臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1574號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院97年度易字第1631號中華民國97年 5月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5991號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電動遊戲機「世界盃足球（彈珠）」貳台、「跑馬二人座」壹台、「滿貫大亨」壹台、「彩金大聯盟（小瑪莉）」壹台、「「大舞台（小瑪莉）」壹台、「超級大舞台（小瑪莉）」壹台、「金龍鳳（小瑪莉）」壹台及「金象王（小瑪莉）」壹台（均各含IC板壹片）、代幣肆仟玖佰枚、紀錄單壹張、補贈分單壹張、招待卷壹仟分壹張、會員卡陸拾貳張、相機貳台、攝影鏡頭貳個、攝影螢幕壹個及新臺幣壹佰參拾元，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○係台中縣大里市○○路92號「臺灣巨蛋便利商店」之 負責人，未依電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理營利事 業登記，竟自民國97年 1月初起，在上址之公眾得出入之場 所，擺設電子遊戲機「世界盃足球（彈珠）」2 台、「跑馬 二人座」1台、「滿貫大亨」1台、「彩金大聯盟（小瑪莉） 」1台、「「大舞台（小瑪莉）」1台、「超級大舞台（小瑪 莉）」1台、「金龍鳳（小瑪莉）」1台及「金象王（小瑪莉 ）」1台，供不特定人把玩娛樂，並雇用不知有無辦理營業 登記且對擺設上開機台並無任何決定權而不具違反電子遊戲 場業管理條例之犯意，但有共同賭博犯意聯絡之陳雪慧（被 訴違反電子遊戲場業管理條例案件，業經臺灣臺中地方法院 97年度易字第2161號判決無罪在案）在上開店內負責兌換代 幣等工作，而經營電子遊戲場業並賭博財物。其賭博方法： 「世界盃足球（彈珠）」機台為賭客先以新臺幣（下同）10 元硬幣兌換代幣，再投入上開機台內押注，如機台螢幕連線 ，可贏得數倍分數，機台內之娃娃即自動掉落，若未連線， 則不退還賭資，賭資由乙○○取得。「跑馬二人座」、「滿 貫大亨」、「彩金大聯盟」、「大舞台（小瑪莉）」、超級 大舞台（小瑪莉）」、「金龍鳳（小瑪莉）」及「金象王（
小瑪莉）」機台之賭法為賭客以10元硬幣兌換代幣，再投入 上開機台內押注，如押中，可贏得數倍分數，於遊戲完畢後 ，再以所贏得之分數兌換店內等值之商品，若未押中則不退 還賭資，賭資由乙○○取得。嗣於97年1月18日下午5時許， 適有不知情之客人洪正義在上址店內把玩，為警當場查獲， 並扣得代幣4,900枚、紀錄單1張、補贈分單1張、招待卷1,0 00分1張、會員卡62張、上開機台IC板共9片及賭資130元(上 開物品均扣於97年度偵字第3246號陳雪慧違反電子遊戲場業 管理條例案件中)、供拍攝賭客中獎情形之相機2台、攝影鏡 頭2個及攝影螢幕1個。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院準備程序均坦 承不諱，核與證人陳雪慧於偵查中及現場客人洪正義於警詢 所證述之情節相符，並有現場照片11張附卷可稽，復有代幣 4,900枚、紀錄單1張、補贈分單1張、招待卷1,000分 1張、 會員卡62張、機台IC板共9片、賭資130元、供拍攝賭客中獎 情形之相機2台、攝影鏡頭2個及攝影螢幕 1個扣案可資佐證 ，堪認其自白與事實相符。雖被告於本院審理時，辯稱其本 人非真正老闆，幕後老闆係鍾至賓、管清國及綽號「中性」 者云云，惟嗣又改稱不知鍾至賓等人是否為真正的老闆，但 他們是實際上機台的台主云云。查被告前後所云不一，復未 提出相關資料可供調查佐憑，卷內亦無鍾至賓等人亦為共犯 之事證，是被告所辯既無任何證據可佐，難以採信，其違反 電子遊戲場業管理條例及賭博之犯罪事證明確，應依法論罪 科刑。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 而犯同條例第22條之罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪。 被告所犯賭博罪部分，與擔任兌換代幣收取賭資之陳雪慧間 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開二罪，係 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重違反電子遊戲場業管理條例22條之罪論處。又刑法 第266條第 1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰 者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項 係從自己賭博行為獲得利益；同法第 268條係從供給賭博場 所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不 能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有 較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第 268條 之犯罪。另在店家擺設電動機具供人投幣賭博，縱依該機器 之設計結構，店家之勝率較高，惟輸贏之或然率仍屬不確定
，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭 博，此與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博 不同；且擺設電動賭博機具供人賭博，店家仍係憑偶然之事 實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，當 與刑法第 268條意圖營利之要件尚屬有間。本件被告在公眾 得出入之場所，固有擺設上開電子遊戲機 9台，供人投幣賭 博，惟其乃係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭 博財物，與意圖營利提供給賭博場所，係由他人賭博，再從 中抽取金錢圖利不同，自與刑法第 268條之犯罪構成要件不 符，尚難以該罪相繩。
三、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠被告雇用陳雪慧負責兌換代幣之工作，即係參與賭資之收 取，二人就賭博部分應有犯意聯絡及行為分擔，原判決未以 共犯論處，尚有未合。㈡陳雪慧僅受雇工作，就老闆即被告 有無辦理營業登記，無從知悉或參與，且對擺設上開機台並 無任何決定權，難認有違反電子遊戲場業管理條例之犯意， 原審遽論以共同正犯，亦有未洽。㈢被告經查獲多次相類犯 行，且本件擺設機具高達9台，原審僅量處有期徒刑3月，顯 屬過輕。檢察官上訴認被告亦涉犯刑法第 268條圖利供給賭 博場所及聚眾賭博罪，雖無理由，惟其指摘原審判決有量刑 過輕之不當，既有理由，且原判決亦有上開㈠㈡等可議之處 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次前科之素行 （參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活 狀況、犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀 ，量處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。扣案之上開電子遊戲機9台係當場賭博之器具；現金130 元則為賭資，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。另 扣案之代幣4,900枚、紀錄單1張、補贈分單1張、招待卷1,0 00分1張、會員卡62張、相機2台、攝影鏡頭2個及攝影螢幕1 個，均為被告所有且供犯罪所用之物，應依刑法第38條第 1 項第2款宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、 第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第 11條前段、第28條、第266條第 1項前段、第2項、第55條、 第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之 1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日附錄論罪科刑法條
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。