臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1837號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度訴字第4471號中華民國97年6 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25929號、第26480號；
追加起訴案號：96年度偵字第22126號 ），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於附表一編號１至４、８至10、14至17號部分暨定應執行刑，均撤銷。
乙○○所犯如附表一所示編號１至４、８至10、14至17號部分之罪，分別判處如附表一編號１至４、８至10、14至17號部分所示之刑。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判部分與駁回上訴部分，主刑部分應執行有期徒刑叁拾年。
事 實
一、乙○○與綽號「珊珊」、「小詹」之詹惠貞（涉犯販賣及轉 讓第二級毒品罪部分，業經台灣台中地方法院96年度訴字第 3391號判決判處應執行有期徒刑 4年；涉犯販賣第一級毒品 罪部分則經判決無罪）係朋友關係。乙○○明知海洛因、甲 基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所 管制具成癮性、危害性重大之第一級、第二級毒品，未經允 許不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號00000000 00號、0000000000號行動電話作為聯繫之管道，於附表一所 示編號１至５之時間、地點，以如附表一所示編號１至５之 方式，販賣第一級毒品海洛因給張舒琦1次、詹益林3次（其 中編號３部分亦同時販賣新臺幣《下同》1萬4千元之甲基安 非他命予詹益林；另編號４部分亦同時販賣甲基安非他命， ，該次甲基安非他命係詹惠如與詹益林合資購買，並由其 2 人先後以電話與乙○○聯絡交易事宜，再由詹益林出面交易 ）、江豪智1次（檢察官追加起訴書原載至少5次，惟經公訴 檢察官於原審當庭更正為1次，時間為96年9月13日）。另於 附表一所示編號６、７及11至17之時間、地點，以如附表一 所示編號６、７及11至17之方式，販賣第二級毒品甲基安非 他命給詹惠貞5次、詹益林2次、張德欽 2次（檢察官追加起 訴書誤載為 4次），另與詹惠貞共同基於販賣第二級毒品甲
基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號８至10所示之時間、 地點，以如附表一編號８至10之方式，共同販賣第二級毒品 甲基安非他命給張舒琦3次。嗣於96年8月25日（檢察官起訴 書誤載為96年 8月24日，業經公訴檢察官於原審當庭更正之 ）下午 4時30分許，張舒琦因施用第一級、第二級毒品案件 為警查獲，其供出毒品來源為詹惠貞，並經警於96年 9月20 日，在臺中縣大里市○○里○○路 306號查獲詹惠貞，並扣 得詹惠貞所有供聯繫販毒使用之0000000000號、0000000000 號行動電話各1支（均含SIM卡）。嗣詹惠貞於偵查中主動供 承其購毒上游為綽號「阿寶」之乙○○，且警方於96年 9月 13日晚上 9時40分許，在臺中縣豐原市○○路○段110號「尼 斯堡汽車旅館」308 房內，查獲詹益林與詹惠如，經詹益林 、詹惠如供出係向乙○○購買毒品後，警方再於96年 9月14 日凌晨 1時45分許，在臺中縣神岡鄉○○路66巷23號前查獲 乙○○，並於96年 9月14日凌晨1時45分許至同日凌晨4時50 分止，接續在乙○○所使用之車號 4070-SK號自小客車上、 其位於臺中縣神岡鄉○○路105巷40之1號租屋處內、其位於 臺中市○○○街24巷 1號5樓之3住處內，扣得乙○○所有之 海洛因共計24包（合計淨重139.28公克、空包裝總重7.82公 克）、甲基安非他命共計36包（驗前總毛重265.37公克、驗 後總毛重265.02公克，包裝塑膠袋總重約12.87公克 ）、毒 品先驅原料「假麻黃（Pseudoephedrine）」1包（驗前毛 重1843.30公克、驗後毛重1799.40公克，包裝塑膠袋重43.7 1公克）、毒品先驅原料「去甲麻黃（新麻黃；Norephe dri ne）」1包（驗前毛重12.62公克 、驗後毛重11.69公克，包 裝塑膠袋重0.73公克）、夾鍊分裝袋1包、販賣毒品所得66, 000元、電子磅秤1台、分裝夾鍊袋1批、使用00000000 00號 門號之DENT廠牌行動電話 1支（序號：0000000000000000） 、使用0000000000門號之SHARP廠牌行動電話 1支（序號：0 00000000000000）。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，暨臺中縣警察局豐原分局、太平分局報請該署檢察官 偵查後追加起訴。
理 由
一、關於證據能力部分
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文。本件證人詹惠貞、張舒琦、詹益林、張德欽於偵查 中檢察官詢問時所為證詞，均經依法具結擔保證言可憑信， 且其等亦未陳述檢察官有何違法取供之顯不可信之情況，故
上開證言均有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本件證人江豪智、張舒琦、詹益林、詹惠 如曾於警詢中為陳述，其性質屬傳聞證據，惟其未再於法院 審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之 4等前四條 之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予 以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示 意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於 言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人 等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開 筆錄作成時，出於證人等自由意識所陳述，無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢之證 言自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第 一、二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品給如附表一所 載之人云云。經查：
㈠被告使用之行電話門號為0000000000號、0000000000號等， 此據被告供承在卷，而上開門號於96年8月及9月間，分別與 詹惠貞使用之0000000000號及0000000000號行動電話、張舒 琦使用之0000000000號行動電話、詹益林使用之0000000000 號行動電話、江豪智使用之0000000000號行動電話、張德欽 使用之0000000000號行動電話、詹惠如使用之0000000000號 行動電話，有通話頻繁之紀錄，此有台灣大哥大股份有限公 司檢附0000000000號、0000000000門號之雙向通聯資料各 1 份附卷可稽。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命給詹惠貞之事實（如附表 一編號６、７、11、12、13所載），業據證人詹惠貞於原審 結證稱：「我有施用海洛因及甲基安非他命 。」、「（毒 品何來？）我打電話向乙○○買的。」、「（當天〈即96年 9月13日〉被警查獲的海洛因及安非他命怎麼來的？）當天 向乙○○買的。」、「（你所施用的安非他命 來源為何？ ）我一部分是向乙○○購買的。」、「（你與乙○○購買毒 品如何聯繫？）用我手機號碼0000000000、0000000000電話 。」、「（你之前在偵訊時你說96年3、4月間有跟乙○○購
買2次安非他命，是否實在？）實在。」、「（96年3、4 月 間向乙○○購買 2次安非他命，是你個人購買還是有與別人 一起買？）我個人買的，沒有人與我合買。」、「（你在警 詢時有提過96年8月29日有向乙○○購買1次安非他命，價格 3千元，是否實在？ ）是。」、「（你除了會用電話與乙○ ○聯繫交易毒品外，有無用其他方式與他交易毒品？）沒有 ，都是用電話聯絡。」、「我向乙○○都是購買安非他命。 」、「（96年9月8日在臺中縣神岡鄉神岡國小也有與乙○○ 購買1次安非他命，是否實在？ ）我確實有在神岡國小交易 過，但是是否是9月8日我不記得了。」、「（96年 9月12日 在臺中市○○○路與東興路口與乙○○購買 2千元的安非他 命，是否實在？）我有在該地點交易過，時間我不記得。」 、「（你在警局時稱96年 8月19日下午在臺中市○○○路及 東興路口有向乙○○購買安非他命2千元，是否實在？ ）地 點及金額是正確，但確切時間我不記得了，應該是96年 8月 份。」、「（你有說96年 8月24日在東興路你的租屋處有合 資向乙○○購買安非他命1小包2千元，是否實在？）地點、 時間、金額是正確。」等語；又證人詹惠貞又於偵查結證稱 ：「我只有跟他（乙○○）購買安非他命，．．我從96年 3 、4月份跟他（乙○○）買過2、3次，分別為500元及 1千元 ，一次是他開黑色轎車送過來大里國光路靠大買家附近，一 次是剛好我跟阿清的朋友去台中市○○○路某處的地下室那 裏找他，那次買500元。」等語綦詳。
㈢證人張舒琦分別於96年8月15日、同年8月19日及同年 8月24 日，先撥打詹惠貞之行動電話（0000000000或0000000000號 ）聯絡表明欲購買甲基安非他命後，再由詹惠貞聯繫被告乙 ○○持甲基安非他命至詹惠貞位於臺中市○○○街9號3樓之 3住處交易，並分別向張舒琦收取現金2千元；及張舒琦於96 年8月24日交易完甲基安非他命後，另向使用 0000000000號 行動電話（該門號即被告乙○○所使用）綽號「兄仔」之男 子，購得6000元之海洛因等情（如附表一編號８至10所載） ：
⑴業據證人張舒琦於原審證稱：「我施用第一級海洛因、第二 級毒品安非他命。」、「（請提示詹惠貞警卷96年8月26 日 張舒琦偵訊筆錄，你稱珊珊都約我在他樓下等，那應該是珊 珊家，我是於 8月15日、19日都是到他家裡拿，作證內容是 否實在？）實在。」、「（詹惠貞當時的家在哪裡？）東興 路巷子裡面。」、「（你剛才提到與詹惠貞一起購買2、3次 ，請確認是2次或3次？）應該是3次。」、「（這3次各購買 何毒品、金額、數量為何？）就如偵查筆錄作證時的記載。
」、「我前2次是在詹惠貞東興路住處樓下，第3次我是到詹 惠貞住處內。我都是跟詹惠貞拿。」、「（請提示本院卷內 0000000000通聯紀錄，於96年8月15日有與你使用的0000000 000有通聯，是否你與詹惠貞聯絡要買安非他命的通聯？ ） 是。」、「（請提示本院卷內0000000000通聯紀錄，於96年 8 月24日有與你使用的0000000000有通聯，是否你與詹惠貞 聯絡要買安非他命的通聯？）是。」、「（你在警局時說 8 月15、19、24日有向兄仔買毒品是否正確？）是。」等語； 又於警詢時證稱：「因我自96年 8月15日15時開始前往台中 市○○○路9號3樓以新臺幣2000元向綽號『阿兄』男子購買 安非他命毒品，第二次於同月19日15時左右，我又前往該處 所向其買安非他命毒品2000元，第三次以同樣手法至該處所 向其購買海洛因6000元，安非他命2000元，我共向綽號『阿 兄』男子購買三次毒品。」、「0000000000是綽號『兄仔』 於96年 8月24日下午我向他購買海洛因毒品時他主動提供上 記電話號碼給我，他對我稱若需要海洛因毒品，就直接以該 電話聯絡。」、「第一次於96年 8月15日下午，我與詹惠貞 約好在臺中市○○○路 9號大樓前見面，我拿2000元給詹惠 貞去向綽號『阿兄』男子幫我購買安非他命，我則在大樓便 利商店前等詹惠貞，約10分鐘後詹惠貞從大樓下來，將安非 他命交給我。第二次於同月19日下午同樣先用電話聯絡他的 手機，雙方約好在臺中市○○○路 9號大樓前見面，同樣拿 2000元給詹惠貞。第三次於同月24日下午，我則和詹惠貞一 起上去東興西路9號3樓之3 ，我直接向綽號『阿兄』男子購 買安非他命2000元。」等語；又於偵查中證稱：「（毒品跟 何人購買？）跟一個叫『阿寶』的人買的，我要先打一個『 珊珊』的電話0000000000、0000000000，『珊珊』就會打電 話給『阿寶』，就約在『珊珊』住的地方，再進行交易。」 、「因『珊珊』都約我在他家裏樓下等，．．我打電話給『 珊珊』3次，2次各跟他拿安非他命2千元，時間是96年8月15 日下午，另外1次是96年8月19日下午，．．我每次要買毒品 都是打電話給『珊珊』，因前次都是他拿下來的。」等語屬 實。
⑵此外，並有張舒琦繪製臺中市○○○街9號3樓之3 位置與平 面圖1份（另於偵查中亦繪製上開處所之平面圖1份）、張舒 琦書立載有「珊珊」0000000000、0000000000號電話號碼及 「兄」0000000000號電話號碼之記事頁影本 1份附於警卷可 稽。另證人張舒琦係直接向被告購買 6千元之海洛因等情， 業據證人張舒琦於原審證稱：其於96年 8月24日所購買之海 洛因，係向使用0000000000號行動電話（為被告乙○○使用
之門號）綽號「兄仔」之人所購買，其係在詹惠貞離去後， 直接與綽號「兄仔」之人接洽，並在詹惠貞住處樓下，由綽 號「兄仔」之人交付海洛因給張舒琦，再向張舒琦收取 6千 元之現金等語明確，核與詹惠貞證述之情節相符。是尚無積 極之證據足認詹惠貞就被告販賣海洛因給張舒琦之犯行，有 何犯意聯絡及行為分擔。
⑶雖證人張舒琦於原審曾證稱：伊係與詹惠貞向綽號「兄仔」 之人合資購買甲基安非他命等語，惟其於原審另證稱：「（ 你說你與詹惠貞合資向乙○○購買安非他命的情形為何？） 我打電話給詹惠貞，我到她家樓下，詹惠貞才打電話聯絡， 我就把錢給詹惠貞，我就到旁邊的便利商店逛一下，詹惠貞 電話響，她就去拿，我不知道她是去哪裡拿，她拿兩包回來 ，我跟他一人選壹包。」、「（ 1包安非他命的價錢？）我 出2千元。」、「（8月24日甲基安非他命是何人交給你，你 將錢交給誰？）我將錢放在桌上，詹惠貞也拿 2千元出來， 詹惠貞就叫我自己選放在桌上的其中壹包。」等語，則 1包 甲基安非他命之價錢既為2千元，而張舒琦亦係支付2千元， 則何來合資之問題。況且，證人張舒琦於96年11月23日偵查 中係證稱：伊於96年 8月15日、同年8月19日及同年8月24日 ，均是與詹惠貞一起出錢，合買 2千元的甲基安非他命等語 ，然證人詹惠貞於原審則證稱：「我有出過1千、2千元，張 舒琦都是每次出 1千元。」、「（你與張舒琦合資的金額如 何分配？）有2次是買2千元，我與他各出一半，另外有 1次 是買3千元，我出2千元，他出1千元。」等語，其2人間就如 何合資之情形，彼此之證詞顯有出入與矛盾，自屬不可採信 。
㈣被告販賣海洛因及甲基安非他命給詹益林；及詹惠如與詹益 林於96年9月13日晚上9 時30分許合資2萬元向被告購得甲基 安非他命，並由詹益林下車與被告交易等情（如附表一編號 ２、３、４、14、15所載），業據：
⑴證人詹益林於警詢及於原審證稱：「（毒品何來？）我打電 話向乙○○買的。」、「（你何時跟乙○○買毒品？）案發 前及案發當天。」、「（被警查獲到的海洛因及安非他命怎 麼來的？）當天向乙○○買的。」、「（交易地點？）在國 道四號豐原交流道。」、「（當天與何人一起向乙○○買毒 品？）詹惠如。」、「（你向乙○○買海洛因及安非他命如 何聯絡？）我打手機給他，我的手機號碼就是被扣押的那支 0000000000。」、「（你在警察局有說阿平的手機是000000 0000是否正確？）應該是。」、「（你在警局有說96 年的8 月底有在台中市跟阿平買安非他命錢是否實在？）實在。」
、「（你在警局說96年9月2日在臺中市有向阿平購買 1錢的 安非他命，時間、地點是否正確？）應該是，警察局時做的 筆錄是正確的。」、「（你在警局說96年9月5日有在臺中市 購買海洛因1錢是否正確？）正確。」、「（96年9月 8日有 在國道四號交流道購買1錢海洛因、1錢安非他命是否正確？ ）正確。」、「（你所使用的0000000000與乙○○00000000 00的電話在8月及9月有通聯，是否是你與乙○○購買毒品的 通聯？）是。」、「（你剛說8月底、9月2日、9月5日、9月 8 日、案發當天向乙○○購買毒品，為何可以記得這麼清楚 ？）因為我在 9月到警局作筆錄，所以時間可以記得很清楚 。」、「（依照乙○○通聯，你的持有0000000000在96年 8 月31日有與乙○○使用的0000000000有通聯，是否是你所指 你在8月底與乙○○購買安非他命的時間？ ）應該是。」、 「（你向乙○○買海洛因及安非他命是否都是一手交錢一手 交貨？）是。」、「（96年 9月13日當天你與詹惠如合買何 毒品？）他是買安非他命，她出多少錢我忘記了。」、「（ 你在警局講的時間、金額、數量、所購的毒品是否都正確？ ）都是正確的，應該依照警詢筆錄所載。」等語甚詳。 ⑵又證人詹惠如於警詢及原審證稱：「（安非他命何來？）向 乙○○買的。」、「（查獲的安非他命怎麼來的？）向乙○ ○買的。」、「（在何處與乙○○交易？）在臺中縣豐原豐 勢路要轉國道四號的路口。」、「（當天你跟何人一起去向 乙○○買毒品？）詹益林。」、「我沒有下車，是詹益林去 交易的。」、「（你向乙○○買安非他命都是如何聯絡？） 用電話，我的手機是0000000000。」、「我只有買那一次。 」、「（乙○○0000000000的電話在96年9月13日下午1點多 有與你的0000000000通聯，是否是要聯繫購買毒品？）應該 是。」、「（乙○○有另外1支0000000000 與你0000000000 在 9月13日有通聯，是要做什麼？）聯絡乙○○要跟他買安 非他命。」等語屬實。
㈤被告販賣半錢海洛因給江豪智之事實（如附表一編號５所示 ），業據證人江豪智於警詢時證述屬實，並有被告使用之00 00000000號、0000000000號電話雙向通聯紀錄可稽。 ㈥被告販賣甲基安非他命給張德欽之事實（如附表一編號16、 17所示），業據證人張德欽於警詢時證稱：「於96年 8月30 日22時許在臺中市○○路上，向綽號『顏平』之男子，以新 臺幣3千元之代價購買10小包安非他命 。」等語；又於偵查 中證稱：「是我去乙○○那邊，一手交錢一手交貨。」、「 不是合買」、「最後一次在96年 8月30日晚上10時，在臺中 市○○路與綏遠路口附近買了10包安非他命共3千元。 」、
「我先打電話給乙○○說我需要，他就叫我從彰化來臺中， 我到臺中的約定地點後，乙○○叫我先等一下，不久他就會 來了。」、「（乙○○有無說安非他命來源？）沒有，我東 西一拿就走了，我沒有問。」、「反正我就是找乙○○買毒 品。」、「（是否跟乙○○湊錢一起買毒品？）不是。」等 語；又於原審證稱：「（每次請乙○○幫你拿毒品時都會先 打電話給他？）是。」、「（ 8月31日被警查獲時，安非他 命何來？）是乙○○幫我拿的。」、「（當天的安非他命你 在哪裡請乙○○拿給你？）臺中市○○路上。」、「（你說 的顏平是否在庭的乙○○？）是。」、「我打電話給乙○○ 都是要請他幫我拿毒品。」、「（你要買安非他命都是跟誰 聯絡？）乙○○。」、「（你買安非他命的錢是交給誰？） 乙○○。」、「（誰把安非他命交給你？）乙○○。」、「 （你在跟乙○○拿安非他命及交錢的時候，有無其他人在場 ？）沒有。」、「（你之前在偵查中稱96年 7月間在臺中市 ○○路交流道下你有跟乙○○拿 3千元的安非他命，是否實 在？）實在。」、「（對0000000000於8月26日與被告00000 00000 通聯紀錄，是否是你聯絡拿安非他命？）是，我每次 都是與他電話聯絡都是要請他幫我拿安非他命。」、「（你 與被告聯絡買安非他命跟被告交付安非他命給你的時間都是 同一天？）是。」、「（你請被告幫你拿安非他命的情形都 是一手交錢給他，他再交安非他命給你？）是。」、「（被 告交付安非他命給你時，有無其他人在場？）沒有，只有我 跟他而已。」等語甚明。
㈦此外，復有警方於96年9月14日凌晨 1時45分許至同日凌晨4 時50分止，接續在被告所使用之車號4070-SK 號自小客車上 、其位於臺中縣神岡鄉○○路105巷40之1號租屋處內、其位 於臺中市○○○街24巷 1號5樓之3住處內，扣得之海洛因共 計24包（合計淨重139.28公克、空包裝總重7.82公克）、甲 基安非他命共計36包（驗前總毛重265.37公克、驗後總毛重 26 5.02公克，包裝塑膠袋總重約12.87公克）、毒品先驅原 料「假麻黃（Pseudoephedrine）」1包（驗前毛重1843. 30公克、驗後毛重1799.40公克 ，包裝塑膠袋重43.71 公克 ）、毒品先驅原料「去甲麻黃（新麻黃；Norephedrine）」 1包（驗前毛重12.62公克、驗後毛重11.69公克 ，包裝塑膠 袋重0.73公克）、夾鍊分裝袋1包、現金66,000元、 電子磅 秤1台、分裝夾鍊袋1批、使用0000000000號門號之DENT廠牌 行動電話 1支（序號：0000000000000000；96年度保管字第 5435號扣押物品清單編號15）、使用0000000000門號之SHAR P廠牌行動電話1支（序號：000000000000000； 96年度保管
字第5435號扣押物品清單編號16）可資佐證。而上開海洛因 共計24包經送法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果，確含 有第一級毒品海洛因成分；及甲基安非他命共計36包經送內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，亦確 含有第二級毒品甲基安非他命成分，另 1包白色粉末經鑑定 檢出毒品先驅原料「假麻黃（Pseudoe phedrine）」成分 ，及另 1包淡黃色粉末經鑑定檢出毒品先驅原料「去甲麻黃 （新麻黃；Nore phedrine）」成分，此有調查局96年10月5 日調科壹字第09623070890號鑑定書 1份、刑事警察局96年9 月29日刑鑑字第0960145444號鑑定書 1份附卷可稽。參以扣 案之海洛因及甲基安非他命數量甚多，重量亦大，且亦扣有 製毒之先驅原料「假麻黃（Pseudoe phedrine）」、「去 甲麻黃（新麻黃；Norephedrine）」、電子磅秤、分裝夾鏈 袋等物，顯見被告並非單純施用毒品之人，益徵其確有販賣 海洛因及甲基安非他命給如附表一所示之人無誤。 ㈧按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安 非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛 因及甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖， 一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命給他 人之可能。況如附表一所示之人與被告間並無特殊之親屬情 誼，則其倘非有利可圖，應無平白費時、費力特意前往約定 之地點交付海洛因及甲基安非他命給如附表一所示之人之理 ，顯見被告在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上 所述，被告確有販賣海洛因及甲基安非他命給如附表一所示 之人，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行 洵堪認定。本件偵查人員並未對被告與購毒者電訊通話施以 監聽作業，被告聲請調閱監聽內容及通聯紀錄，核無調查之 必要。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪、同法條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第 一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告就販賣甲基安非他命給張 舒琦之犯行（即附表一編號８至10），與詹惠貞間有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告為如附表一編號３之犯行
，係同時販賣海洛因及甲基安非他命給詹益林，係一行為觸 犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從 一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告為如附表一編號４所 示之犯行，亦係同時販賣海洛因及甲基安非他命給詹益林， 為想像競合犯；且該次販賣甲基安非他命係詹惠如與詹益林 合資購買，並由其 2人先後以電話與乙○○聯絡交易事宜， 再由詹益林出面交易，故該次犯行之對象亦包括詹惠如，乙 ○○該次販賣甲基安非他命之行為，亦係以一行為觸犯二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之 販賣第一級毒品罪處斷。被告販賣海洛因之次數僅有 5次， 對象亦僅3人，其販賣海洛因之所得為9萬元，實際販賣之毒 品數量，較諸販毒集團尚屬小額，以其情節而論，其惡性遠 不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，且被告既非 販賣毒品之大盤商或中盤商，其上開販賣海洛因之行為尚未 造成無可彌補之鉅大危害，對社會整體之侵害程度尚非鉅大 ，然其所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑， 倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形， 在客觀上足以引起一般人之同情，是其販賣海洛因之犯罪情 狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告數次犯 販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪之犯行，均犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
四、關於附表一編號１至４、８至10、14至17號部分，原判決認 被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：證人張舒琦、詹 益林、張德欽及詹惠如於警詢中之證言，為傳聞證據，原判 決引據為不利被告關於上開部分犯行之認定，然未說明上開 傳聞證據如何於例外情形具有證據能力，理由不備而有未洽 ；被告與詹惠貞關於附表一編號８至10販賣毒品犯行，為共 同正犯，就販賣毒品所得，原判決未諭知被告與詹惠貞應連 帶沒收或以其等財產連帶抵償，亦有未合。被告提起上訴否 認販賣毒品，固無理由，惟原判決關於此部分既有上述可議 之處，自無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號１至 ４、８至10、14至17號部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰 審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、貪 圖一己之私利而販毒，並因此戕害他人之身心健康，惡性非 淺，且其犯後猶卸飾責任，未具悔意等一切情狀，分別量處 如附表一編號１至４、８至10、14至17號部分所示之刑（依 刑法第65條第 2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年 以上有期徒刑）。扣案之海洛因共計24包（合計淨重139.28 公克、空包裝總重7. 82公克）、甲基安非他命共計36包（ 驗前總毛重265. 37公克 、驗後總毛重265.02公克，包裝塑
膠袋總重約12.87公克），係查獲之第一、二級毒品 ，不問 屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之 規定宣告沒收銷燬之；另被告所有使用0000000000號門號之 DENT廠牌行動電話1支（序號：0000000000000000； 96年度 保管字第5435號扣押物品清單編號15）、使用0000000000門 號之SHARP廠牌行動電話 1支（序號：000000000000000；96 年度保管字第5435號扣押物品清單編號16）、電子磅秤 1台 、分裝夾鍊袋1批、夾鍊分裝袋1包、毒品先驅原料「假麻黃 （Pseudoephedrine）」 1包（驗前毛重1843.30公克、驗 後毛重1799.40公克，包裝塑膠袋重43.71公克）、毒品先驅 原料「去甲麻黃（新麻黃；Norephedrine）」 1包（驗前毛 重12. 62公克、驗後毛重11.69公克 ，包裝塑膠袋重0.73公 克），係被告供販賣第一、二級毒品所用之財物，應依毒品 危害防制條例第19條第 1項前段之規定諭知沒收；另被告販 賣第一、二級毒品所得之財物，各如附表一編號１至４、８ 至10、14至17號所示，依毒品危害防制條例第19條第 1項之 規定，分別宣告沒收（其中與詹惠貞共犯部分應連帶沒收） ，除扣案之現金66,000元應依該規定予以沒收外，尚有不能 沒收部分，以被告財產抵償之（其中與詹惠貞共犯部分應連 帶抵償）。至扣案之其他物品，被告供稱與本案無關，且無 積極證據足以證明該等物品與被告販賣第一、二級毒品有關 ，爰不予宣告沒收。
五、關於附表一編號５至７、11至13部分，原審依據上述理由， 適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前 段、第19條第 1項，刑法11條、第28條、第59條，並審酌被 告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、貪圖一己 之私利而販毒，並因此戕害他人之身心健康，惡性非淺，且 其犯後猶卸飾責任，未具悔意等一切情狀，分別量處如附表 一編號５至７、11至13部分所示之刑（依刑法第65條第 2項 規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑）。 又敘明扣案之海洛因共計24包（重量如上所載）、甲基安非 他命共計36包（重量如上所載） ，係查獲之第一、二級毒 品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；另附表二編號３至８所示之 物，係被告供販賣第一、二級毒品所用之財物，應依毒品危 害防制條例第19條第 1項前段之規定分別諭知沒收；另被告 販賣第一、二級毒品所得之財物，各如附表一附表一編號５ 至７、11至13部分所示，依毒品危害防制條例第19條第 1項 之規定，分別宣告沒收，除扣案之現金66,000元應依該規定 予以沒收外，尚有不能沒收部分，以被告財產抵償之。至扣
案之其他物品，被告供稱與本案無關，且無積極證據足以證 明該等物品與被告販賣第一、二級毒品有關，爰不予宣告沒 收。核原判決此部分認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被 告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁回其此部 分上訴。被告撤銷改判部分與駁回上訴部分，由本院定主刑 部分應執行有期徒刑叁拾年。另臺灣臺中地方法院檢察署移 送併案審理部分（96年度偵字第26908號 ），與前開有罪部 分之犯罪事實相同，為單一之犯罪事實，原在起訴範圍，併 此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○與詹惠貞於如附表一編號６、７ 所示之時間（即96年8月15日下午及同年8月19日下午）、地 點，除如附表一編號６、７所載該次販賣甲基安非他命之犯 行外，各另有1次共同販賣價值2千元之甲基安非他命給證人 張舒琦之犯行，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌 云云。惟查：證人張舒琦雖於偵查中證稱：伊打電話給詹惠 貞3次，2次各跟他拿安非他命2千元，時間是96年8月15日下 午，另外1次是96年8月19日下午，各到詹惠貞家拿了 2次， 每次各2千元等語（見96年度偵字第22747號卷第40、41頁） ，惟依證人張舒琦上開所述前後文意觀之，證人張舒琦於96 年8月15日、96年8月19日，是否各至詹惠貞家中拿 2次安非 他命？尚有疑義。且證人張舒琦於原審證稱：「（ 8月15日 、19日究竟是買安非他命各1次或2次？）我是 8月15、19日 各買1次。」等語，衡情張舒琦所購買1次甲基安非他命之量 ，在其未施用完畢前，應無可能再於同日購買 1次之必要， 是以證人張舒琦於原審之證言與常情較為相符。此部分並無 證據證明被告另有犯罪，原應為無罪之諭知，惟檢察官似認 為此部分與上開有罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不 另為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法11條、第28條、第55條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日附表一：
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│編號│時間 │ 犯 罪 方 式 │犯罪所得│所犯罪名│處 刑│備註│
│ │ │ │(新臺幣)│ │ │ │
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│１ │96年8 │乙○○與詹惠貞在│6,000元 │販賣第一│處有期徒刑拾│ │
│ │月24日│詹惠貞位於臺中市│ │級毒品罪│伍年陸月，如│ │
│ │下午3 │東興西路9號3樓之│ │ │附表二編號1 │ │
│ │、4時 │3住處，共同販賣 │ │ │所示之海洛因│ │
│ │許 │甲基安非他命給張│ │ │沒收銷燬之；│ │
│ │ │舒琦後，乙○○另│ │ │如附表二編號│ │
│ │ │基於販賣第一級毒│ │ │３至６所示之│ │
│ │ │品海洛因之犯意，│ │ │物沒收；販賣│ │
│ │ │在上開住處樓下，│ │ │毒品所得新臺│ │
│ │ │由乙○○販賣6千 │ │ │幣陸仟元沒收│ │
│ │ │元之海洛因給張舒│ │ │，如全部或一│ │
│ │ │琦，雙方當場交付│ │ │部不能沒收時│ │