臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重更（二）字第39號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺中看守所羈押中
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95
年度訴字第62號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3806號、94年度偵字第
1300號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，附表一、二所示未扣案之物均沒收，附表一所示未扣案之物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，附表二所示未扣案之販賣第一級毒品所得計新臺幣壹拾伍萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年，附表一、三所示未扣案之物均沒收，附表一所示未扣案之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，附表三所示未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年拾月，附表一、二、三所示未扣案之物均沒收，如附表一所示未扣案之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，附表二、三所示未扣案之販賣第一級毒品所得計新臺幣拾伍萬貳仟元、未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○綽號『峨眉財』，前於民國（下同）88年間因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以88年度訴字第 353號判決分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑 一年二月確定，入監執行後，於91年2月17日縮短刑期執行 完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一、二級毒品， 均不得非法販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級 毒品海洛因之概括犯意及販賣第二級毒品安非他命之犯意， 於不詳時、地以不詳之價格向不詳姓名之成年人販入數量不 詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，再以置入 0000-000000號SIM卡之行動電話 （型號及廠牌不詳）為販賣 第一、二級毒品之工具，並以高於所販入之價格出售，賺取 差價之方式，連續為下列之販賣第一級毒品海洛因及販賣第
二級毒品安非他命之行為：
㈠於92年1月間，以上開置入0000-000000號SIM卡之行動電話 與石東峰所使用0000-000000號行動電話聯絡後，約定在新 竹縣峨眉鄉門牌號碼不詳、其不知情、姓名年籍不詳之張姓 友人住處內，將重量1.5錢、價格新臺幣（下同）15,000元 之第一級毒品海洛因出售予石東峰一次。
㈡又於92年1月間，以上開置入0000-000000號SIM卡之行動電 話與石東峰所使用之0000-000000號行動電話聯絡後，在苗 栗縣頭份鎮○○○○○路頭份交流道附近，將重量0.5錢、 價格5,000元之第一級毒品海洛因出售予石東峰一次。 ㈢再於92年11月間，以上開置入0000-000000號SIM卡之行動電 話與黃世禎（綽號「大象」）所使用之0000-000000號行動 電話聯絡後，在丙○○位於苗栗縣頭份鎮永和山水庫附「陽 明山莊」租屋處，各以重量1錢、價格16,000元之第一級毒 品海洛因出售予黃世禎，前後計三次，計得款48,000元（ 16,000元3＝48,000元）。
㈣復於92年11月間，以上開置入0000-000000號SIM卡之行動電 話與黃世禎所使用之0000-000000號行動電話聯絡後，在黃 世禎位於苗栗縣三灣鄉內灣村內灣3之1號住處，各以重量1 錢、價格16,000元之第一級毒品海洛因出售予黃世禎，前後 計三次，計得款48,000元（16,000元3＝48,000元）。 ㈤又於92年11月間，以上開置入0000-000000號SIM卡之行動電 話與黃世禎所使用之0000-000000號行動電話聯絡後，在丙 ○○不知情之堂哥位於新竹縣新豐鄉福新村圓山仔99之23號 住處，以重量2錢、價格36,000元之第一級毒品海洛因出售 予黃世禎一次。
㈥於92年11月間，以上開置入0000-000000號SIM卡之行動電話 與黃世禎所使用0000-000000號行動電話聯絡後，約定在新 竹縣峨眉鄉門牌號碼不詳其不知情姓名年籍不詳之張姓友人 住處內，將重量不詳、價格9,000元之第二級毒品安非他命 出售予黃世禎一次。
㈦嗣經行政院海岸巡防署苗栗機動查緝隊、苗栗縣警察局依證 人甲○、乙○、A6（均依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍 資料詳如真實姓名代號對照表）等人證述擴大偵辦後，始循 線查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署中區巡防局苗栗機動查緝隊及內政部 警政署國道公路警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書。」因公務員職務上製作之紀錄文書或 證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若 有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該 等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之 保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之 上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均 有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造 動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法 庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有 一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開 公務文書或業務文書均有證據能力；是行政院海岸巡防署苗 栗機動查緝隊職務上製作、檢附之0000-000000號易通卡申 請人資料（見他字第375號影印卷第23頁）、本院前審依職 權調取由遠傳電信股份有限公司出具之0000-000000、 0000-000000、0000-000000號行動電話、和信電信股份有限 公司出具之0000-000000、0000-000000、0000-000000號行 動電話、臺灣大哥大股份有限公司出具之0000-000000號行 動電話、東信電信股份有限公司出具之0000-000000號行動 電話、中華電信股份有限公司出具之0000-000000、 0000-000000號行動電話等申請人資料（見本院上重訴卷㈠ 第140至143、146至149、152至154頁）、臺灣苗栗地方法院 檢察署依據海岸巡防署聲請以92年度苗檢惠黃監字第000058 號函准許對0000-000000、0000-000000、0000-000000號等 行動電話實施通訊監察後所製作之通訊監察譯文1件（見偵 字第1300號卷第23至43頁），並無顯有不可信之情況，均有 證據能力。
二、關於本案秘密證人甲○、乙○、A6證述部分： ㈠按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規 定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同 法第206條等）外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內
容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高 法院22年上字第2842號判例意旨參照）；輾轉聞自親自經歷 者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院29年上字第2641 號判例意旨參照）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳 述（最高法院70年台上字第3864號判例意旨參照）等情形在 內。次以刑事訴訟法採直接審理主義，法院若不能直接訊問 證人以確認證言之信憑性，除有特別規定或例外情形外，如 秘密證人在警訊中之供述，應無證據能力。是以本案秘密證 人甲○、乙○、A6三人於警詢中之陳述內容，既無刑事訴訟法上 所規範之具結制度，令該秘密證人應於警詢中擔保其各該證 言之真實性，復未經被告予以質問、對質之機會，已足以影 響刑事訴訟程序正義之實現，又與刑事直接審理主義之原則 有違，本院自不採認上開三位秘密證人於警詢中之證言內容 作為本件認定犯罪事實認定與斷罪之基礎，合先敘明。 ㈡次按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158條之3定有明文， 因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或 鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意 見，不應使其具有證據能力。本件檢察官未令秘密證人甲○、 乙○、A6於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之 情形，是證人乙○於94年3月14日上午11時16分、乙○於94年7月 13日上午11時46分、甲○於93年1月7日上午11時30分、乙○於94 年3月14日上午11時59分、乙○於93年3月11日上午10時38分、 乙○於93年3月11日下午5時14分、乙○於93年4月22日下午2時30 分、乙○於93年6月11日上午10時、乙○於93年2月13日下午5時 30分、乙○於93年2月19日下午4時31分、甲○於93年3月17日下 午2時30分、乙○於93年8月11日下午15時18分，在偵查中之證 言均無證據能力。
㈢又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反
對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力； 而本件秘密證人甲○、A6二人於偵查中已具結之陳述部分（A6 於93年3月10日下午8時10分、甲○於94年6月14日上午11時35 分），均無顯有不可信之情況，咸有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命犯行，辯稱：伊有施用毒品，但未販賣毒品 予石東峰、黃世禎等人，證人王增忠證述伊之住屋於九二一 地震前已倒塌，秘密證人甲○、乙○證稱伊在該處販毒，甲○且稱 曾在伊住處吸毒，顯不可採，又甲○於偵查中先稱伊住南庄， 於94年6月14日改稱伊家在峨眉，毒品交易在峨眉，峨眉與 南庄相差甚遠，證人若知被告與石東峰確有交易毒品，何以 二次就毒品交易地點無法確實陳述，況證人石東峰於鈞院前 審證述：不認識伊，未向伊買海洛因等語，甲○於鈞院前審證 述：未到過伊住處等語，與之前所述不一。乙○先後就伊販賣 毒品予黃世禎之次數、交易地點及由何人送貨陳述不一，另 海巡署之檢舉書係伊向黃世禎購毒，豈有反過來伊販毒予黃 世禎。黃世禎於原審亦證述：丙○○未販賣毒品給我等語。 本件除秘密證人甲○、乙○有瑕疵之證述外，並無其他證據佐證 甲○、乙○之證述實在，自難以甲○、乙○之證述認伊有販賣毒品之 事實云云。
二、經查：
㈠⒈置入0000-000000號SIM卡之行動電話於91至92年間為被告 所使用（0000-000000號SIM卡申請名義人係被告，見他字 第375號影印卷第12頁反面）、0000-000000號SIM卡為被 告申請後交予黃世禎於91至92年間使用（見他字第375號 影印卷第12頁正面），為被告所不否認（見本院上重訴卷 ㈠第158頁）；另置入0000-000000號SIM卡之行動電話為 石東峰所申請使用，有遠傳電信股份有限公司出具之申請 名義人資料1紙附卷可參（見本院上重訴卷㈠第141頁，開 機時間為88年4月4日，停機日為96年1月1日）。 ⒉又被告戶籍所在地新竹縣峨眉鄉七星村河背63號處之房屋 ，於81、82年間即已坍塌，故被告於九二一地震時沒能請 領房屋倒塌之補償款，該房屋早已無人居住等情，業據證 人即新竹縣峨眉鄉七星村村長王增忠於本院前審結證屬實 （見本院上重訴卷㈠第185至186頁），並有被告提出上開 房屋倒塌證明書1紙、現場倒塌相片2張為證（見本院上重 訴卷㈠第161至162頁），復參酌被告於本院前審審理時自 陳未住在河背戶籍地，於峨眉時係住在張姓友人家中，地 址不復記憶（見本院上重訴卷㈡第21頁），再觀以證人甲○
於原審審理時證陳知悉如何到被告峨眉家，而非告以確切 之地址（見原審卷第98頁）、乙○於本院前審審理時證述有 去過被告七星村住處，知道在哪裡，但不確知地址，起訴 書上地址係檢察官所提供，該房屋係鋼筋混擬土建築（見 本院上重訴卷㈠第192至193頁、第194頁）、證人黃世禎 於本院前審證稱被告七星村住處係二層樓的房子（見本院 上重訴卷㈠第188頁反面），可知該房屋已倒塌逾十載而 無人居住，又新竹縣峨眉鄉七星村河背63號僅為被告之戶 籍地，房屋倒塌後，被告在峨眉時係住在張姓友人家中， 既為被告所自承，且本件所涉俱發生於88年9月21日九二 一地震之後，是本件指涉發生於被告新竹縣峨眉鄉七星村 河背63號住所者，當係被告新竹縣峨眉鄉七星村門牌號碼 不詳之張姓友人住處之誤，先予敘明。
㈡關於本案被告販賣第一、二級毒品時間、次數、交易金額、 暨交易數量之認定：
⒈關於犯罪事實一之㈠、㈡之部分
⑴證人甲○於偵查中具結證稱：「（曾經在偵查中說石東峰 在92年1月份時，有去南庄家拿海洛因一錢半，15,000 元，之前在頭份交流道拿海洛因半錢5,000元，是否實 在？）是。但第一次地點部分，應該是在他峨眉家，我 搞錯地理位置。後面部分也是在同月份。（知道峨眉財 的電話？）忘記了。石東峰是以0000-000000電話打給 他」等語（見偵字第1300號卷第57頁反面）。 ⑵於原審審理中結稱：「我印象中我有打電話給他（指被 告）... 大概是91年11月份，有一次在頭份交流道附近 見過面。（那次你為何打電話給他？）要跟他購買毒品 。（你有無到過剛才在庭被告家？）有。（是在你們約 在頭份交流道前還是後？）應該是先去他家，才知道他 的行動電話。（你去他家做什麼？）在他家吸食過毒品 ，因為他家有毒品」、「（吸毒時都在丙○○家住？） 丙○○家住峨眉，我知道怎麼去」、「（石東峰有無與 丙○○買毒品？）應該有」、「（你與石東峰交情？） 蠻常在一起的。（你與峨眉財以前有無財務糾紛或感情 問題？）沒有」、「（買的時間是否都在92年1月間？ ）應該是」、「（〈提示起訴書附表編號一〉你目擊的 經過是否如起訴書附表編號一所載？）正確。（一錢半 的數量是多少？）4.5公克」、「（石東峰購買毒品的 數量及金額是否如起訴書附表編號一所載？）是。（你 與丙○○有無過節？）沒有」等語（見原審卷第95、96 、98、99、100、101、102頁）。
⑶於本院上訴審結證稱：「（是否認識在座的被告？）認 識。（是否知道他叫何名字？）丙○○」、「（有沒有 去過被告的家裡？）沒有。（你之前苗栗地院審理時， 陳述有去過被告的家裡，現在為何陳述沒有去過被告的 家裡？）我是聽石東峰說的。（你於原審說去被告家裡 吸食毒品，是否可以解釋與今日說法不同？）我可能忘 記了當時的回答。（究竟何者所述正確？）應該是之前 的陳述比較正確，因為時間過太久了。（請說明被告家 裡的地址？）我之前是聽石東峰說的，他有去過他家， 所以我也不太記得了」、「（你之前於檢察官前陳述石 東峰向被告買毒品你有實際看見，是否如此？）對」、 「（時間點？）大概是92年1月份的時候。（地點在哪 裡？）頭份交流道。（有無在被告的家裡新竹縣峨眉鄉 七星村河背63號？）那個地方我忘記了。（為何頭份交 流道你記得，這個地方你忘記了？）交流道那次當天是 我開車載石東峰過去的」、「（你於檢察官前的供述， 檢察官有無作威脅或是有利的條件，來做對被告不利、 不實在的陳述？）沒有。（你對石東峰向被告買毒品的 過程與細節，你是在檢察官那裡陳述記的比較清楚？還 是現在記的比較清楚？）檢察官那裡說的時候，記的比 較清楚」、「（當時92年1月間石東峰使用的手機號碼 是否記得？）應該是0936-（略有停頓）771777。（石 東峰向被告買毒品時，有沒有用這隻手機的號碼來聯繫 買賣毒品的事情？）有。（如何得知？）應該是我載石 東峰去交流道那裡我聽石東峰在聯絡的」等語（見本院 上重訴卷㈠第195頁反面、第196、197頁）。於本院更 ㈠審審理時證述：時間已久，關於石東峰向丙○○購買 毒品同之前筆錄所述，我不知道石東峰何以在原審中說 不認識丙○○等語（見本院更㈠卷第78頁）。 ⒉關於犯罪事實一之㈢、㈣、㈤、㈥之部分
⑴證人乙○於原審審理中證稱：「（你在偵訊時稱你朋友黃 世禎向被告買毒品，你說黃世禎有跟你說跟丙○○買毒 品？）對」、「（請提示93年度偵字第919號第231頁筆 錄倒數第9行，你偵訊時稱：你在黃世禛家中有看過黃 世禛向丙○○買毒品，前後三次？〈提示〉有，在陽明 山莊時，另外還有在新竹，但我不確定新竹那邊的住址 。（是否知道黃世禎向丙○○買哪類毒品？）一級毒品 。（黃世禎向丙○○買過二級毒品？）有一次」、「（ 你在偵查中作證說的丙○○是否就是在庭的被告？）是 ，沒錯」、「（你怎麼知道黃世禎跟姚武成曾經向丙○
○買毒品？）有些時候我在場」、「（為何偵訊時你稱 丙○○都是直接把毒品送到黃世禎家？）一開始他們是 朋友，都是丙○○送去黃世禎家。還沒有很熟時，是到 丙○○家購買毒品，後來他們二人住在一起，丙○○後 來搬到陽明山莊、新豐、峨眉」、「（交給黃世禎的毒 品是丙○○直接交給他？）對」、「（交貨時黃世禎是 否直接交錢給丙○○？）對。（每次交易的數量及金額 ？）海洛因一錢一萬六到二萬元。」、「（但你偵訊時 都能把丙○○的電話號碼唸出來，是你自己唸出來的？ ）是我自己唸出來的」、「（為何刻意去記？）沒有刻 意記，因為當初黃世禎所使用1支行動電話0000-000000 是丙○○名義申請但黃世禎在用」、「（你說你知道黃 世禎跟丙○○購買海洛因及一次安非他命，他購買的時 間、地點、數量是否如起訴書附表二所載？）（提示起 訴書附表編號二）都實在。（黃世禎綽號？）大象」等 語（見原審卷第104、105、106、107、108、109、110 頁）。
⑵於本院上訴審結稱：「（是否認識被告？）認識。（是 否知道被告他叫何名字？）丙○○」、「（曾經說過在 座的被告有個住家在新竹縣峨眉鄉七星村河背63號，是 否有如此說過？事實是否如此？）是。（這個地方你有 沒有去過？）有。（大概何時去的？）91年、92年」、 「（之前有說被告有販賣毒品的事情，是否事實？）是 」、「（被告有沒有於92年11月間於峨眉鄉七星村販賣 毒品給黃世禎？）我不確定這個住址在哪裡」、「（曾 經與黃世禎與被告一起去過河背63號？）這個地方跟我 去的地方是不是同一個，我無法回答。（你有去的地方 去哪裡？是否可以說明？）這個地址和我去的地方是否 同一個地方，起訴書上的地址是檢察官提供的。（你於 不確定地址是哪裡時，就告訴檢察官說被告在那裡販毒 ？）我知道地方在哪裡，是檢察官告訴我是被告的地址 的。（你是否知道地方在哪裡？）我知道地方在哪裡」 、「（為何於檢察官那裡作證表示你有看到被告丙○○ 〈峨眉財〉有賣安非他命、海洛因給綽號大象的黃世禎 ？是當時記得比較清楚，還是現在記得比較清楚？）那 時候記的比較清楚。（你於檢察官作證時，檢察官有沒 有對你作威脅、給你有利的條件，請你作不利於被告的 證述？）沒有。（你說你所看到被告賣安非他命、海洛 因給綽號大象的黃世禎，地點究竟是何樣的場所？是一 、二樓的樓房、或是三、四樓的樓房，或是平房？或是
鋼筋的建築或是木頭搭蓋的舊房子？）鋼筋混泥土的房 子。是幾樓的房子我忘記了。那個房子是被告的家」等 語（見本院上重訴卷㈠第192、193、194頁）。於本院 更㈠審理結稱：之前所述黃世禎向被告購買毒品實在， 被告有販賣毒品給黃世禎，亦曾向黃世禎購買毒品等語 （見本院更㈠卷第81頁）。
⒊另依卷附臺灣苗栗地方法院檢察署依據海岸巡防署聲請以 92年度苗檢惠黃監字第000058號函准許對0000-000000、 0000-000000、0000-000000號行動電話施實通訊監察後所 製作之通訊監察譯文顯示：被告所使用之0000-000000 號 、與被告之同居女友綽號「小英」使用之0000-000000號 行動電話，於「11.19.17.26」即92年11月19日下17時26 分通話中「B：（小英）他要2張。A：（被告）對啊，我 出去再拿一點。B：好呀，我叫他等一下」、於「11.19. 22.09」即92年11月19日下午22時9分之通話中「B：（小 英）你有東西呀？A：（被告）我載他過去拿。B：載他去 那拿，竹北？A：對呀，要用嗎？B：嗯。A：等一下過去 拿」、於「11.20.17.08」即92年11月20日下午17時8分通 話中「A：（被告）現在過去方便？B：（小英）你有粗的 嗎？你在那裡？A：在.... 這裡。B：可以呀。A：我帶2 個人過去。B：有球嗎？A：沒球，我去那裡生球」、於「 11.20.21.19」即92年11月20日下午21時19分通話中「B： 王女廟在哪？A：在新涼子，要是成了有五千塊可以賺」 、於「11.21.13.38」即92年11月21日下午13時38分通話 中「B：你在那裡，你看那邊有沒有細的，拿支回來。A： 好」等語。核電話通訊中被告之同居女友「小英」告知被 告需要帶粗的（指第二級毒品安非他命）、細的（指第一 級毒品海洛因）回至住處，亦曾通知被告稱【他要2張】 （即有人要價格二千元之毒品），而被告亦曾對「小英」 稱要【帶2個人過去】、【成了有五千元可賺】等語，足 認被告確有販賣毒品之情事。參以證人甲○、乙○稱與被告間 並無仇恨，苟被告未為上開販賣毒品之行為，於此重罪， 證人甲○、乙○當無妄加誣攀之理，況石東峰確有施用毒品海 洛因、黃世禎亦有施有海洛因、安非他命之情事（見渠等 陳述），而證人甲○、乙○為上開證述亦有受追訴之危險，益 徵證人甲○、乙○上開證述屬實，應可採信。又販賣毒品係重 罪，販賣行為大都隱匿，且本件秘密證人甲○證述時業已超 過0000-000000、0000-000000號行動電話之通聯調閱時限 ，亦難以證人甲○所述無其他佐證，即認其上開證述不足據 為不利被告犯罪事實之認定。依證人甲○、乙○上開證述，石
東峰、黃世禎確有於上述時地向被告購買毒品，證人石東 峰於原審及本院前審證述：不認識被告，未向被告購買毒 品等語，證人黃世禎於原審及本院前審證述：未向被告購 買毒品等語，顯係懼怕得罪被告所為迴護被告之詞，咸不 足為有利被告之認定。
㈢按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。雖證人甲○ 、乙○對於石東峰、黃世禎向被告購買第一級毒品海洛因、第 二級毒品安非他命之次數、時間等細節所證先後略有出入， 而人之記憶隨時間之經過而模糊，證人甲○已於偵查中更正被 告92年1月間第一次販賣海洛因予石東峰係在其峨眉住處（ 見偵字第1300號卷第57頁反面），再證人甲○就石東峰向被告 購買毒品之過程與細節、其曾前往被告家中施用毒品等情， 係以在檢察官處所陳記憶較為清楚，且於警詢、偵查中及原 審所為證述均實在，業據其於本院前審證述在卷（見本院上 重訴卷㈠第196、197頁、更㈠卷第79頁），以毒品交易查緝 之嚴密，石東峰尚使甲○搭載其前往約定地點進行毒品交易， 可見渠等交往之密切，堪認證人甲○所稱石東峰向其敘及購買 毒品乙節，尚非不可採信。又證人乙○雖於偵查中先稱毒品係 由被告送至黃世禎住處，嗣改稱小英有時候會幫丙○○送毒 品給黃世禎，於原審復稱尚未熟識時，是黃世禎前往被告家 購買毒品，二人熟識後，則由被告送至黃世禎住處，有時是 由小英交付毒品，有時是被告等情（見他字第375 號影印卷 第30頁、偵字第918號影印卷第50頁、原審卷第107 至108頁 ），然觀諸上揭通訊監察譯文，可知被告之同居女友「小英 」有協助聯繫毒品販賣事宜，縱代為交付毒品，亦非不可想 像之事，況依證人乙○證述被告販賣海洛因予黃世禎之次數甚 多，地點不僅一處，雖有記憶錯置之情形，然渠等就石東峰 、黃世禎確有向被告購買上述毒品之事實先後證述一致，是 尚難以證人甲○、乙○之證述先後略有差異，遽認渠等所述不實 。至被告之辯護人以證人甲○對警檢單位究係以相片或口卡片 供其指認被告，供述不一，且卷內查無甲○之指認資料等語， 認有指認錯誤之嫌，經遍查全卷，確無甲○於警檢單位指認被 告之資料，此部分指認固非無瑕疵，惟證人甲○於原審明確指 認在庭被告即為販賣毒品之人，並稱於91年11月間與被告相
約在頭份交流道進行毒品交易（見原審卷第95頁），於本院 前審審理時稱曾與被告見過面，並搭載石東峰至約定處所與 被告進行毒品交易（見本院上重訴卷㈠第195、197頁），衡 諸證人甲○曾向被告購買毒品，並陪同石東峰與被告進行交易 ，證人甲○既係親見被告且非僅為一面之緣，應無指認錯誤之 可能；辯護人復請求調閱本院95年度上訴字第281號黃世禎 販賣毒品案卷，以明究係被告販賣毒品予黃世禎，抑或是黃 世禎販賣毒品予被告乙節，本院經函調並審閱該案卷宗，觀 諸行政院海岸巡防署苗栗機動查緝隊所製作0000-000000號 於92年12月1日之通訊監察譯文、秘密證人D1之檢舉筆錄， 固有被告向黃世禎購買毒品之疑（見臺灣苗栗地方法院檢察 署93年聲搜字第87號卷，另有該通訊監察譯文、證人D1檢舉 筆錄影本附於本案偵字第1300號卷第42頁、他字第375號影 印卷第7頁），惟參諸秘密證人A6先於偵查中證陳其於警詢 所陳被告丙○○為黃世禎之毒品上線係屬實在，復於原審審 理時證陳黃世禎曾提及被告丙○○為其上線（見偵字第918 號影印卷第58、63頁、原審卷第131頁），證人D1並於原審 審理時證稱被告與黃世禎曾合作販賣毒品，嗣因被告有施用 毒品而黃世禎沒有，二人結束合作關係等語，並稱：「我有 看過去黃世禎家中買毒品的人，黃世禎去向丙○○拿毒品給 人家」等語（見原審卷第77至78頁、第82頁），則被告與黃 世禎既曾存有合作關係，於拆夥後，因一時貨源不足而相互 購買以供轉售，亦無違於常情，且不生影響於被告販賣毒品 與黃世禎之事實。再交易次數及金額，關係被告犯罪所得財 物之多寡，本院已盡調查能事，仍無法確知被告販賣毒品海 洛因之確實次數及金額，基於被告人權之保障，應以證人甲○ 、乙○上開證述中最有利於被告之認定。即被告先後販賣第一 級毒品予石東峰之部分，計有二次，如犯罪事實欄一之㈠、 ㈡所載之部分，金額合計20,000元（15,000元＋5,000元＝ 20,000元）、黃世禎之部分計有七次，如犯罪事實欄一之 ㈢、㈣、㈤之部分，合計金額計為132,000元（16,000元3 ＋16,000元3＋36,000元＝132,000元），販賣第二級毒品 安非他命部分計一次，如犯罪事實欄一之㈥所載，得款 9,000元。
㈣查我國查緝毒品海洛因、安非他命之販賣，一向執法甚嚴， 對於販賣海洛因、安非他命者尤科以重度刑責，販賣海洛因 、安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形
，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以 海洛因、安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品海洛 因、安非他命。本案因被告否認販賣海洛因、安非他命之犯 行，亦無法得知販入海洛因、安非他命之實際重量，致無法 查得被告販賣之確實利潤為何，惟被告如無相當利潤可圖， 自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因、安非他 命逕依購入之價格轉售之理，是被告主觀上有營利之意圖至 為炯然。
㈤此外，並有行政院海岸巡防署苗栗機動查緝隊職務上製作、 檢附之0000-000000號易通卡申請人資料（見92年度他字第 375 號偵查卷第23頁）、本院前審依職權調取由遠傳電信股 份有限公司出具之0000-000000、0000-000000、 0000-000000號行動電話、和信電信股份有限公司出具之 0000-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話、臺 灣大哥大股份有限公司出具之0000-000000號行動電話、東 信電信股份有限公司出具之0000-000000號行動電話、中華 電信股份有限公司出具之0000-000000、0000-000000號行動 電話等申請人資料附卷可佐（見本院上重訴卷㈠第140至143 、146至149、152至154頁）。綜上所述，本件事證已臻明確 ，被告上開所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認 定。
三、被告犯罪後，刑法部分條文於94年1月7日修正公布，並於95 年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議 決議參照）。
㈠關於連續犯：被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業 已刪除，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告有利 ，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法第56條規定。 ㈡刑法第59條僅將法院酌減刑標準明文化，非法律變更，無比
較之問題。
㈢刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑；第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑 。」與修正前之規定相較，修正前之規定有利於被告，依刑 法第2條第1項規定，均應適用修正前之規定。 ㈣修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」修正前 之規定有利於被告，應適用條正前之規定。
㈤依據修正前刑法第47條、修正後刑法第47條第1項累犯之規 定，被告為本件犯行均構成累犯，尚無比較問題，應適用修 正後刑法第47條第1項規定。
四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有第一 、二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不 另論科。被告先後多次販賣第一級毒品，所為時間緊接，犯
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