臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度家上更㈡字第2號
上 訴 人 丁○○
被上訴人 乙○○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年6月21日
臺灣苗栗地方法院95年度婚字第78號第一審判決提起上訴，經最
高法院第二次發回更審，本院於97年10月15日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）五十二年十二月二日 結婚，現婚姻關係仍存續中，惟兩造婚後難以溝通，被上訴 人於九十三年四、五月間要求將伊名下之不動產移轉與兩造 之子丙○○，但伊不同意，即於同年五月三十一日要把伊殺 掉，並於同年六月二日凌晨，趁伊熟睡中，以手抓伊之睪丸 ，欲置伊於死地，同年九月二十一日，被上訴人與丙○○聯 手，喝令伊負擔家庭費用及有線電視月租費，但伊從未向被 上訴人拿取任何錢財取用，而且伊係六、七十歲之老人，兒 子亦已長大成人，故伊不予同意。被上訴人為維護丙○○， 自九十四年迄今經常以不堪入耳之詞辱罵伊，使伊受精神上 難予承受之痛苦，並有錄音可證。而被上訴人為陷害伊坐牢 ，乃控告伊偽造文書，嗣經不起訴處分。伊以養豬為業，被 上訴人意圖毀掉伊之事業，竟向環保局做不實檢舉。被上訴 人自從聲請保護令後，動則就找警察至家中，亦經常詛咒伊 去死，棺材已經買好之類言語羞辱伊，足徵兩造間之婚姻已 難以維持，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二 項之規定提出本件離婚訴訟，請求判准兩造離婚，並命被上 訴人由家分離等情。起訴聲明求為判決：㈠准上訴人與被上 訴人離婚。㈡訴訟費用由被上訴人負擔；上訴聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：否認常於言語中對上訴人為辱罵等情事，伊 雖對上訴人偶有言詞之爭執，皆係肇因於上訴人不斷地以言 語相激，甚且暴力相向，此有伊所申請之保護令可稽；並據 丙○○於原審證述兩造婚姻早在二十年前，因上訴人有外遇 ，就不該再維持下去，上訴人為外遇對象貸款很多錢，上訴 人如何虐待伊，左鄰右舍親戚朋友都知道，依伊身材不可能 去打上訴人，上訴人則以腳踢、棍子及三字經虐待伊，每二 、三天就一次等語明確。是上訴人主張伊對其有虐待之情事
，實屬誣蔑而不足採。上訴人雖舉錄音帶及譯文為不堪伊同 居虐待之證明，然上訴人為達離婚之目的，總是事先為錄音 機之準備，繼之再百般以言語激怒伊，待伊不堪其欺凌而以 言詞反擊時，上訴人即伺機加以錄音以營造被上訴人對其羞 辱之假象，其居心實為叵測，是縱伊對上訴人有譯文所示之 言詞，惟其既係出於上訴人之惡意構陷，怎可倒果為因，而 認伊對上訴人有不堪同居虐待之情事？且此情事之由來既係 因上訴人故意所致，則乃可歸責於上訴人，上訴人自無理由 為離婚之請求。又伊雖曾對上訴人提出偽造文書之告訴，並 經不起訴處分，其理由為罪嫌不足，但並不表示上訴人確無 上開犯行，亦無法據此斷定本件伊於提出上開告訴時，確實 明知本件上訴人並無上開犯行而故意誣指之，且其本質為夫 妻間因夫妻財產更名登記所發生之偶然爭執，尚難因此認上 訴人有何受伊不堪同居之虐待及兩造間有較可歸責於伊之難 以維持婚姻重大事由情事等語，資為抗辯。答辯聲明求為判 決：如主文所示。
三、上訴人主張兩造間對於兩造係五十二年十二月二日結婚，現 婚姻狀態仍存續中之事實，並有上訴人提出戶籍謄本一份為 證（見原審卷第一四四頁），此部分堪信為真實。四、上訴人主張：伊經常遭被上訴人辱罵，並遭被上訴人提出保 護令聲請及刑事偽造文書之告訴為由，認受被上訴人不堪同 居之虐待，而有民法第一千零五十二條第一項第三款之離婚 事由，並提出錄音帶、錄音帶譯文、原審法院九十三年度家 護字第二二五號民事通常保護令及臺灣苗栗地方法院檢察署 九十四年度偵字第二九七０號不起訴處分書等為證，但為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按夫妻之一方，有夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待情形 者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項 第三款定有明文。所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或 精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀 的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請 求與他方離婚。又該「不堪同居之虐待」，應就具體事件， 衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人 之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之 維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度 而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之 虐待（最高法院三十四年上字第三九六八號判例、司法院大 法官會議釋字第三七二號解釋意旨參照）。次按，夫妻之一 方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原 告對於此項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證
之責任。至法院是否行使民事訴訟法第二百八十八條所定調 查證據之職權，應依法院自由意思決定之（最高法院三十七 年上字第六八八二號判例意旨參照）。
㈡、本院依職權調取原審法院九十三年度家護字第二二五號民事 通常保護令事件，該案件係本件被上訴人為聲請人，而以本 件上訴人為相對人所提出者，並經原審法院調查證據屬實後 而核發通常保護令確定在案（見原審卷第十二至十四頁）。 上訴人於上開民事通常保護令調查時，自承：其確曾於六月 間某日晚上抓住被上訴人之手，並壓住幾分鐘，經被上訴人 要求其放掉，上訴人始行罷手，核與被上訴人所述受害情節 ，即診斷證明書所載傷勢均屬相符（見原審法院九十三年度 家護字第二二五號卷第二十二、六、十二頁），復參以證人 即兩造之子丙○○證稱：「（法官問：原告說被被告虐待， 有可歸責於被告難以維持婚姻的重大事由，有何看法？）‧ ‧‧我爸爸因為有外遇，還幫他外遇的對象貸款很多錢，他 所聲請的條件，是我爸爸刻意製造出來的，他如何虐待我媽 媽，左鄰右舍、所有親戚朋友都知道。」「（法官問：爸爸 如何虐待媽媽？虐待的情形多久一次？）拳打腳踢、棍子、 三字經；三、二天就一次」等語（見原審卷第三十六頁）， 是依上開情事，足證上訴人確有不法侵害被上訴人之情事， 但尚無法證明上訴人受被上訴人不堪同居之虐待。㈢、又本院依職權調閱臺灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字 第二九七０號不起訴處分書，而該案件係本件被上訴人提出 告訴，其告訴意旨略以：「被告丁○○（即上訴人）為告訴 人乙○○○（即被上訴人）之夫，詎於民國八十六年六月十 一日，在苗栗縣頭份鎮戶政事務所，偽造告訴人乙○○○之 署名及印鑑證明登記申請書，隨即於翌日（十二日）在苗栗 縣頭份鎮尖下里九鄰南港五之一號即告訴人之住所，偽造蓋 有告訴人上開印鑑之土地所有權變更登記同意書，持往苗栗 縣頭份地政事務所，以夫妻聯合財產更名登記之方式，將告 訴人所有，位於苗栗縣頭份鎮○○段一０五六地號變更登記 於被告名下，足生損害於告訴人‧‧‧」等情，經檢察官偵 查後，認為罪嫌不足而為不起訴處分在案（見臺灣苗栗地方 法院檢察署九十四年度偵字第二九七０號卷第一五三至一五 四頁）。惟民事訴訟採形式的真實發現主義，與刑事訴訟採 實質的真實發現主義者不同，迭最高法院七十年度台上字第 一六０五號、第一八四七號著有判例可資參照，故刑事訴訟 調查之證據，及所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決 之效力，是被上訴人所為上開告訴情事，上訴人雖經檢察官 為不起訴處分，然並不表示上訴人確無上開犯行，亦無法據
此斷定本件被上訴人於提出上開告訴時，確實明知本件上訴 人並無上開犯行而故意誣指之，且其本質為夫妻間因夫妻財 產更名登記所發生之偶然爭執，尚難因此遽認上訴人有何受 被上訴人不堪同居之虐待。
㈣、上訴人再提出錄音帶六捲（外放）及譯文（見原審卷第一二 八至一三四頁），用以證明其經常受被上訴人謾罵，而認有 受被上訴人不堪同居之虐待等情；但為被上訴人所否認，並 以上揭情詞抗辯。查，上訴人所提出之錄音譯文，雖共有六 張，但除一捲有部分對話（如原審卷第一二八頁）外，其餘 部分均被上訴人之話，錄音帶之錄音斷斷續續，有時空白一 段時間沒有說話，之後再有被上訴人的言語，已據本院當庭 勘驗屬實，並記明勘驗筆錄可稽（見本院卷第五十五頁）。 再參以上訴人於原審法院九十五年六月十五日行言詞辯論時 ，陳稱：「（法官問：錄音正確的時間？）我沒有記，有時 候有錄到，有時候沒有錄到。‧‧‧」、「（法官問：何方 法可以看出是被告（即被上訴人）九十五年、九十四年講的 ？）我九十四年下半年開始錄音，我沒有寫時間點。」、「 （法官問：是否有錄影，可以比對錄音的時間？）我沒有輸 入進去。」、「（法官問：是否可以從錄音帶內聽出錄音的 時間？）無法，因為我沒有輸入進去。」等語（見原審卷第 二０六至二０七頁），可知上開錄音譯文之內容，除部分內 容有兩造之對話外，其餘大部分內容均係上訴人於被上訴人 謾罵時加以錄音而取得，而上訴人於被上訴人謾罵之前，上 訴人是否有言語激怒被上訴人，依該錄音譯文內容，僅擷取 被上訴人之謾罵詞句，至上訴人之對話內容，竟未加以完整 錄音，顯見上訴人對其對話部分之內容，係有意加以省略、 刪除至明，且上訴人於原審自承錄音沒有記錄，沒有錄影帶 可供比對，無法從錄音內容聽出錄音之時間等語（見原審卷 第二０六、二０七頁），於本院復未舉證上開錄音帶及譯文 之兩造完整對話，以供本院審酌，足見被上訴人辯稱：上訴 人事先準備錄音機，繼之再百般以言語激怒伊，待伊不堪其 欺凌而以言詞反擊時，上訴人即伺機加以錄音等情，難謂無 據，為此，縱上開錄音譯文及錄音帶中雖有被上訴人之辱罵 上訴人之不雅言語，但尚無法據此即謂被上訴人有何主動任 意辱罵上訴人之意思，應屬一時激憤難耐之詞。且被上訴人 為不識字之鄉下婦人，為兩造所不爭執，並經證人即鄰長甲 ○○證述屬實（見原審卷第五十頁），其言語之遺詞用句， 客觀上自難與受過教育之人相比，是其受激怒後之反擊所為 粗言粗語，尚難認為對上訴人之不堪同居之虐待。㈤、基上，本件上訴人主張伊受被上訴人不堪同居之虐待云云，
難謂可採。
五、上訴人再主張：兩造自九十三年六月間起因上家暴事後即分 居，無夫妻之實，認兩造間有難以維持婚姻之重大事由，且 可歸責於被上訴人，而認有民法第一千零五十二條第一項第 二款之離婚事由等語；但為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。經查：
㈠、按有前項（即民法第一千零五十二條第一項）以外之重大事 由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應 由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五 十二條第二項定有明文。又民法第一千零五十二條第二項所 稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的 、概括的離婚事由，此乃緣於民國七十四年修正民法親屬編 時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想 所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚 。又關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚 姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是 否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之 程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事 由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯 定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序 ，且有背於道義，尤其違反自己清白（ｃｌｅａｎ ｈａｎ ｄｓ）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀 念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均 須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方 得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均 得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較 輕之之他方請求離婚（最高法院九十四年度台上字第一一五 號、九十四年度台上字第二０五九號判決意旨、九十五年度 第五次民事庭會議決議參照）。
㈡、兩造自九十三年六月間發生上開家暴事件後即分房，為兩造 所不爭執。且兩造自九十三年起因相處問題或財產糾紛或因 被上訴人質疑上訴人外遇事件，並經證人即兩造之子丙○○ 及鄰長甲○○證述屬實，益徵兩造之相處已難相容，彼此婚 姻維持之互愛互信誠摯基礎已失，應認兩造間存有難以維持 婚姻之重大事由，依客觀的標準判斷，堪認兩造間之婚姻已 生破綻而無回復之希望，足以構成民法第一千零五十二條第 二項之「難以維持婚姻之重大事由」。
㈢、關於造成本件婚姻破綻事由之可歸責及其責任程度：查上訴 人對被上訴人除以暴力相向外，繼為達離婚之目的，經常激
怒被上訴人以使其反擊，再以預備之錄音機予以錄音而加深 彼此婚姻之裂痕，已如前述。按婚姻以組織家庭共同生活為 目的，上訴人面對被上訴人之上開質疑時，未能積極、理性 、婉轉、圓融地改善兩造間之關係，終至反目成仇，是本院 審酌上揭各情，認造成兩造婚姻破綻之原因，上訴人可歸責 事由之責任程度較重，揆諸前揭說明，責任較重之上訴人應 不得向責任較輕之之被上訴人請求離婚。是上訴人依民法第 一千零五十二條第二項規定請求裁判離婚，自難謂正當，為 不可採。
六、綜上所述，上訴人並未舉證證明其有何受被上訴人不堪同居 之虐待情事，及兩造間有何較可歸責於被上訴人之難以維持 婚姻之重大事由，依上開說明，應認本件上訴人請求裁判離 婚，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決， 經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 吳惠郁 法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日 Ｍ