臺灣高等法院民事判決 97年度上字第615號
上 訴人即
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 張樹萱律師
被上訴人即
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理人 蔡英雌律師
上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國97年5月30日臺
灣臺北地方法院96年度訴字第8655號第一審判決各自提起上訴，
本院於97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項，駁回乙○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
甲○○應再給付乙○○新台幣捌拾肆萬玖仟柒佰柒拾貳元，及自民國九十六年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由甲○○負擔。
本判決乙○○以新台幣壹佰捌拾萬元，為甲○○預供擔保，得假執行，但甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰參拾陸萬元，為乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴主張：被上訴 人即上訴人甲○○（下稱甲○○）係訴外人「節稅王理財顧 問有限公司」之負責人，於民國（下同）93年間對伊聲稱可 以合理低價代購適合之未上市股票，並全權代辦贈與政府機 關，申報列舉捐贈扣除額，達到合法節稅目的，兩造遂於93 年11月18日簽訂委任契約書（下稱系爭委任契約），約定由 甲○○出售股票淨值（以半年報之資產負債票為準）總額新 臺幣（下同）19,500,000元之未上市股票予伊，再捐贈予政 府機關，以達93年度個人綜合所得稅捐贈扣除額之目的，伊 則應支付前述購買金額總淨值27.5%即5,360,000元予甲○○ 。甲○○旋代伊購入新瑞都開發股份有限公司（下稱新瑞都 公司）股票1,982,000 股，嗣於93年11月間辦理捐贈上開股 票予臺北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所），經該所具函同 意接受捐贈，認定捐贈總值為19,502,880元，並於93年12月 6 日完成過戶手續。詎烏來鄉公所於94年11月25日發函通知 伊領回上開已完成捐贈之股票，財政部臺北市國稅局（下稱 國稅局）亦核定全數剔除捐贈扣除額，要求補繳應納稅額6,
538,357元，嗣甲○○代伊申請復查、訴願及行政訴訟均遭 駁回，始知甲○○代為購入新瑞都公司股票並無實質價值， 未能達成委任意旨辦理節稅之目的，處理本件受任事務顯有 過失，爰依委任、債務不履行及侵權行為法律關係，請求甲 ○○賠償5,360,000 元損害等語。求為判決：甲○○應給付 乙○○5,360,000 元，及自93年12月18日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。
二、被上訴人即上訴人甲○○則以：依系爭委任契約之內容，伊 僅有協助處理股票買賣及捐贈事宜之義務，並於乙○○充分 知悉及同意情況下代購新瑞都公司股票，並無逾越權限，烏 來鄉公所既於93年12月15日表示受領股票及持有，可謂完成 系爭委任契約義務。至乙○○遭補稅乙節，乃因財政部於94 年間改變以往捐贈股票之見解，與伊代購何種股票無關，實 不可歸責於伊，並無債務不履行情事，更無侵權行為可言。 況乙○○交付之費用多用以購買股票及相關稅金，伊實際報 酬僅849,772 元，乙○○請求損害賠償金額亦非合理等語， 以為抗辯。
三、原審判決甲○○應給付乙○○4,510,228元，及自96年10月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回乙○○其餘之 訴。乙○○就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不 利於乙○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○應再給付乙○ ○849,772元，並自96年10月4日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息。㈢請求於本件判決時，依民事訴訟法第457 條 規定，就乙○○請求給付勝訴部分，准予宣告假執行。甲○ ○就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。乙○○就對造上訴部分答辯聲明：上訴駁回。甲○○就 對造上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保，請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：
㈠乙○○於93年11月18日委任甲○○辦理購買未上市股票、捐 贈事宜，以取得受贈政府機關所核發之捐贈證明，以其申報 委任人93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額，由甲○○出售 股票淨值（以半年報之資產負債表為準）總額為19,500,000 元之未上市股票予乙○○，乙○○則給付5,360,000 元予甲 ○○。
㈡甲○○為乙○○購入新瑞都公司股票1,982,000 股，嗣於93 年11月捐贈烏來鄉公所，並於93年12月6 日完成過戶手續。 ㈢烏來鄉公所於94年11月25日通知乙○○領回系爭股票。 ㈣財政部臺北市國稅局大安分局於95年間核定全數剔除乙○○
捐贈扣除額20,004,720元，要求乙○○補繳應納稅額6,538, 357元，迭經乙○○提起訴願、行政訴訟均遭駁回。五、本件爭點：
㈠甲○○是否未能完成委任任務，而有債務不履行情事？ ㈡是否有可歸責於甲○○之事由？
㈢損害賠償金額若干？
㈣甲○○有無侵權行為？
六、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約。民法第528 條定有明文。次按解釋意思表 示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法 第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一 切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。最高法院 39年台上字第1053號判例、86年台上字第2756號裁判要旨參 照。
㈠查乙○○於93年11月18日委任甲○○辦理購買未上市股票、 捐贈事宜，以取得受贈政府機關所核發之捐贈證明，以其申 報委任人乙○○93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額，兩造 間並簽立有委任契約書，為兩造所不爭執。
㈡系爭委任契約第2 條固載明：「委託事務：受任人於委任期 間內應為委任人辦理下列事宜：A 將未上市股票之所有權， 完成移轉登記於委任人指定之人。B 代為辦理未上市股票之 捐贈事宜。」。惟參酌系爭委任契約首揭載明：「緣委任人 擬買受未上市股票，並於取得該等股票之所有權後，捐贈予 政府機關或公立學校；緣受任人具未上市股票買賣之實務經 驗，將協助委任人規劃其買入之後續處理及使用方式，並代 為辦理處理股票買賣、交割、股權移轉登記，及辦理捐贈予 政府之手續等相關事宜」，及第7條第1項約定「受任人認知 委任人依本契約委託其辦理購買未上市股票、捐贈等事宜， 係為取得受贈政府機關所核發之捐贈證明，以期申報委任人 民國93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額，故受任人同意， 倘其於委任期間內未能依本契約之約定，完成購買未上市股 票、過戶及捐贈手續並取得捐贈證明，或該等未上市公司股 票於移轉於受贈機關名下前解散、清算或倒閉，委任人得選 擇以原價退款，將產權無條件返還登記予受任人指定之人。 」，且甲○○於締約前曾交付其所開設之節稅王理財顧問有 限公司製作之93年度所得稅節稅規劃方案予乙○○（原審卷 第114至124頁、第134頁反面），前開方案內容詳載93 年捐 地節稅、所得稅節稅方案評估報告、捐贈上市股票節稅專案 、未上市股票捐贈節稅問與答等。由兩造立約當時情形以及 系爭委任契約內容，可知甲○○處理委任事務係為達成乙○
○節稅目的，始受任買受未上市股票並處理捐贈事宜。故甲 ○○應為乙○○取得捐贈未上市股票之證明，使乙○○申報 個人綜合所得稅得以列舉捐贈扣除額，而達節稅之目的，此 乃係兩造間債之本旨。
㈢系爭委任契約第1條、第2條固分別約定：「委任人授權並委 託受任人於本契約簽訂之日起至民國93年12月31日止（以下 簡稱「委任期間」），依本契約之約定處理第2 條所訂定之 委任事務」、「受任人於委託期間內應為委任人辦理下列事 宜：A 將未上市股票之所有權，完成移轉登記於委任人指定 之人。B 代為辦理未上市股票之捐贈事宜。」，但綜觀兩造 契約文義及立約當時情形，不能認甲○○之受委任處理之內 容僅止於購買未上市股票並移轉登記受任人，及捐贈股票而 已。甲○○抗辯委任事務內容僅為系爭委任契約第1條、第2 條約定事務云云，為不可採。
七、按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意 為之。民法第535 條定有明文。次按債務不履行，債務人所 以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故 債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（ 給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債 務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸 責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證 證明，自不能免責（最高法院29年上字1139號判例意旨參照 ）。
㈠查甲○○為乙○○購入新瑞都公司股票1,982,000 股，於93 年11月捐贈烏來鄉公所，並於93年12月6 日完成過戶手續， 為兩造所不爭執，然國稅局於95年間核定全數剔除乙○○捐 贈扣除額20,004,720元，要求乙○○補繳應納稅額6,538,35 7 元，迭經乙○○提起訴願、行政訴訟均遭駁回，亦為兩造 所不爭執。足認甲○○未盡為乙○○達成節稅之委任契約責 任，有債務不履行之事由，可以認定。
㈡依所得稅法第17條第1項第2款、遺產及贈與稅法施行細則第 29條第1 項規定：「納稅義務人就下列標準扣除額或列舉扣 除額擇一減除……㈡列舉扣除額：⒈捐贈：對於教育、文化 、公益、慈善機構或團體之捐贈總額最高不超過綜合所得總 額20% 為限。但有關國防、勞軍之捐贈及對政府之捐獻，不 受金額之限制。」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票， 除前條第2 項規定之情形外，應以繼承開始時或贈與日該公 司之資產淨值估定之。」，是納稅義務人以捐贈未上市上櫃 股票予上開機關或團體時，固得以贈與日該公司資產淨值估
定捐贈之股票價值，再將之列為該年度之捐贈列舉扣除額， 惟上開規定主要目的，乃在於個人對於國防、勞軍之捐贈及 對政府之捐獻，係有助益於社會及政府機關之行為，並可達 成扶助教育、文化、公益、慈善等事業團體發展之目的，增 進公共利益，故給予免除租稅之優惠規定。若捐贈人雖有捐 贈事實，惟其捐贈結果無法使相關事業團體獲有實益者，無 異藉由合乎法律行事之行為，遂其規避稅賦之目的，是本於 維護租稅公平原則，稅務機關自不應予核准認列。又財政部 固於94年7月8日以台財稅字第09904542220 號函釋：「個人 以為上（市）櫃公司股票捐贈政府、教育、文化、公益、慈 善機構或團體者，應俟受贈之政府、機構或團體出售該股票 取得現金後，取得受贈單位載有股票出售價金之收據或證明 文件，依所得稅法第17條第1項第2款第2目第1小目規定，列 報為出售年度綜合所得稅之捐贈列舉扣除。」，惟所得稅法 第17條第1項第2款第2目第1小目、遺產及贈與稅法施行細則 第29條第1項規定所寓有增進公共利益、維護租稅公平之立 法目的並無變更。
㈢甲○○既受任處理代購未上市公司股票辦理捐贈事務，取得 捐贈證明以申報乙○○93年度個人綜合所得稅之捐贈扣除額 ，俾達到節稅目的，詳前述，則甲○○於購買新瑞都公司股 票並捐贈予政府機關時，即應基於利於委任人乙○○節稅之 目的，審核其所購買股票之公司資產淨值、該公司股票是否 有實質價值適於捐贈。惟查，甲○○代購新瑞都公司股票， 該公司於89年至93年度均無營業收入，僅有利息收入及出售 資產收益，且年年虧損，積欠政府稅收，因92年度以後未辦 理營業稅、營利事業所得稅申報，且未開立任何發票，至95 年間即經主管機關廢止營業登記。有臺北高等行政法院96年 度訴字第2893號判決在卷可稽（原審卷第201至215頁）。而 甲○○為乙○○購入新瑞都公司股票1,982,000 股，捐贈予 烏來鄉公所，遭國稅局全數剔除乙○○捐贈扣除額20,004,7 20元，要求乙○○補繳應納稅額6,538,357 元，詳前述。從 而，甲○○未盡審核其購買之未上市公司股票是否適於捐贈 ，使乙○○申報個人綜合所得稅之捐贈扣除額遭國稅局剔除 ，未盡處理委任事務之注意義務，未依債之本旨為給付，係 可歸責於甲○○事由，可以認定。
㈣綜上，甲○○受任買受未上市公司股票並捐贈予政府機關， 未能使乙○○達成節稅目的，係可歸責於伊之債務不履行。 甲○○辯稱伊買受新瑞都公司股票，當時該公司之淨值只須 以半年報之資產負債表為準，新瑞都公司財報資料確實與否 非伊所得查核，且稅負之減免為國稅局決定，伊並無裁量權
限云云，為不可採。
八、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項定有明文 。
㈠依系爭委任契約第3 條約定，「受任人出售股票淨值（以半 年報之資產負債表為準）之總額為新台幣（下同）壹仟玖佰 伍拾萬元正之未上市股票予委任人，委任人應支付受任人之 前述購買金額應為總淨值之百分之27.5，即伍佰參拾陸萬元 正（內含所有代辦費及稅金）」，兩造不爭執由甲○○為乙 ○○購入新瑞都公司股票1,982,000股，乙○○則給付5,360 ,000元予甲○○。
㈡甲○○出售1,982,000 股之新瑞都股票予乙○○，並捐贈予 烏來鄉公所，國稅局核定全數剔除乙○○捐贈扣除額，亦為 兩造不爭執之事實。足認甲○○所購買之未上市股票不能列 為捐贈扣除額而有債務不履行之事由，乙○○因此所受之損 害為5,360,000元。甲○○辯稱伊實際報酬為849,772元，其 餘款項則係向訴外人游啟勝購買新瑞都公司股票云云，伊之 報酬不得認為屬乙○○之損害等語，尚非可採。 ㈢綜上，乙○○依據債務不履行之法律關係，請求甲○○應返 還5,360,000元，並自起狀繕本送達翌日起即96年10月4日至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。九、再查，綜觀系爭委任契約內容，並無約定乙○○應給付甲○ ○多少數額之報酬，乙○○依契約應給付之5,360,000 元係 甲○○應出售19,500,000元之未上市股票之對價，此觀系爭 委任契約第3 條約定即明，是不能認甲○○有依系爭委任契 約請求報酬之權利。甲○○抗辯伊實際報酬為849,772 元， 尚非有據。
十、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之。民法第217條第1項定有明文。查兩造約定由 甲○○為乙○○取得捐贈未上市股票之證明，使乙○○申報 個人綜合所得稅得以列舉捐贈扣除額，而達節稅之目的，由 甲○○出售19,500,000元之未上市股票予乙○○，乙○○則 支付5,360,000 元，均屬兩造契約內容，難謂乙○○有何過 失，與前開規定不符。甲○○辯稱乙○○僅支付5,360,000 元卻可購買總額為19,500,000元之未上市股票，乙○○意圖 減少稅捐負擔行為有可歸責性，故得適用與有過失之規定等 語，為不可採。
十一、乙○○主張甲○○有債務不履行之事由，請求返還5,360, 000元及自96年10月4日至清償日止，按年息5%計算之利息 ，為有理由。從而，乙○○另依據侵權行為法律關係請求
，即毋庸再予審酌。
十二、綜上所述，乙○○依據債務不履行之法律關係，請求甲○ ○給付5,360,000元 本息，為有理由，原審就前開應准許 部分，為乙○○敗訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予 以廢棄改判，如主文第二項所示。甲○○上訴部分，為無 理由，應予駁回。
十三、兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告，經核於法亦無 不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。
十五、據上論結，本件乙○○之上訴，為有理由，甲○○之上訴 ，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第7 8條、第457條、第463條、第392條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 10 月 3 日 書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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