臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第156號
上 訴 人 甲庚○
上 訴 人 甲辛○
上 訴 人 Ｇ○○
上 訴 人 甲Ｗ○
上 訴 人 乙戌○
10號
上 訴 人 乙午○
號
上 訴 人 乙宙○
弄15號3樓
上 訴 人 甲辰○
35號
上 訴 人 甲壬○
上 訴 人 甲寅○
上 訴 人 甲癸○
24號
上 訴 人 甲卯○
上 訴 人 Ｐ○○
45號
上 訴 人 甲丑○
43號
上 訴 人 乙Ｑ○
上 訴 人 ｕ○○
18號
上 訴 人 ｘ○○
上 訴 人 ｚ○○
上 訴 人 甲乙○
6號
上 訴 人 甲丙○
12號
上 訴 人 乙Ｊ○
號
上 訴 人 ｑ○○
號
上 訴 人 Ｂ○○
上 訴 人 Ｃ○○
上 訴 人 亥○○
上 訴 人 天○○
上 訴 人 乙Ｈ○
上 訴 人 丁○○
上 訴 人 ｗ○○
上 訴 人 甲Ｍ○
號
上 訴 人 甲Ｑ○
號4樓
上 訴 人 甲Ｋ○
上 訴 人 甲Ｏ○
上 訴 人 甲Ｎ○
上 訴 人 甲Ｐ○
上 訴 人 乙辛○
上 訴 人 甲戊○
上 訴 人 乙卯○
上 訴 人 乙戌○
上 訴 人 乙酉○
上 訴 人 乙亥○
上 訴 人 甲Ｚ○
上 訴 人 乙ｂ○
上 訴 人 ｄ○○
上 訴 人 乙宇○
上 訴 人 乙癸○
樓
上 訴 人 乙寅○
上 訴 人 甲Ｃ○
上 訴 人 甲Ｒ○
上 訴 人 乙Ｔ○
11號
上 訴 人 乙Ｓ○
上 訴 人 乙Ｉ○
上 訴 人 甲巳○
上 訴 人 甲天○
上 訴 人 甲地○
上 訴 人 Ｌ○○
上 訴 人 乙Ｇ○
上 訴 人 ｎ○○
48號
上 訴 人 乙黃○
46號
上 訴 人 巳○○
147弄2號
上 訴 人 酉○○
上 訴 人 乙Ａ○
147弄19號
上 訴 人 乙Ｂ○
147弄12號
上 訴 人 甲ｌ○
82弄39號
上 訴 人 乙ｃ
59號
上 訴 人 乙Ｎ○
上 訴 人 ｌ○○
弄19之7號
上 訴 人 ｋ○○
上 訴 人 ｆ○○
樓之2
上 訴 人 甲丁○
82弄31號
上 訴 人 甲酉○
3號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 子○○
上 訴 人 Ｍ○○
上 訴 人 甲ｉ○
上 訴 人 甲ｆ○
3號
上 訴 人 甲ｅ○
號
上 訴 人 甲ｖ○
上 訴 人 甲ｔ○
上 訴 人 甲ｕ○
上 訴 人 ｊ○○
巷8號3樓
上 訴 人 ｉ○○
巷8號3樓
上 訴 人 Ｖ○○
141號
上 訴 人 Ｗ○○
141號
上 訴 人 Ｘ○○
139號
上 訴 人 甲Ｊ○
137號
上 訴 人 甲子○
127弄10號
上 訴 人 Ｓ○○
160號
上 訴 人 Ｔ○○
160號
上 訴 人 甲宇○
127弄10號
上 訴 人 甲Ｉ○
之1號
上 訴 人 乙Ｒ
上 訴 人 甲ｂ○
118號
上 訴 人 甲ｒ○
120號
上 訴 人 乙ｆ○
號
上 訴 人 甲ｓ○
118號
上 訴 人 乙ｅ○
118號
上 訴 人 乙Ｌ○
118號
上 訴 人 甲甲○
116號
上 訴 人 地○○
114號
上 訴 人 甲ｇ○
286號
上 訴 人 乙戊○
上 訴 人 甲Ｔ○
上 訴 人 甲Ｕ○
上 訴 人 Ｆ○○
上 訴 人 甲ｍ○
上 訴 人 ｙ○○
9號
上 訴 人 宙○○
上 訴 人 ｒ○○
上 訴 人 ｏ○○
上 訴 人 ｍ○○
上 訴 人 午○○
5號9樓之2
上 訴 人 乙Ｍ○
上 訴 人 乙Ｏ○
上 訴 人 甲申○
94號
上 訴 人 甲未○
96號
上 訴 人 甲戌○
98號
上 訴 人 Ｄ○○
36弄7號
上 訴 人 甲Ｅ○
152號
上 訴 人 辛○○
上 訴 人 甲ｋ
1號
上 訴 人 甲Ｄ○
弄3號5樓
上 訴 人 乙己○
樓
上 訴 人 庚○○
上 訴 人 乙庚
號
上 訴 人 ｇ○○
82弄49號
上 訴 人 乙乙○
82弄45號
上 訴 人 丑○○
上 訴 人 宇○○
6弄4號
上 訴 人 乙Ｃ○
巷19號
上 訴 人 乙Ｕ○
205弄2號
上 訴 人 甲ｃ○
7號
上 訴 人 甲Ｇ○
上 訴 人 乙○○
30號3樓
上 訴 人 ｖ○○
8弄4號2樓
上 訴 人 ｈ○○
號14樓之7
上 訴 人 乙甲
上 訴 人 Ｎ○○
上 訴 人 Ｏ○○
上 訴 人 乙玄○
上 訴 人 乙申○
上 訴 人 乙子○
號
上 訴 人 乙天○
上 訴 人 甲ｉ○
上 訴 人 Ｒ○○
8號
上 訴 人 乙地○
上 訴 人 乙辰○
上 訴 人 Ｑ○○
4號
上 訴 人 甲ｊ○
上 訴 人 乙Ｙ○
上 訴 人 乙Ｘ○
上 訴 人 乙Ｗ○
0號3樓
上 訴 人 玄○○
上 訴 人 乙未○
上 訴 人 乙壬○
上 訴 人 乙巳○
上 訴 人 乙宇○
上 訴 人 Ｚ○○
號
上 訴 人 甲己○
上 訴 人 ｅ○○
124號
上 訴 人 ｂ○○
上 訴 人 ｃ○○
16號4樓
上 訴 人 甲ｙ○
6樓
上 訴 人 甲Ｘ○
上 訴 人 乙丙○
上 訴 人 申○○
上 訴 人 甲○○
1號
上 訴 人 Ｋ○○
上 訴 人 甲亥○
上 訴 人 乙Ｚ○
上 訴 人 甲ｗ○
上 訴 人 ｐ○○
82弄19號
上 訴 人 乙Ｋ○
上 訴 人 乙Ｐ○
上 訴 人 乙Ｆ○
82弄21號
上 訴 人 乙Ｅ○
82弄21號
上 訴 人 Ｕ○○
上 訴 人 乙ｇ○
上 訴 人 乙丁○
上 訴 人 甲ｐ○
之2號
上 訴 人 甲Ｈ○
上 訴 人 甲ｚ○
上 訴 人 甲Ｆ○
弄9號
上 訴 人 甲ｏ
號
上 訴 人 甲ｘ
上 訴 人 甲ｎ○
號
上 訴 人 黃○
上 訴 人 甲Ｌ○
上 訴 人 辰○○
上 訴 人 乙ｃ坤
之4號
上 訴 人 甲黃○
上 訴 人 甲玄○
上 訴 人 甲Ａ○
上 訴 人 甲宙○
上 訴 人 甲ｑ○
上 訴 人 甲Ｂ○
上 訴 人 ｓ○○
上 訴 人 ｔ○○
51號3樓
上 訴 人 ｑ○○
上 訴 人 甲ｄ○
上 訴 人 Ｊ○
84號
上 訴 人 甲ａ○
127弄20號
上 訴 人 戊○○
127弄14號
上 訴 人 未○○
7弄46號
上 訴 人 癸○○
143弄61號
上 訴 人 ａ○○
前列六人共同
訴訟代理人 蔣志明律師
上 訴 人 乙丑○
號4樓
上 訴 人 乙Ｄ○
上 訴 人 Ａ○○
7弄46號
上 訴 人 乙ｄ○
36弄7號
上 訴 人 乙Ｖ○
62號
上 訴 人 甲午○
36弄7號
上 訴 人 Ｉ○○
36弄5號
上 訴 人 己○○
56號
上 訴 人 Ｈ○○
上 訴 人 Ｅ○○
上 訴 人 甲Ｙ○
上 訴 人 Ｙ○○
上 訴 人 寅○○
100號
上 訴 人 壬○○
116弄34號
上 訴 人 卯○○
116弄31號
上 訴 人 甲Ｖ
283號
上 訴 人 戌○○
前列二十二人共同
訴訟代理人 張曼隆律師
前列二百二十三人共同
訴訟代理人 劉憲璋律師
前列二百二十三人共同
複代理人 賴書貞律師
被上訴人 許文
被上訴人 乙ａ○
被上訴人 甲Ｓ○
被上訴人 甲ｈ○
前列三人共同
訴訟代理人 李宗炎律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國96
年10月2日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第134號第一審判決提
起上訴，本院於97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決 ，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時 為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意 願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟 法第451條第1項、第2項定有明文。被上訴人許文否認於原 審委任江來盛律師為訴訟代理人，上訴人甲ａ○、ａ○○、 戊○○、未○○、Ｊ○、癸○○並主張被上訴人許文既未合 法委任江來盛律師為訴訟代理人，則原審對被上訴人許文未 合法送達，訴訟程序有所瑕疵等語。經查：被上訴人於原審 委任江來盛律師之委任狀（見原審卷第87頁）、被上訴人許 文於本院收到繕本之簽名（見本院卷第91頁）及提出之答辯
狀上之簽名（見本院卷第92頁），筆跡以肉眼觀之，無論其 書寫之形式、習慣、順序皆屬相同，應係同一人所為，前開 委任狀上被上訴人許文之簽名應屬真正，則原審對被上訴人 許文之送達即為合法。況兩造於本院民國（下同）97年9月 17日言詞辯論程序中亦同意本院續為審理，依前開說明，本 院應自為判決，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。 是確認之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益者，方有 保護之必要。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高 法院42年台上字第1031號判例可資參照。至所謂法律關係之 存否不明確，則指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當 事人兩造就其存否發生爭執者。如法律關係之存否為兩造所 不爭執者，則不許提起確認之訴。又原告有無即受確認判決 之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態決定之。 經查，本件上訴人等主張其對於「祭祀公業許山公」有派下 權存在，為被上訴人等所不否認（見本院卷第一宗第57頁反 面、本院卷第一宗第187頁反面、本院卷第二宗第18頁反面 ）。另上訴人等主張其等對於「祭祀公業許山仔公」有派下 權部分，上訴人等就上訴人Ｈ○○、Ｅ○○、甲Ｙ○、Ｙ○ ○、亥○○、天○○、ｎ○○、乙黃○等八人（以下簡稱Ｈ ○○等八人）為祭祀公業許山仔公之派下員一節亦不否認， 僅對Ｈ○○等八人以外之上訴人否認渠等之派下權（見本院 卷第二宗第19頁），是就祭祀公業許山公有派下權存在及Ｈ ○○等八人對祭祀公業許山仔公之派下權部分，顯見被上訴 人就上訴人主張之法律關係不爭執，兩造間就此法律關係並 無不明確之處，稽諸上開說明，本件上訴人就祭祀公業許山 公部分及上訴人Ｈ○○等八人就祭祀公業許山仔公部分，核 無即受確認判決之法律上利益，是上訴人提起本件訴訟，就 上開部分，自屬欠缺權利保護之必要，應予駁回。雖上訴人 以：被上訴人於本件訴訟前對於上訴人是否為祭祀公業許山 公之派下權有所爭執，致使上訴人無法向鹿港鎮公所辦理申 報，上訴人方提起本件訴訟，雖被上訴人許文、乙ａ○、甲 Ｓ○於原審及二審中改稱對上訴人有祭祀公業許山公派下權 無意見；於本件二審中改稱承認上訴人Ｈ○○等八人對祭祀 公業許山仔公有派下權一節，然上訴人仍有確認之法律上利 益，有提起確認訴訟之必要，至於被上訴人於審理時曾表示
無意見，則為訴訟上自認，原審此部分判決有所違誤云云， 當非足取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠許山公（即許山仔公）渡海來台後，披荊斬棘、墾闢耕種 、奮發置家，並囑後裔謹遵家訓，激勵儉約。後世子孫感 念其恩澤，由許蔭、許尚、許章、許忙、許鵠、許符、許 肇修、許德明、許塗、許椎、許戰、許容、許榮和、許海 、許福、許道、許讀、許空、許送、許要、許音、許闊嘴 、許豆等人共同向後世子孫募款出資購地為祀產，於光緒 20年設立祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公，並將所購 土地分租，所收租金於每年農曆11月5日由五大房輪值供 奉祭祖及吃飯聚會（俗稱吃會），至今未曾中斷。日據時 期明治38年，日本總督府頒布命令限期申報土地登記，所 有祀產申報為祭祀公業許山仔公、祭祀公業許山公，並由 許戇即許怣為首任管理人，許戇即許怣死後，迄今仍未選 任新管理人。
㈡嗣因祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公派下員甚多，在 未彙整意見之情況下，前後計有乙丑○、酉○○、許進財 、許格等人向彰化縣鹿港鎮公所為「祭祀公業許山公」、 「祭祀公業許山仔公」派下員及財產清冊之申報，均為鹿 港鎮公所依台灣省祭祀公業土地清理辦法第7條第1項第4 款及第2項規定，予以駁回，嗣經全部申報人協調後達成 共識，推由「大公」乙丑○代表全體提出申報，乙丑○已 彙整派下員名冊提出申報，然其中少數派下員即許文等11 人未遵守協議內容委託張俊堯代書辦理申報，與事實相去 甚遠，惟因事涉私權爭執，鹿港鎮公所仍依台灣省祭祀公 業土地清理辦法第7條第1項第4款規定，拒絕受理之。故 聲請確認上訴人等為祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公 之派下員。
㈢祭祀公業許山公、祭祀公業許山仔公派下子孫超過三、四 百戶，每年參加祭祀吃會者至少有二百多人，此有文獻可 稽，首依據鹿港鎮公所委託各大學教授纂修之鹿港鎮志中 氏族篇第59頁記載：「一個是奉祀『山仔公』的祭祀組織 ，據說有六、七百戶之多，現今每年參加祭祀『吃祖』聚 餐者也有二百多人，尚保有一甲左右的祭田作為公業。『 山仔公』所供奉的是一座祖牌，尚有許山名諱，可能是此 派的渡台祖，但是缺乏生卒年資料。也未詳其世系，只知 原本每年在農曆十一月初六和三月初五舉行祭祀聚餐，及 許山公及許山媽的祭辰。目前則只在許山祭辰『吃祖』聚
餐一次…據說『山仔公』派分為六派子孫…不過這種房份 的區別目前已不甚清楚」。又依國立台北藝術大學傳統藝 術研究所研究生許嘉勇所著碩士論文鹿港許厝埔十二庄之 聚落研究亦曾為文：「許厝埔十二庄最大的宗族團體，即 是共同奉祀『山仔公』的祭祀公業，據說有六、七百戶之 多…惟獨目前只剩五大房輪祀山仔公，……戰後因為經濟 困窘，則改為只在山仔公祭辰十一月初五『吃祖』聚餐一 次，每年參加祭辰『吃祖』聚餐者大概有一、二百人…」 。由上開資料可證，祭祀公業許山公及祭祀公業許山仔公 之派下員絕對不只十餘人。
㈣況依前揭鹿港許厝埔十二庄之聚落中提及：「從目前所傳 的族譜往上追溯『山仔公』及『廿公』擁有相同的十五世 祖有生公，顯示此兩宗族團體同為有生公之後代，追本溯 源後實為同祖，因此在鹿港地區常流傳著山仔公與廿公為 一對兄弟，上述這兩個宗族團體也都運用相同的字巡（昭 穆）：…」、「考察五房輪祀的山仔公神主牌，牌上寫明 『貳拾世祖號耳素神主』，對照原告甲Ｖ所提供的三房族 譜清楚記載『廿世祖諱一鱗號耳素諡山仔』，廿世祖正是 此支許姓的祖先，派下有六個兒子，分別為廿一世的堯民 、惠民、廷民、安民、香七、周民，與神主牌上的『六大 房』吻合，唯獨目前只剩五大房輪祀山仔公…」。再對照 許氏大族譜，記載，「15世有生（平峰）；20世一鱗；21 世堯民、惠民、廷民、安民、香七、周民…」，復根據民 國36年台灣省土地關係人繳驗憑證申報書亦有記載部分派 下員，上訴人中有多人與現之派下員為同房，再者，許山 仔公之神主牌，目前仍由上訴人五大房子孫輪祀。綜上， 可知上訴人等均為許山仔公之派下員。
㈤祭祀公業許山公與祭祀公業許山仔公本為同一祭祀公業， 派下員亦相同，此可從被上訴人所提訴願決定書事實欄記 載訴願人許格根據相關資料主張上開二個祭祀公業為同一 ，及許進財民國83、85年委託張俊堯代書提出申報時均作 相同主張皆可明知，後因登記錯誤，主管機關將之視為兩 相不同之祭祀公業，惟仍無礙於派下員認定。再依台灣省 土地關係人繳驗憑證申報書，36年時曾有許山仔公派下員 提出申報，將許山公之財產即鹿港鎮打鐵厝687地號土地 列為許山仔公之財產，亦見許山公與許山仔公確實有所關 聯。另祭祀公業許山仔公之祀產計有17筆土地，現均由上 訴人等派下員於83年成立之管理委員會管理中。縱證人吳 寶珠陳稱其係管理人許戇（應為許戅之誤載）之後代，於 其中7筆土地耕作並無繳租等語，惟事實上，吳寶珠曾於
86年與管理委員會達成協議81年至85年所欠繳之租金打折 後繳納，並同意自86年起按期繳納，直到94年因祭祀公業 申報爭議，吳寶珠才停止繳租。依最早期的土地登記資料 「土地台帳」之手寫謄本，其中祭祀公業許山仔公部分， 早期之手寫謄本管理人是寫為許戇，後期之手寫謄本則寫 為許戅，足證許戇與許戅為同一人，只是文字書寫有異而 已，且許山仔公之祀產永安段3635地號原係以管理人許憨 （應為許戇之誤）之名義繳納電費，亦經許戇之後世子孫 同意變更以管理委員委會財務組長未○○名義繳納，此有 祭祀公業許山仔公管理委員會支出傳票及電費繳納收據可 資為證，上開斥資整地、收取租金、繳納電費等情，除證 明上訴人有財產管理之事實外，亦足證祭祀公業許山公、 許山仔公為同一祭祀公業。至被上訴人向彰化縣政府提出 申報所附之「管理人選定書」記載中許興源為許戇之長子 ，然據上訴人所提戶籍謄本記載，許興源之生父為許寶， 養父為許炮，皆與許戇無關，且許興源尚未死亡，其長女 許牽治竟同列為派下員，該管理人選定書之製作顯係有誤 。
二、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提 起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，請求確認上