、185、188條等規定，就上訴人 等之損害負連帶賠償責任，並成立不真正連帶債務；又按負 損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回 復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條定有明文。查 系爭股票如未遭盜賣，則上訴人等所有如附表所示系爭股票 即存在，是被上訴人等應按上開不真正連帶債務方式，賠償 上訴人如附表所示系爭股票，及自被盜賣後十日起，即八十