臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第1441號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
巷151
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度易字第1851號中華民國97年6月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第5258號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣高等法院臺南分院以83年度上訴字第406號分別判處有 期徒刑5年4月、8月，應執行有期徒刑5年10月，於83年7月 18日確定，經入監執行，於85年4月26日因縮短刑期假釋出 監；復於85年間，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 臺南地方法院以85年度訴字第881號分別判處有期徒刑3年6 月、6月，應執行有期徒刑4年，於95年10月26日確定，上開 假釋因而撤銷，應執行殘刑3年7月29日，與上揭有期徒刑4 年接續執行，於89年7月10日縮短刑期假釋付保護管束，於 92年11月29日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，猶不 知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所規範之第一級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第一 級毒品之犯意，自不詳處所取得第一級毒品海洛因2包（驗 餘淨重1.16公克）後即持有之，於96年10月10日晚間11時許 ，在台南市○○路與開元路口附近，搭乘不知情之蔡銀河所 駕駛之車牌號碼419-NV號計程車北上，欲至彰化訪友。嗣於 96年10月11日凌晨0時40分許，在國道一號高速公路北向218 .2 公里處（彰化縣埤頭鄉境內），為警攔查上開計程車， 在該車右前置物箱內扣得甲○○所持有之黑色小皮包1只， 內有第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重計1.16公克）、第二 級毒品甲基安非他命3包（毛重計2.9公克，所涉施用第二級 毒品部分，業經原審判刑確定）、行動電話電池2顆及新臺 幣（下同）1,170元，而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查檢察官、上訴人即被告（下稱被 告）均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸 上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。貳、實體之說明：
一、被告甲○○經本院合法傳喚均未到庭，其於原審則矢口否認 有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：為警查扣之黑色 小皮包係在蔡銀河車上查獲，非伊所有，其內之毒品亦非伊 所持有云云。惟查，此部分事實，業據證人蔡銀河於警詢、 偵查及原審證述明確，亦據證人即當時查獲之警員莊敬志、 施金城於原審結證在卷，復有如事實欄所載之毒品扣案可資 佐證，其中扣案之2包毒品確為海洛因，亦有法務部調查局 96年11月10日調科壹字第09623077480號鑑定書可佐。被告 雖以前詞置辯，然被告搭乘蔡銀河所駕駛之計程車之前，蔡 銀河方檢視過車內，並無本件扣案之黑色小皮包，檢視完後 蔡銀河僅搭載過二名均坐於後座之乘客，接著即搭載被告， 被告上車即坐右前座，嗣為警攔查時，蔡銀河先下車提交證 件予警員檢視，斯時僅被告一人在車上，之後警員與蔡銀河 一同回到該車旁，警員要求蔡銀河打開車內右前置物箱時， 即發現該黑色小皮包放在該置物箱內而為警查扣，該黑色小 皮包應為被告所放置，亦據證人蔡銀河於偵查中及原審結稱 屬實，其所述被查獲之過程亦核與證人即警員莊敬志、施金 城證述情節一致。衡之被告與蔡銀河二人旋均為警採尿送驗 結果，僅被告有毒品甲基安非他命陽性反應，蔡銀河則無任 何毒品陽性反應，此有被告及蔡銀河二人之詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可資佐證（附於原 審卷內），而該只黑色小皮包內除有海洛因外，另有甲基安 非他命，而被告自承有施用甲基安非他命，且該只黑色小皮 包內另有2顆行動電話電池，亦經警員扣案，而當時警員為 辨明此為何人所有，亦請被告及蔡銀河分別將身上所使用之 行動電話取出比對，被告及蔡銀河二人當時均有2支行動電 話在身上，經取出比對後發現，前揭黑色小皮包內之2顆電 池，與被告所使用之2支行動電話電池相符，且被告之行動 電話經裝入扣案之電池後均可使用，至於蔡銀河之行動電話 電池則與扣案之電池不同，亦無法裝入使用，除據證人即警
員莊敬志、施金城於原審證述綦詳外，並有當時比對該二人 所使用之電池與扣案之電池、及將扣案電池裝入二人所使用 之行動電話之照片附卷可稽（附於原審卷），足見黑色小皮 包確為被告所有，益徵蔡銀河之證述並非卸責之詞，足以採 信。被告所辯，無非圖卸刑責之詞，委無足取，其此部分犯 行堪以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第 一級毒品，未經許可，不得持有。核被告此部分所為，係犯 同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。又毒品危害防制 條例第11條第4項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至 二分之一，其標準由行政院定之。行政院即於九十三年一月 七日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定持有第 一級毒品淨重5公克以上，應加重其刑至二分之一。本件被 告持有海洛因之數量淨重為1.16公克，有前揭鑑定書可查， 尚未逾此標準，無須加重其刑，附此敘明。被告有犯罪事實 欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。原審認被告持有第一級毒品罪證明確，依毒品 危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條 前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告前已 有違反麻醉藥品管理條例之前科紀錄，因施用毒品之行為， 歷經觀察、勒戒及戒治程序後，猶未能深切體認毒品危害之 鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂 、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，就 被告持有第一級毒品部分，判處有期徒刑四月，扣案之海洛 因2包（驗餘淨重計1.16公克），屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之 規定沒收銷燬之，扣案之供前開毒品包裝所用之外包裝袋， 係可與上開毒品分離，而其主要作用在於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，並與扣案之黑色小皮包均係便於被告攜帶持有、 施用毒品，且均屬被告所有，依刑法第38條第1項第2款規定 ，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳 詞，否認犯行，指摘原判決此部分不當，自無理由，應予駁 回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。