臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1740號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊振芳 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院97年度訴字第611號中華民國97年6月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第250號） ，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪 (共拾參罪)，均販賣第一級毒品，累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，販賣第一級毒品所得之財物各新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年陸月，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案，於民國（下同）94年 5月2日經台灣彰化地方法院判處有期徒刑10月確定，嗣於95 年3月10日因假釋交付保護管束，並於95年4月23日因保護管 束期滿未經撤銷未經撤銷而視為執行完畢。詎甲○○猶不知 悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款 所列管之第一級毒品，不得非法販賣，其為賺取買賣第一級 毒品海洛因之差價，以供其施用第一級毒品海洛因所需之資 金，竟分別起意營利，以其向不知情之劉蕭麥所借用之門號 行動電話0000000000號行動電話，作為買賣第一級毒品海洛 因之聯絡工具，於如附表所示之時、地，以每包海洛因新臺 幣（下同）500元之價格 (高於販入之成本)，將其所販入之 第一級毒品海洛因，賣予如附表所示之陳人壽、劉昭豐、蕭 明鋒、蕭明實、賴宏明等 5人，並自每次賣出第一級毒品海 洛因之交易中，獲得 200元之利潤。嗣經臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官指揮警方對甲○○實施通訊監察，因而查獲。二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開販賣第一級毒品海洛因犯行，業據上訴人即被告甲○○ （下稱被告）迭於原審及本院均坦承不諱，核與證人陳人壽 、劉昭豐、蕭明鋒、蕭明實、賴宏明等 5人於警詢及檢察官 訊問時所證情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、通
聯調閱查詢單附卷可稽，足證被告之自白屬實。又販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可 一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則一；海洛因因危害人體健康至鉅， 政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告 年已四旬，自知之甚明，故本件其當是基於營利之意圖而販 賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理。綜上所述，本件 事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應依 法論科。【按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排 除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該 法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條 之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前， 就本件判決基礎之其他證據資料之證據能力並不爭執，且並 未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認 已同意各該證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認無 不適當之情形，則各該證據均有證據能力。】。二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所管制之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。被告販賣海洛因，核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。被告販賣前持有毒品之底度行為，為高度之販賣毒品行 為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表所示13罪間，犯意 各別，應分論併罰。因被告曾受如事實欄所載科處有期徒刑 及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑 ，其於有期徒刑執行完畢後之 5年內，故意再犯有期徒刑以 上之本罪，為累犯，應依法就罰金刑部分加重其刑（被告所 犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分， 依法均不得加重）。又被告雖辯稱：其有向警方供出毒品來 源，請依法予以減輕其刑云云，惟經原審及本院先後向查獲
本件毒品案件之彰化縣警察局田中分局函查之結果，彰化縣 警察局田中分局於97年 5月9日以田警分偵字第09700078881 號、97年 9月11日田警分偵字第0970014743號函復（置於原 審及本院卷附證物袋），依其函復意旨，並未查獲被告所指 稱提供其毒品來源之人涉有違反毒品危害防制條例之事證， 尚難認被告有供出毒品來源因而破獲之事實，是被告之行為 應無適用毒品危害防制條例第17條規定予以減刑之餘地。次 按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科 1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當 ，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，其非法販賣 之毒品數量並非甚大，相對於長期大量販賣毒品予不認識對 象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然 較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑 度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販 賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑（法定刑之罰金刑部分並 先加重後減輕之）。
三、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：販賣毒 品罪責之成立，以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，原 判決關於被告販賣第一級毒品，未敘明其認定被告具有此營 利意圖之理由，尚有未洽。被告執陳詞指摘原判決量刑過重 提起上訴，檢察官指摘原判決適用刑法第59條減輕被告之刑 及定應執行刑過輕云云提起上訴，因本院認原審適用刑法第 59條並無不當（如上所述）量刑及定執行刑亦稱允洽（詳如 後述），其等上訴固均無理由，惟原判決既有上述可議之處 ，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有多 次違反毒品危害防制條例之紀錄，素行不佳，正值青壯之年 ，卻不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品
對於自身健康之戕害，販賣第一級毒品，足以使人施用後， 導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危 險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全， 復足以對自身健康造成戕害，行為殊不可取，及其販賣第一 級毒品之次數、金額，暨念被告犯後對於交付毒品海洛因之 客觀事實經過均能坦承不諱，與其犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，分別量處被告犯共13罪，各有期徒刑15年 2月 之刑；又審酌本案犯罪情節、被告犯後允分與警方配合等情 狀，定其應執行之刑為有期徒刑19年 6月。又被告每次販賣 第一級毒品所得之財物各為500元，其販賣 13次第一級毒品 海洛因，合計所得為 6,500元，雖未扣案，均應依同條例第 19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。