臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第26號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳明良律師
被 上訴人 甲○○
送達代收人 丙○○
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國97年2
月27日臺灣士林地方法院96年度勞訴字第19號第一審判決提起上
訴，經本院於97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊自民國（下同）93年1月4日起即受雇於上 訴人，在上訴人所獨資經營之酒殿小吃店（業已因停止營業 註銷登記）擔任主廚，薪資每月新臺幣（下同）8萬元。 95 年12月31日下午5點上班至翌日即96年1月1日上午7點結束工 作後，當天中午因家中有事向訴外人即店長林和旗請事假獲 准，並要求林和旗向上訴人報告，伊並於晚上以手機簡訊向 上訴人請假，亦獲上訴人簡訊回覆表示好好用心處理等語准 假，伊復於同年月 3日約林和旗與上訴人至酒殿小吃店商談 ，上訴人亦表示：「好好處理事情，不急於收假上班為由； 另等電話通知」等語，足認伊已依法完成請假手續。詎上訴 人事後反悔，明知96年1月1日為休假日，伊亦未與上訴人約 定為工作日，依法不能視為曠工而併計入曠工日數，且伊已 完成請假手續，並非無正當理由未到職，伊復於96年1月3日 表示返回上班，上訴人仍於翌日即同年月 4日以伊無正當理 由曠職 3日為由，表示終止兩造間的僱傭關係，違法將伊解 雇，致伊受有損害，伊自得依勞動基準法第14條第1項第6款 、第17條規定，於96年 1月10日寄發存證信函要求上訴人支 付資遣費而表示終止兩造間之勞動契約，並以伊任職期間自 93年1月4日起至96年 1月4日止之年資為3年，請求上訴人給 付資遣費240,000元及法定遲延利息等語。 （ 按原審判決命上訴人給付被上訴人資遣費124,000元及自 96 年3月15日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘資 遣費 116,000元、失業給付金 151,200元、老年給付損失 126,000元本息之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服 ，上訴人就其敗訴部分提起上訴，故本院僅就被上訴人請求
資遣費部分加以論述，至於被上訴人在原審其餘之請求即資 遣費 116,000元、失業給付金 151,200元、老年給付損失 126,000元本息部分，因其未聲明不服，即不再論述）。 答辯聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：被上訴人自93年1月4日至94年4月3日間，係向 伊承攬酒殿小吃店廚房之工作，並非受雇於伊，兩造間的僱 傭關係應自94年4 月 4日起算。又被上訴人主張平均薪資為 80,000元並不實在，實則每個月薪資為62,000元。再伊於僱 用被上訴人時即與被上訴人約定星期六、日或勞動基準法所 定休假日均為上班日，且被上訴人於96年1月1日係先向店長 林和旗表示請假之意，惟伊並未授權其處理伊員工人事事宜 ；而被上訴人於96年1月2日所發之簡訊中，僅稱其將於數天 內將事情處理好，無法確認其有請假之意，至伊於電傳中表 示「請被上訴人好好處理事情」，係針對被上訴人所稱之「 事情」，請被上訴人好好處理而言，並無同意被上訴人請假 之意思；此外，被上訴人係早班之員工，其上班時間為上午 11時至晚上9時，96年 1月3日被上訴人應到班時間為上午11 時，然被上訴人未請假亦未上班，至晚上11時，早班已下班 後，方找伊協談，故被上訴人係在曠職 3日後，始找伊洽商 再上班事宜，伊並未拒絕被上訴人上班，是被上訴人確有自 96年1月1日至3日連續3日未請假擅自曠職之情形，伊自得依 勞動基準法之規定終止兩造間之契約。則被上訴人經伊依法 終止契約，當不得依勞動基準法之規定再行終止契約並向伊 請求資遣費。
上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；
㈡前項廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
四、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：
㈠被上訴人所發簡訊，並未敘明請假理由，亦未表明請假日 數，核與勞工請假規則第10條規定不符，被上訴人所為請 假自不合法。
㈡依勞動基準法第14條第 2項規定，被上訴人應於知悉得終 止契約情形之日起30日內為終止意思表示，方得請求資遣 費，惟被上訴人並未曾依法對伊為終止契約之意思表示， 而其所發96年 1月10日存證信函自始至終亦無終止之意思 表示，故被上訴人自不得請求資遣費。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自93年1月3日起至96年1月3日止於上訴人經營之 酒殿小吃店擔任主廚工作。又被上訴人自96年1月1日起至 同年1月3日止未前去上班，上訴人於96年1月4日以被上訴
人曠職3日為由將被上訴人解僱（見原審卷第33、183頁） 。
㈡兩造自94年4月4日起至96年1月3日止為僱傭關係。（93年 1月3日起至94年4月3日間為承攬或僱傭關係則有爭執） ㈢被上訴人之薪資給付方式係由上訴人以現金給付（見原審 卷第33 頁）。
㈣上訴人於96年1月10日收受被上訴人請求給付3個月資遣費 共計 240,000元之存證信函，有該存證信函可稽（見原審 士勞調字卷第12-14頁）。
六、兩造爭執事項：
本件經原審依民事訴訟法第270條之 1第 1項第3款規定協議 簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見原審卷第183、184、 253、254頁）。
㈠被上訴人是否因無正當理由繼續曠職 3日，而為上訴人合 法終止系爭勞動關係？
㈡被上訴人得否因依勞動基準法第14條第 1項之事由向上訴 人終止兩造間的僱傭關係，並請求資遣費？
㈢兩造間勞僱關係終止，被上訴人得否以其係非自願離職辦 理退保為由而向上訴人請求相當於失業給付之損害賠償？ ㈣兩造間的僱傭關係何時成立？
㈤被上訴人離職前6個月平均工資是否為80,000元？ ㈥被上訴人可否向上訴人請求因上訴人未於93年1月4日起至 96年1月10日止投保勞工保險致年資未計算所生之損失？ 因上訴人僅就資遣費部分提起上訴，而被上訴人就其餘敗訴 部分並未聲明不服，故本院僅就爭點㈠、㈡、㈣、㈤加以討 論。
七、法院之判斷：
㈠兩造間的僱傭關係何時成立？
1、被上訴人主張：伊自93年1月4日起即受雇於上訴人（見 原審卷第169、170頁）。
2、上訴人主張：被上訴人於93年1月4日起至94年4月3日與 伊就酒殿小吃店之經營，係以承攬關係向伊承攬，此經 被上訴人自認（見原審卷第99頁），並有證人鄭全成、 林和旗證言足憑（見原審卷第97、146頁）。 3、本院認被上訴人受僱起算日為94年4月4日起算，在此之 前兩造之間係屬承攬關係。理由如下：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期 限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬 者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及
第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之 勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下 ，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。 可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種 類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性 之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果 為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特 定之工作，與定作人間無從屬關係，性質並不相同， 最高法院94年度台上字第573號判決意旨可供參照。 ⑵上訴人辯稱被上訴人原先係向上訴人承包廚房之業務 ，嗣自94年4月4日起才受僱於上訴人部分，業據證人 即店內員工林和旗證述：「... 一開始廚房部分被上 訴人是用包的，被上訴人是我同學，我介紹他進來的 ，老闆（按：即上訴人）給他多少金額，人員由他分 配，工作也給他分配，上班時間也要依照公司的規定 ，菜是叫貨的，沒有包括在裡面，廚房的員工是由被 上訴人負責的，被上訴人包多少錢太久我已經不記得 了，這是因為我介紹被上訴人來的，他們之間接洽的 時候我有在場。是在94年 9月的時候被上訴人就改變 了... 」等語在卷（原審卷第146頁參照 ），有關被 上訴人自行尋找人員，與上訴人原無從屬關係，嗣才 改變為僱傭關係等情明確，亦經證人鄭全成於原審審 理中結證稱：「（問：你是否知道被上訴人在93年到 94年間是以承包的方式在上訴人處上班？）是的。我 所知道的承包是賺的錢全部交給主廚，再由主廚分給 其他學徒。主廚是被上訴人」等語在卷（原審卷97頁 參照），足見關於薪資之發給確由上訴人交予被上訴 人後再分發予被上訴人所屬之學徒，與完成一定工作 收受報酬相仿，而與上訴人直接雇用員工情形不同。 況被上訴人亦於審理中亦曾自承：「在1月的時候我 一開始他跟我說廚房要我以11萬元承包，到4月的時 候，我跟他說11萬元分給員工無法打平，老闆就說薪 資要他來發，後來他有補給我金額，因為薪水不夠發 。4月以後就是僱傭關係了，我就跟他領薪水，廚房 所有的人也都是跟他領薪水」等語（原審卷第99、 100頁參照），有關兩造原合意成立承攬關係，嗣因 薪水不夠發等因，始合意改為僱傭關係情節綦詳，是 上開證詞應屬符於真實而可採信，上訴人之主張當屬 有據，參照前揭意旨，兩造間確係由承攬關係合意轉
為僱傭關係，且該僱傭關係應自94年4月4日起算。 ㈡被上訴人離職前6個月平均工資是否為80,000元？ 1、被上訴人主張其每月薪資為80,000元，為上訴人所否認 ，陳稱被上訴人之薪資為每月62,000元，並以被上訴人 所提出薪資袋 3紙上「月薪」欄之記載為62,000元為證 ，被上訴人對於薪資袋記載之真正不爭執，但舉證人鄭 全成證稱：上訴人發薪資都是發現金，先給付一半，被 上訴人的薪資是80,000元等語為憑。
2、惟證人林和旗於原審審理中證述：「乙○○是現場發放 薪水，都是個別發薪水，別人的薪資數目不清楚，但是 知道他正在發薪水，我對別人的薪資不知道，但大概知 道，因為老闆不會公布。我對被上訴人的薪資大概知道 ，就之前有聽被上訴人講述，他的薪資是六萬二千元， 大約是在94年暑假的時候聽他講的，當時是在閒聊當中 被上訴人跟我講他是向老闆領薪的... 」在卷，核與證 人鄭全成所述不符。
3、且證人鄭全成關於知悉被上訴人薪資之原因僅係：「（ 問：上訴人如何發薪？）都是發現金，先給付一半，被 上訴人的薪資是八萬元，因為我有在旁邊看他們在點錢 ，我們都是統一發錢」等語，是證人鄭全成僅憑幾次發 薪在旁見人數錢即知被上訴人之薪資，亦顯有疑。 4、再參以上開 3薪資袋上之記載，除固定發給月薪62,000 元，被上訴人間或有津貼、獎金之發給，如94年 5月津 貼為 1,000元、全勤獎金為 2,000元；94年 6月津貼為 3,000元；94年7月津貼為4,000元、全勤獎金為2,000元 ，每月數目並非一致，則在其旁見上訴人數錢發給，就 能確定被上訴人之薪資數額，亦與事理不符，是其證詞 尚不足採，自應以上開 3紙薪資袋上之記載數額較屬可 信，惟該3紙薪資袋僅表明94年5、6、7月之薪資資料， 對於終止前 6個月之薪資並無確實之證據資料，加以被 上訴人所取得津貼及獎金亦非固定，無從自上開 3薪資 袋推得被上訴人在62,000元之上尚有固定之薪資，是應 以上訴人所主張之62,000元較屬有據，而可採信。 ㈢被上訴人是否因無正當理由繼續曠職3日，而為上訴人合 法終止系爭勞動關係？
1、按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。又勞工 因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得 超過14日；勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘 明請假理由及日數，勞動基準法第43條、勞工請假規則 第7條、第10條前段定有明文。
2、上訴人雖辯稱：伊於僱用被上訴人時即與被上訴人約定 星期六、日或勞動基準法所定休假日均為上班日，且96 年1月1日被上訴人係先向店長林和旗表示請假之意，惟 伊並未授權林和旗處理員工人事事宜；而被上訴人於96 年1月2日所發之簡訊中並無法確認其有請假之意，至伊 表示「請被上訴人好好處理事情」，亦無同意被上訴人 請假之意思；此外，被上訴人係早班之員工，其上班時 間為上午11時至晚上9時，96年 1月3日被上訴人並無請 假亦未上班，至晚上11時，早班已下班後，方找伊協談 ，故被上訴人確有曠職3日云云。
3、經查，被上訴人於96年1月1日中午因家中有事向店長林 和旗請事假；復於同月2日凌晨2時許以手機簡訊向上訴 人請假，獲上訴人簡訊准假之事實，已據其提出載有「 陳哥（按：即上訴人），對不起又為你帶麻煩，不和你 通電話是因為不知如何開口告知你我所遇到的問題，希 望陳哥能給我幾天時間處理」、「凱翔（按：即被上訴 人）好好用心處理事情你是我和和旗永遠的好朋友祝事 事順心順利陳哥留」簡訊翻拍照片2 紙及通聯紀錄影本 1份為證（見原審卷第 63、64、68頁），上訴人對於上 開簡訊及通聯紀錄之記載真正，均未爭執，堪信為真。 4、另參諸證人林和旗在原審亦表明1月1日被上訴人曾經打 電話給伊表示要請一個禮拜的假，縱令林和旗叫被上訴 人自己跟老闆講（見原審卷第148 頁），但林和旗在當 時之職位仍為店長，且自承「... 關於請假部分，就直 接聯絡老闆，或是跟我講也可以，我再轉達給老闆知道 ，但都是要老闆的同意。... 若是老闆不准的話，就算 曠職。」等語在卷（見原審卷第145 頁），足證店內員 工亦可向林和旗請假，再由林轉達老闆，則被上訴人既 曾於96年1月1日向林和旗請假，即難認被上訴人未為請 假行為，又縱令上訴人對於被上訴人於96年1月1日之請 假不予准許，但被上訴人復於翌日再度以簡訊之意思通 知告知上訴人將請假數日處理事務，而上訴人已收受該 簡訊，並加以回覆，復未明示反對被上訴人之請求，反 而要其安心處理，即難認上訴人有不准請假之意思。被 上訴人以簡訊向上訴人請假時雖未具體說明請假之日數 ，然上訴人回覆被上訴人之簡訊，亦未明示被上訴人得 請假之日數，參照前揭規定，被上訴人既於開年向上訴 人報請事假，依規定有14日之事假可資利用，故從勞工 利益保護的觀點言，應從廣義解釋，上訴人回覆上開簡 訊時，應係對被上訴人請求請假數日以肯定之答覆，而
有應允請假之意，應認被上訴人已完成請假之手續，而 無連續曠職之情事。
5、再查，96年1月3日晚間10點半左右兩造在便利商店談判 ，被上訴人跟上訴人說要回來上班，當時上訴人不同意 之事實，亦據當時陪同上訴人談判之證人林和旗證明在 卷（見原審卷第146、147頁），亦足證被上訴人在1月3 日晚間即已向上訴人表明要回來工作而遭拒，據此亦難 認被上訴人有連續曠職達3日。故上訴人以勞動基準法 第12條第1項第6款之事由，終止勞動契約，於法尚有未 合，應不生終止之效力。
㈣被上訴人得否依勞動基準法第14條第 1項之事由向上訴人 終止兩造間的僱傭關係，並請求資遣費？
1、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第 1項第6款定有明文，又第17條規定於本條終止契約時準 用之，同法第14條第 4項亦有明定，是勞工以雇主違反 勞動契約為由而終止僱傭契約者無須先行預告，並得聲 請雇主發給資遣費。依上所述，被上訴人並無連續曠職 3 日之事實，上訴人以此事由將被上訴人解僱，屬有損 被上訴人之權益，被上訴人依據上開規定自得不經預告 終止兩造間之僱傭契約，並依法聲請給付資遣費。 2、上訴人雖辯稱被上訴人於知悉上開事由後，並未於30日 終止兩造間之勞動契約，已不得請求資遣費云云。然查 ，被上訴人因上訴人拒絕其返回工作後，曾寫存證信函 要求上訴人給付3個月資遣費共計240,000元，上訴人對 於有收到該信函部分未爭執，並有被上訴人所提出96年 1月10日之存證信函1份為證，觀之上開信函內雖僅表示 「... 貴店負責人不得不經預告即終止勞動契約。貴店 負責人於民國96 年1月4 日向本人終止僱傭契約，依勞 動基準法第17條第1 項看規定，貴店負責人應支付本人 三個月資遣費... 」（見原審調字卷第15、16頁），雖 未明示其終止兩造間的勞動契約之法律依據，然其內容 既已表示要求給付資遣費，應足認其已有終止契約之意 思表示，且參諸被上訴人日後於96年 1月26日向台北縣 政府聲請協調勞資爭議，亦表明遭上訴人終止勞動契約 而要求資遣費（見原審調字卷第18頁），應認其在知悉 遭上訴人解雇之後，已於30日內主張上訴人違法，並要 求上訴人給付資遣費。而資遣費之請求必以兩造間無僱 傭契約存在為前提，故該存證信函應可解釋為被上訴人 有終止兩造僱傭契約之意思表示而請求資遣費之情事，
依上開規定，被上訴人自可合法終止與上訴人間的勞動 契約，是兩造間之勞動關係已合法終止，此部分上訴人 之辯解尚非可採。
3、承前所述，被上訴人以上訴人違反勞工法令為由合法終 止兩造間之勞動契約，自得依上開規定向上訴人請求給 付資遣費，依被上訴人自94年4月4日起算兩造間的僱傭 關係，至96年 1月10日終止系爭勞僱關係，被上訴人的 年資計有2年又 1月（餘6日因未滿1個月者以1個月計算 ），被上訴人之薪資為每月62,000元，亦如前述，是被 上訴人依法得向上訴人請求之資遣費應為124,000元（ 62,000×2=124,000）。逾此部分之請求，尚屬無據。八、綜上所述，被上訴人基於勞動基準法之規定向上訴人請求給 付資遣費124,000元及自起訴狀繕本送達翌日之96年3月15日 （見原審調字卷第22頁）起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予 駁回。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，於 法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經本院詳加審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述， 併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日 書記官 紀昭秀