臺灣高等法院民事判決 97年度上字第621號
上 訴 人 福山紙器股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 范坤棠律師
被 上訴人 乙○○
上列當事人間給付顧問費事件，上訴人對於中華民國97年6月6日
臺灣桃園地方法院96年度訴字第1923號第一審判決提起上訴，被
上訴人並為訴之追加，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣貳拾捌萬元。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項、本判決第二項所命給付，於被上訴人以新台幣捌拾肆萬元為上訴人供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付新臺幣 (下同)2,240 ,000 元【即民國（下同）90年2月起至96年9月止每月28,00 0元之金額】，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息5%計算之利息；上訴人提起上訴後，被上訴人嗣 於97年7月22日以民事準備書狀擴張請求上訴人應再給付280 ,000 元 (即96年10月起至97年7月止，每月按28,000元之金 額，本院卷第22頁、第105頁)，即將訴之聲明予以擴張，而 為訴之追加，合於民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予 准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人公司係由伊於64年創設，並負責 公司一切業務，於83年9月初因病將公司交由伊胞弟丙○○ (即上訴人法定代理人)管理，丙○○見伊病中有機可乘，要 求其他未持有公司股份之4位兄弟立下保證書，擅以5,000,0 00元承購伊及伊配偶彭郭新妹所有上訴人公司股權資產，並 於83年11月起改由丙○○擔任上訴人之董事長，惟未給付伊 分文。嗣伊病情好轉後，丙○○因擔心伊循法律途徑請求償 還，乃於85年5月22日與伊在詹勳杭代書處協議，如伊放棄 告訴，願支付上開5,000,000元及聘任伊為上訴人之長年顧 問，按月支付28,000元，期間至丙○○卸任董事長職務為止 ，並簽具聘書 (下稱系爭聘書)在案。由系爭聘書未註明顧 問之性質及任務觀之，可知系爭聘書係丙○○霸佔伊所有資 產後給予伊生活費之補貼，而非一般之委任關係。上訴人自
90年2月起即未按月支付伊28,000元等情，爰依系爭聘書之 約定，求為命上訴人給付2,240,000元 (即90年2月起至96 年9月止，每月28,000元之金額)，及自支付命令聲請狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。二、上訴人則以：伊係委請被上訴人協助釐清公司對外債務糾葛 及提供客戶相關資料，而簽立系爭聘書，故兩造間係屬委任 關係，而無所謂生活費之約定。又伊於90年1月間已終止兩 造間委任關係，在被上訴人明確報告顛末前，伊自得拒絕給 付報酬等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均 駁回。
被上訴人為訴之追加，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再 給付被上訴人280,000元。㈢請准宣告假執行（見本院卷第 24頁)。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於64年間設立，由被上訴人之配偶彭郭新妹擔任董事 長，被上訴人擔任總經理負責公司一切業務。嗣於83年10月 間，丙○○簽立保證書以5,000,000元承購被上訴人及其配 偶所有上訴人公司股權資產，於83年11月27日起擔任上訴人 之董事長，有承購保證書、公司變更登記事項表在卷可稽（ 見原法院96年度促字第51274號支付命令卷第10頁、原審卷 第22至27頁）。
㈡上訴人法定代理人丙○○於85年間簽立聘書，記載「茲聘請 被上訴人為上訴人長年顧問，顧問費按月支28,000元，任期 ：丙○○擔任董事長期間」，有聘書附卷可參（見上開支付 命令卷第11頁)。
㈢被上訴人並未實際擔任執行顧問職務，上訴人自85年6月起 按月給付28,000元，惟自90年2月起即未給付。五、兩造簽立系爭聘書之性質為委任關係：
㈠福山公司因經營發生困境，被上訴人配偶彭郭新妹乃請求甲 ○○協助解決，此業經證人甲○○於本院證稱：當時彭郭新 妹打電話告訴我乙○○因為生病公司沒有辦法經營下去，問 我是否有人要買，因為丙○○比較有財力，我對她說可以找 丙○○談看看，並把丙○○電話交給彭郭新妹，公司資產多 少我不清楚等語在卷 (見本院卷第89頁)。嗣於83年10月16 日，乃由丙○○承購，兄弟甲○○4人見證，簽立保證書載 明：「福山紙器股份有限公司出售，由丙○○承購，以後福 山公司財產、債務全部由承購人負責，並賦予乙○○伍佰萬 元新台幣，現住金鋒街47巷10號貸款部分還清交給乙○○所
有無異議」 (見原審支付命令卷第10頁)。該保證書上被上 訴人乙○○雖未簽名，但於85年5月22日所立切結書上簽名 並載明：「…經依公司章程處分程序，將全部債權債務及公 司 (即福山公司)全部資產交付丙○○先生全權經營處分， 但丙○○應於85年5月前交付折讓金新台幣伍佰萬元整予彭 郭新妹、乙○○等貳人，從83年11月起斷續取得至今85年5 月22日業已全部收訖，從今以後彭郭新妹、乙○○貳人對福 山公司無任何權利可享，亦無需盡任何義務」 (見原審支付 命令卷第12頁)。足見就福山公司全部資產及經營處分已達 成由丙○○負責之合意，不論該公司當時資產負債為何，被 上訴人對福山公司已無任何權利義務。
㈡系爭聘書係85年5月22日簽立切結書同時所簽，此為被上訴 人乙○○所自認 (見本院卷第30頁)，該聘書記載：「茲聘 請乙○○先生為福山公司長年顧問，顧問費按月支新台幣2 萬8千元整，任期：丙○○任董事長期間」等語 (見支付命 令卷第11頁)。系爭聘書是代書詹勳杭擬稿打字，由上訴人 法定代理人丙○○簽立，已據證人詹勳杭於原審證述：「就 我所知這份聘書是生活費，當時主要是要委託我辦理過戶事 宜，在辦理過程中有閒聊，我所聽到當時是乙○○的身體不 好，福山紙器股份有限公司由丙○○經營，當然附帶一些條 件，詳細的條件我不清楚，這份聘書當時是應丙○○的要求 打字的。」等語在卷（見原審卷第87頁），其雖證稱聘書是 生活費，但亦證稱當時乙○○的身體不好，福山紙器股份有 限公司由丙○○經營，附帶一些條件等情，則就聘書是否為 單純的生活費給予即非無疑。查，切結書上既已載明被上訴 人對福山公司已無任何權利可享，亦無需盡任何義務，已如 上述，顯見聘請被上訴人為長年顧問，係彼此間達成權利義 務關係合意之同時，上訴人公司再聘請被上訴人為長年顧問 ，而兩造間就顧問職務內容，於聘書上並未為約定，依一般 情形而論，因顧問工作本係提供咨詢意見，得便宜行事，無 須固定特定場所或特定時間上班，上訴人聘請之緣由，或基 於被上訴人身體不好，予以固定收入之情誼，或基於專業協 助公司業務，自與生活費之給與無涉。
㈢按，顧問契約依其性質係當事人一方提供專業意見，另一方 給予報酬之契約，為雙務契約及有對價性之契約，性質上屬 於委任契約。而生活費給予，性質上係單務契約及無償契約 。兩造間之顧問聘請契約，係約定於訴外人丙○○任董事長 期間，即須聘請被上訴人為顧問，並支付薪水，上訴人於83 年11月至84年2月15日以前，係以現金支付，之後才以存摺 方式人帳，此為被上訴人所自認，並有其提出彭郭新妹所有
自84年2月15日起至86年3月19日止，及乙○○所有自86年4 月3日起至90年1月5日止之薪資轉帳影本在卷可按 (見本院 卷第42頁)，該存摺記載之內容，支付名稱係「薪津」，支 付之日期，89年2月2日以前，每半個月支付1次，89年2月2 日以後，每1個月支付1次，支付金額自26,642元至28,000元 不等 (見本院卷第53-61頁)，益見係給付顧問職務之對價。六、被上訴人得依聘書契約請求上訴人給付費用： 按委任關係，當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法 第549條1項固定有明文。上訴人雖抗辯其法定代理人丙○○ 與被上訴人於90年1月間發生口角，被上訴人無權占用應屬 福山公司之房屋等原因，即未再支付顧問費，且自90年2月 到96年間，被上訴人對於未支付的情況也沒有意見，兩造間 委任契約，於90年1月間，已終止而消滅云云。惟為被上訴 人所否認，並主張上訴人於90年1月間，已經表示不再給錢 等語。查，終止顧問契約與不給付顧問費係屬二事，上訴人 不再支付顧問費予被上訴人之原因不一，且終止契約需以意 思表示為之，茲上訴人就其已為終止顧問契約之意思表示， 並未舉證以實其說，所為上開兩造間委任契約，於90年1月 間，已終止之抗辯，即不可採信。因之，被上訴人依聘書契 約之法律關係，請求上訴人給付自90年2月起至96年9月止， 每月28,000元，合計2,240,000元，及自支付命令聲請狀繕 本送達翌日即96年11月6日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。並追加請求自96年10月起至97年7月止，每月28,000 元，合計280,000元之金額，即屬有據，應予准許。七、按，受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係 終止及為明確報告顛末後，不得請求給付 (民法第548條1項 參照)。上訴人抗辯自90年1月起，迄今近7年期間，被上訴 人未明確報告顛末前，上訴人自得拒絕給付云云。查，本件 顧問契約係約定按月支付 (見原審卷第11頁)，已有特別約 定；且兩造間就顧問職務內容並未為約定，而顧問職務較為 特殊，已如前述，上訴人雖抗辯聘請被上訴人為顧問之職務 內容係代為處理誤付債務之釐清與追討。包括處理向銀行貸 款的所有不動產等抵押物，貨款還清之歸還，釐清由福山公 司開出之支票挪用於福三食品、餐廳及福山公司原有顧客（ 迪吉多、摩托羅拉、台灣安普AMP等公司）允諾之貨款折扣 處理云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就此部分既未能舉 證以實其說，逕以被上訴人自90年1月起，迄今將近7年時間 ，未為明確報告顛末前，其得拒絕給付為抗辯云云，自不可 採信。
八、綜上所述，被上訴人依聘書契約之法律關係，請求上訴人給
付自90年2月起至96年9月止，每月28,000元，合計2,240,00 0元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即96年11月6日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。並追加請求自96年10月 起至97年7月止，每月28,000元，合計280,000元之金額，為 有理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無未洽。原審判決上 訴人敗訴，理由雖不盡相同，但結論並無不合。上訴意旨仍 執詞求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開上訴人應 給付部分，被上訴人請求為假執行之宣告，經核於法並無不 合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第2項、第1項、第78條、第463條、第390條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 10 月 29 日 書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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