臺灣高等法院民事判決 97年度上字第433號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師
吳憲昌律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 姚念林律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國97年3月
25日台灣台北地方法院96年度訴字第5280號第一審判決提起上訴
，本院於97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣叄佰壹拾肆萬玖仟貳佰壹拾柒元及自民國九十四年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
原判決所命上訴人給付新台幣叄佰壹拾肆萬玖仟貳佰壹拾柒元本息部分，上訴人如以新台幣叄佰壹拾肆萬玖仟貳佰壹拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
上訴人於民國94年1月17日向被上訴人借款新台幣（下同） 350萬元，被上訴人乃向訴外人乙○○借調現金款項，於同 日轉入上訴人指定之訴外人甲○○於中華商業銀行南港分行 00000000000000號帳戶，金額837,687元、玉山銀行松山分 行0000000000000號帳戶，金額200萬元及誠泰銀行松山分行 0000000000000號帳戶，金額311,530元，總計3,149,217元 （下稱系爭款項），上訴人並交付經其背書、發票人為訴外 人李鳳玲（原名李秀娟）、吾師有限公司，付款人為上海商 業銀行，面額350萬元，票載發票日94年2月4日之支票（下 稱系爭支票）以為系爭款項返還之擔保。嗣被上訴人於94年 7 月6日函催上訴人返還系爭款項，迄未獲任何清償，而系 爭支票經被上訴人於94年11月1日提示，亦遭退票。爰依消 費借貸之法律關係，訴請上訴人返還借款350萬元及自94年7 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （原審判決上訴人應給付被上訴人350萬元及自94年8月7日起
加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其 敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據上訴，非本院 審理範圍）。
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯如下：
（一）上訴人係從事房屋投資買賣，93年間訴外人甲○○向上訴 人購買房屋而認識。而甲○○於認識上訴人之前，即與被 上訴人認識，嗣因被上訴人之妹欲購置房屋，甲○○始介 紹上訴人與被上訴人及其妹認識。93年12月至94年1月間 ，甲○○有時向被上訴人借款，會透過上訴人告知，被上 訴人同意後均將借款逕行匯入甲○○之帳戶，原則上則由 甲○○開立支票作為返還借款擔保。系爭款項亦為甲○○ 向被上訴人之借款，僅係由上訴人代為轉知被上訴人借款 之意，而該筆借款由甲○○以其位於台北市○○○路105 巷35之5號房地設定抵押權予被上訴人，故未再開立支票 予被上訴人作為借款還款之擔保。系爭借貸關係存在於被 上訴人與甲○○之間，與上訴人無關。
（二）系爭支票則係因被上訴人向上訴人訂購位於台北市○○路 ○段38號10之1、台北市○○路○段38號6樓、台北市○○路 ○段111號9樓、3樓等四戶房地（下稱系爭房地），被上訴 人為賺取價差及節省相關稅費，乃與上訴人約定由被上訴 人先給付350萬元定金，待被上訴人與其他買主另行約定 買賣價金後，由上訴人出面簽約，並在買主給付全部買賣 價金後，由上訴人扣除應得之買賣價金後，再交付被上訴 人餘款即被上訴人所賺取之差價。惟被上訴人實際僅交付 300萬元予上訴人，嗣系爭房地分別由訴外人羅張邁、黃 建洋、李鳳玲（原名李秀娟）、高翹人與上訴人簽訂買賣 契約，於與羅張邁簽約時，被上訴人以羅張邁買賣契約中 之定金50萬元作為被上訴人應交付上訴人之定金差額50 萬元。上訴人始交付系爭支票與被上訴人，作為已收受 350萬元定金之證明。然系爭房地之買賣交易迄未履行完 畢，上訴人交付被上訴人買賣價差之條件並未成就，自不 負任何清償責任。至兩造另簽有協議書暨保密條款，係因 上訴人不堪被上訴人不斷要求返還上開350萬元始簽署， 惟依該協議書約定，被上訴人請求上訴人給付之條件亦未 成就，上訴人亦無給付之義務。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴暨其假執行之聲請均 駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、兩造不爭執之事實：
被上訴人於94年1月17日轉入上訴人指定之訴外人甲○○於 中華商業銀行南港分行00000000000000號帳戶金額837,687 元、玉山銀行松山分行0000000000000號帳戶金額200萬元及 誠泰銀行松山分行0000000000000號帳戶金額311,530元（以 下合稱系爭3銀行帳戶），總計3,149,217元。四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張上訴人向其借貸系爭款項350萬元，迄今尚未 清償等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩 造爭點為：兩造是否有消費借貸之合意？上訴人是否受領被 上訴人所匯之系爭款項？茲論述如下：
(一)按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生 效力。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支 票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權 利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票 ，即得證明其所主張之原因關係為存在。本件被上訴人主 主張上訴人向其借用系爭款項而交付系爭支票之事實，既 為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴 人就主張已交付借款之事實，負舉證責任。
(二)次按，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事 人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌 情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證 明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第 279條定有明文。本件上訴人於原審言詞辯論時已表示「 自認300萬元借款部分，但是羅張邁部分，原告（即被上 訴人）並沒有給我50萬的定金，而是從350萬元中扣除， 所以我只需還原告300萬元」等語，此有業據上訴人當庭 親筆簽名之筆錄附卷可稽（見原審卷頁61反面）。由此堪 認，上訴人已自認與被上訴人達成350萬元之借貸合意， 附加以得請求被上訴人給付定金50萬元之債權為抵銷之抗 辯，而被上訴人復不同意上訴人撤銷自認，則依上開規定 ，除上訴人能證明其自認與事實不符外，應認被上訴人就 其主張兩造有借貸350萬元合意之事實，無庸舉證。 (三)又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認。此之所謂 「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明白表示 「對於他造主張之事實不爭執」，則為自認而非不爭執（ 最高法院83年度台上字第2594號判決要旨參照）。本件上
訴人於原審言詞辯論時明白表示「我不爭執原告（即被上 訴人）匯3,149,217元到我指定的帳戶」等語在卷（見原 審卷頁63），依上開說明，核屬已自認系爭款項之匯款帳 戶為上訴人所指定。而上訴人所舉之證人甲○○到庭則證 稱：「當天（即94年1月17日）我有銀行的票要軋，所以 向被上訴人借了280 萬元左右，具體的數額我不記得，被 上訴人有要求我設定天母的房子抵押給她，設定的金額是 500萬元。借款當天，是我跟被上訴人一起到銀行去匯款 到我三個銀行的帳戶（即系爭3銀行帳戶），三個銀行帳 戶都有匯，各匯多少錢不記得了，當時被上訴人有要求上 訴人背書，因當時上訴人有投資我的服裝店，所以上訴人 願意在我的支票上背書擔保。是我個人票，金額開多少我 不記得。開幾張票我也不記得。…（94年1月17日妳跟被 上訴人借錢沒有超過300萬元？）確定沒有超過300萬元， 也沒有看過350萬元的支票。…因為被上訴人要求設定天 母的房子，所以有沒有開票，我忘記了。」等語（見本院 卷頁61-62）。觀之證人甲○○上開證詞，其既稱確定94 年1月17日所借款項未逾300萬元，顯較被上訴人於94年1 月17日所匯系爭款項3,149,217元之數額為低而有所不符 ，且就借款當時有無簽發票據擔保乙節，前後所述亦有不 一。參以證人甲○○復證稱：上訴人並不知悉系爭3銀行 帳戶，且上訴人沒有指定他人匯款至系爭3銀行帳戶等語 在卷（見本院卷頁61 ），核與上述上訴人所自認系爭款 項之匯款帳戶為其所指定等情，亦相牴觸。是證人甲○○ 之上開證詞已難遽予採信，則上訴人據此主張系爭款項之 借貸關係乃存在於被上訴人與甲○○之間云云，尚不足採 。至甲○○於97年1月18日將所有位於台北市○○○路之 房地設定抵押權予被上訴人，固據上訴人提出台北市士林 地政事務所異動索引為證（見本院卷頁25-26），惟僅以 此擔保物權之設定亦不足認定系爭款項之借貸人即為甲○ ○。
(四)本件被上訴人持有上訴人所交付發票人為李鳳玲、吾師有 限公司簽發，面額350萬元、發票日為94年2月4日之系爭 支票1紙（見原審卷頁8），為兩造所不爭執。上訴人雖另 主張：系爭支票為其收受被上訴人所交付買賣系爭房地定 金之保證票，然系爭房地之買賣交易迄未履行完畢，上訴 人交付被上訴人買賣價差之條件並未成就，不負任何清償 責任云云；惟核與上訴人不爭執真正之94年11月7日協議 書暨保密條款約定，其上記載：「本人丁○○同意將李秀 娟託存法院支付本人之房屋餘款約叄佰伍拾萬給予丙○○
用予解決雙方債務。…」等文義（見原審卷頁23），顯不 相符而難以採信。則上訴人就所主張系爭支票係被上訴人 交付買賣系爭房地定金之保證票乙節，既未舉證以實其說 ，自無從據此證明其自認「兩造有350萬元借貸合意」與 事實不符而予以撤銷。
(五)此外，上訴人復未能證明其自認與事實不符，則依上所述 ，應認被上訴人就其主張兩造有借貸350萬元合意之事實 ，無庸舉證。準此，被上訴人所辯其基於兩造借貸之合意 而將系爭款項匯至上訴人指定之上開帳戶，衡情堪以採信 ，是應認被上訴人已依借貸約定交付系爭款項予上訴人受 領。惟被上訴人於94年1月17日實際匯入上訴人指定帳戶 之系爭款項金額總計為3,149,217元，未達兩造合意之借 貸金額350萬元。就超過上開所匯系爭款項之差額部分， 被上訴人先主張：係抵償前欠之一部分借款（見原審卷頁 40 ），嗣則改稱：是上訴人同意支付系爭借款之利息（ 見原審卷頁63、本院卷頁51反面），前後所述已有不一， 核與其所舉證人乙○○所證：「中間的差額是上訴人給付 之前欠款的利息」等語，亦不相符，實難採信。而消費借 貸為要物契約，已如上述，是被上訴人依消費借貸之法律 關係，請求上訴人返還借款，於其匯款交付之系爭款項 3,149,217元範圍內，為有理由，逾此數額之請求，難認 有據，不能准許。
(六)末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「前項 催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」 「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延」「應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229 條第2項、第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有 明文。本件依被上訴人與上訴人間消費借貸法律關係，被 上訴人無法舉證兩造間有清償期之約定，依民法第478條 規定，應定1個月以上之相當期限，催告返還，故上訴人 之遲延給付責任，應自1個月催告期限屆滿時起算。本件 被上訴人為催告之存證信函係於94年7月6日送達上訴人， 有存證信函1份在卷為憑（見原審卷頁47），是1個月期限 屆滿之日，應為同年8月6日，被上訴人請求按法定利率年 息5%計算之遲延利息，應自同年8月7日起算，始稱適法。五、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給
付3,149,217元及自94年8月7日起至清償日止，按年息5% 計 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之 請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗 ，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准 許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人陳明願供擔保 而為免假執行之聲請，就其敗訴部分，經核並無不合，爰酌 定相當之擔保金額宣告如主文第三項所示。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日 書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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