損害賠償
臺灣高等法院(民事),建上字,95年度,2號
TPHV,95,建上,2,20081031,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度建上字第2號
　　上　訴　人　聖陸營造工程股份有限公司
　　法定代理人　戊○○
　　訴訟代理人　連元龍律師
　　複代理人　　麥怡平律師
　　訴訟代理人　乙○○
　　　　　　　　　　　　　　號
　　　　　　　　壬○○
　　被上訴人　　勁順營造股份有限公司
　　法定代理人　丙○○
　　訴訟代理人　蔡文生律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月
18日臺灣臺北地方法院93年度建字第95號第一審判決提起上訴，
並為聲明之減縮，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠本件上訴人之法定代理人原為乙○○，嗣變更為戊○○，有 該公司變更登記表可證（見本院卷二第125至127頁），並經 其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者 ，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有 明文。本件上訴人雖於本院始主張被上訴人施工之垂直精準 度不足、灌漿速度控制不當及其他關於被上訴人施工之陳述 等，並聲請訊問證人丁○○、辛○○、子○○、庚○○、癸 ○○、己○○等維修廠商，然其待證事實則為被上訴人施工 品質嚴重缺失、施工不當造成系爭漏水、包泥及鋼筋外漏等 瑕疵及機具損壞為被上訴人施工不慎所造成，惟上訴人於原 審就此即已有所爭執，有民事聲請調查證據狀二份在卷可稽 （見原審卷一第110至111、136頁），應認係對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出，有顯 失公平情形，業據上訴人釋明，應予准許，先予敘明。 ㈢又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項準用第255條第1項第3款定有明文。查上訴 人上訴時聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）271萬989元



及自民國93年3月24日起至清償日止按年息5%計算之利息（ 見本院卷一第9頁），嗣於本院審理時，減縮聲明為請求被 上訴人給付上訴人262萬8,975元及自93年3月24日起至清償 日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第136頁），依前揭 規定，自屬合法。
二、上訴人主張：
㈠被上訴人於91年5月間向上訴人承攬「台北縣永和市秀朗國 小地下室停車場新建工程」中之連續壁灌漿工程（下稱系爭 工程），負責施作連續壁灌漿及土車搬運部分，工程施作中 所有施工材料及機具均由上訴人提供，而被上訴人應施作之 項目則為抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特冪 管澆置混凝土等。嗣上訴人於92年3月22日在地下室停車場 工程開挖至第四層後，陸續發現被上訴人有施工不當之情形 ，因此導致施工機具損壞，以及造成連續壁體有多處包泥、 漏水及鋼筋外露等瑕疵，造成上訴人其餘工程施作上不便， 經通知被上訴人修補，被上訴人卻無法即時派員搶修，亦未 進行任何後續處理，上訴人基於工地安全考量，遂自行施作 補救措施，並於92年4月2日通知被上訴人。又上訴人為修補 連續壁體包泥、漏水等瑕疵，支出修補瑕疵費用395萬1,330 元，被上訴人應依民法第493條、第495條、第227條規定償 還瑕疵修補費用。
㈡另被上訴人因施作不當造成機具損壞受有損害23萬4,714元 ，被上訴人應依民法第184條第1項前段、第227條規定負損 害賠償責任。因此被上訴人共應給付上訴人418萬6,044元， 扣除上訴人尚未支付被上訴人之工程尾款63萬7,154元、保 留款83萬7,901元後，被上訴人尚應給付271萬989元等語（ 被上訴人於原審反訴請求上訴人給付工程尾款及保留款共 147萬5,055元本息），爰求為判決：㈠被上訴人應給付上訴 人271萬989元，及自93年3月24日起至清償日止，按年利率 5%計算之利息。㈡被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回（ 原審就本訴部分駁回上訴人之請求，反訴部分則判命上訴人 如數給付。上訴人就其本訴及反訴敗訴部分提起上訴，復於 超過262萬8,975元本息部分減縮，逾此部分則未聲明不服， 已確定）。並上訴聲明為：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人262萬8,975元，及自 93年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行。㈣被上訴人在第一審之反訴及假執行 之聲請均駁回。
三、被上訴人則以：
㈠被上訴人於91年5月間向上訴人承攬系爭工程，負責施作地



下室停車場連續壁灌漿及土車搬運工程，約定總承攬報酬為 868萬7,930元，被上訴人業已依約施工並於91年11月16日完 工。被上訴人就系爭工程僅提供人力賺取工資，其餘有關材 料及機具提供、現場指揮調度、施工技術指導等均係由上訴 人負責，故縱使系爭工程有因施工造成機具損壞、包泥、漏 水等瑕疵，但此係指在施作灌漿工程時有泥土滲入，導致連 續壁結構不良之情形，與被上訴人承攬之灌漿工程無關，此 等包泥瑕疵之發生非可歸責於被上訴人。且上訴人並未依民 法第493條第1項規定定期催告被上訴人修補瑕疵，故其縱有 自行修補，亦不得請求被上訴人償還修補必要費用。又上訴 人並未舉證證明系爭工程有包泥、漏水等瑕疵，係因灌漿速 度控制不當所致，因此自不得依民法第227條規定主張債務 不履行之損害賠償責任。
㈡至於機具損壞修繕與被上訴人操作機具不當間並無任何關連 性，且機具因折舊、使用年限之經過必然會造成損壞，就此 所生損害非應由被上訴人負責。又縱使系爭機具受有損害， 惟系爭工程業於91年11月16日完工，但上訴人遲至93年3月 16日始向被上訴人請求賠償損害，則依民法第473條規定， 其請求權已罹於時效而消滅。此外上訴人依約應於92年1月8 日給付工程尾款68萬2,300元及保留款86萬8,793元，屢經催 討竟未獲置理。惟被上訴人既已自認所應給付之工程尾款為 63萬7,154元、保留款為83萬7,901元，則被上訴人即得就餘 款部分為反訴請求。爰依承攬契約之法律關係，反訴請求上 訴人給付承攬報酬及保留款暨法定遲延利息等語，求為判命 上訴人應給付被上訴人147萬5,055元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠訴外人今大營造股份有限公司（下稱今大公司）向台北縣永 和市秀朗國小承攬該校地下室停車場新建工程，今大公司再 於91年1月28日將其中「連續壁工程」轉包予上訴人，約定 承攬總價為4,866萬元。上訴人復將「連續壁工程」中有關 連續壁灌漿（含抓掘）、土車搬運工程部分轉包予被上訴人 ，約定承攬總價為868萬7,930元。被上訴人應施作之項目為 ：抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特冪管澆置 混凝土。被上訴人提供人力完成上述工作，向上訴人收取工 資，有工程合約書、合約明細表、總結算單價分析表、合約 書影本在卷可證（見原審卷一第125至130、217至220頁）。 ㈡被上訴人施作系爭工程所需機具，如抓掘所需之挖土機及山



貓、運棄土方所需之土車、使用穩定液所需抽水機、吊放鋼 筋籠所需之吊車等均係由上訴人提供。上開部分機具確實發 生損壞。
㈢上訴人尚未給付被上訴人工程尾款63萬7,154元、保留款83 萬7,901元，共計147萬5,055元。 ㈣被上訴人施作系爭工程之完工日期為91年11月16日。五、兩造爭執要點為：㈠上訴人得否依民法第493條、第495條、 第227條規定，請求上訴人償還或賠償修補瑕疵之費用？㈡ 上訴人得否依民法第184條第1項前段、第227條規定，請求 被上訴人賠償施工機具修復費用？㈢上訴人是否應給付被上 訴人承攬報酬147萬5,055元本息？茲就兩造爭點及本院得心 證理由分述如下：
㈠上訴人不得依民法第493條、第495條、第227條規定，請求 上訴人償還或賠償瑕疵修補之費用：
⒈關於民法第493條償還瑕疵修補費用部分： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、 第2項定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於 定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作 人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於 工作瑕疵之補正，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較 低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否 修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締 約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結 論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而 言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號 判決意旨參照）。
⑵經查系爭工程經台灣省建築師公會鑑定認為，系爭連續壁開 挖後發現壁體不平整、不均勻、歪斜，且混凝土估計用量與 實際用量亦差別過大，有實際用量較估計用量增加達40％者 ，其第一層至第四層開挖後壁體出現鋼筋外漏、包泥及漏水 等情況，有該會95年8月8日鑑定報告書在卷可稽（見鑑定報 告書第3頁），並有工地現場照片17張可證（見原審卷一第 117至121頁），復經證人鄭基盛即被上訴人公司之吊車司機 於原審到庭結證稱屬實，復經證人甲○○即訴外人今大公司 工地主任於本院準備程序到庭結證無誤，有證人筆錄在卷可 按（見原審卷二第7頁、本院卷一第120頁）。是據此足證系 爭工程連續壁壁體確實有包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵。 ⑶而系爭連續壁施工瑕疵形成原因，主要為施工品質及準確度



甚差，其他原因包括土質因素（砂土較易崩塌、黏土穩定性 較佳）、施工因素（垂直之精準度不足、施工灌漿速度控制 不當）、連續壁灌漿工程施工不當。惟上開瑕疵於施工中均 已修復，系爭工程已完工並已使用多時，於95年5月18日經 鑑定人與兩造至現場會勘地下室各層時，已無法分辨當時施 工時之瑕疵，有上開95年8月8日台灣省建築師公會鑑定報告 書在卷可稽（見鑑定報告書第2至4頁）。另系爭工程修復費 用經鑑定結果為384萬1,116元，亦有96年7月2日台灣省建築 師公會鑑定報告書在卷可按。
⑷又上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，因施工不當，造成連 續壁體多處包泥、漏水、鋼筋外露等瑕疵，經上訴人請求被 上訴人修補未果，上訴人乃自行修補，並請求被上訴人償還 瑕疵修補費用云云，固據其提出統一發票、轉帳傳票等影本 及明細表為證（見原審卷一第42至50、63至68、71至76、79 至80、85至86、106至109頁）。惟依上開統一發票、轉帳傳 票等影本所示，其開立日期為92年1月間起至92年4月間止； 而上訴人自陳係於92年4月2日發函通知被上訴人，稱將於被 上訴人之末期工程款及保留款中扣除瑕疵修補費用，並於92 年7月28日發函請求被上訴人給付修補費用271萬989元，有 該等函文影本在卷可稽（見原審卷一第11至14頁）。則據此 足證上訴人並未依民法第493條第1項規定定相當期限催告請 求被上訴人修補瑕疵，而係於92年1月間起至92年4月間自行 修補瑕疵後，始於92年4月2日發函請求被上訴人償還瑕疵修 補費用。又證人鄭基盛即被上訴人公司之吊車司機雖於原審 到庭結證稱：「……（原告發現連續壁發生包泥、漏水問題 有無通知被告的人員處理？）原告有用傳真通知，我在現場 時原告的現場人員也有告訴我包泥、漏水的問題……」有證 人筆錄在卷可按（見原審卷二第7頁）。但據此僅足以證明 上訴人曾請求被上訴人修補系爭瑕疵，尚無從證明上訴人曾 定期催告請求被上訴人修補瑕疵，是證人鄭基盛之證言，並 不足以為有催告之證明。從而上訴人既不能舉證證明已依民 法第493條第1項規定定相當期限催告被上訴人修補瑕疵，則 依上說明，上訴人自不得逕行修補後向被上訴人請求償還必 要修補之費用。故上訴人依民法第493條第2項規定，請求被 上訴人償還瑕疵修補費用，應屬無據。
⒉關於民法第495條損害賠償部分：
⑴按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修 補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並 請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬 ，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於



承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係 可歸責於承攬人而加以剝奪。因此定作人依民法第495條之 規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先 行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始 得為之（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上 字第2070號判決意旨參照）。
⑵從而上訴人依民法第495條第1項規定，就系爭工程瑕疵所受 損害請求被上訴人賠償，仍須先行定期催告被上訴人修補瑕 疵，俟被上訴人未於期限內修補時，上訴人始得請求被上訴 人賠償損害。惟上訴人並未依民法第493條第1項規定定相當 期限催告被上訴人修補瑕疵，而係於92年1月間起至92年4月 間自行修補瑕疵完成後，始於92年4月2日發函請求被上訴人 償還瑕疵修補費用，已如前述。從而依上說明，上訴人既未 先定期催告被上訴人修補瑕疵，即不得逕依民法第495條第1 項規定，請求被上訴人賠償因修補瑕疵所生之損害。 ⒊關於民法第227條損害賠償部分：
按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依 民法第493條或第494條規定請求修補或解除契約或請求減少 報酬外，亦得依民法第495條第1項規定請求損害賠償。民法 第495條第1項規定乃屬有關承攬人不完全給付之規定，雖不 完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其 規定之要件，得同時存在，然民法第495條既將承攬人之不 完全給付責任予以特別規定，則基於承攬之性質及法律安定 性，應認為民法債編各論第495條第1項規定之損害賠償請求 權，係民法債編總論第227條不完全給付規定之特別規定， 而排除民法第227條之適用，否則民法第495條第1項即無規 定之必要（最高法院96年度第8次民事庭會議決議要旨參照 ，相同見解並參見楊芳賢教授等人合著，民法債編各論（上 ），第621頁，2002年初版；邱聰智教授，新訂債法各論（ 中），第83頁至第86頁，2002年10月初版一刷）。從而上訴 人即不得逕依民法第227條規定，請求被上訴人賠償因修補 瑕疵所生之損害。是上訴人此部分主張，應屬無據。 ㈡上訴人得否依民法第184條第1項前段、第227條規定，請求 被上訴人賠償施工機具修復費用？
⒈按被上訴人施作系爭工程所需之機具，如抓掘土方所需之挖 土機及山貓、運棄土方所需之土車、使用穩定液所需之抽水 機、吊放鋼筋籠所需之吊車等，均由上訴人提供，則兩造間 就該等器具使用部分即成立使用借貸關係，為兩造所不爭執 。而上訴人主張被上訴人因使用上開機具施作系爭工程，致



使上開機具損壞，則上訴人即應舉證證明上開機具確實有損 壞情事，且與被上訴人使用上開機具施作系爭工程間有相當 因果關係。此外就侵權責任部分，上訴人並應舉證證明被上 訴人就上開機具之損壞有過失情事；而就不完全給付債務不 履行部分，被上訴人則應舉證證明上開機具之損壞係因不可 歸責於被上訴人之事由所致。
⒉上訴人主張上開器具確實遭受損害，復經上訴人自行雇工維 修，固據其提出估價單、統一發票單據影本及機具損害賠償 金額計算表為證（見原審卷一第42、51至52、54至62、69至 70、77至78、81至84、99至105頁、本院卷二第131頁反面至 132頁）。經查：
⑴就土車、挖土車、吊車等機具部分：
①證人己○○於本院準備程序到庭結證稱：「我是幫上訴人修 理吊車。（目前經營何業？）富洲重機工程有限公司。（有 無替上訴人修理秀朗國小地下室之吊車？）有的，修理幾台 忘記了……這些吊車哪裡壞的，不知道；壞掉的原因我也不 知道……（上訴人抓斗壞掉的原因為何？）不知道，但大部 分都是撞壞掉的……人為操作的速度快慢也有關係，但大部 分是因為地層影響，因為地質很硬撞壞掉。」有證人筆錄在 卷可稽（見本院卷二第211至212頁）。此外證人沈欽源即上 訴人現場工地主任曾於原審到庭結證稱：「機具損壞主要是 吊車抓斗、吊車、土車怪手，是因為這邊的土壤是屬於礫石 ，級配較多的關係」，亦有證人筆錄可按（見原審卷一第37 頁），核與證人己○○證述情節相符。是據此足證被上訴人 使用上訴人所有之土車、挖土車、吊車等機具施作系爭工程 時，雖曾發生損壞情事，上開機具之損壞，並非因被上訴人 使用不當所造成，而係因不可歸責於被上訴人之事由所致。 ②至於證人丁○○雖亦於本院準備程序到庭結證稱：「（王華 汽車行是否曾為上訴人修理秀朗國小地下停車場連續壁工地 現場之土車及挖土機？各有幾台？）我是王華汽車行老闆， 曾為上訴人修理上開土車及挖土機，但因為時間太久不記得 有幾台……不記得機器是何部分損害，本件損壞的原因好幾 年了不記得了……（系爭工地土車、挖土機操作時，你有無 在現場？）忘記了。」而證人庚○○亦於本院準備程序到庭 結證稱：「我是修理上訴人的挖土機……以前經營新凱企業 社……這些挖土機哪裡來的我不知道，上訴人說是他的挖土 機，是否與秀朗國小有關我不知道。工地是否在秀朗國小地 下室我不知道……（挖土機怎麼壞的，你知道嗎？）這麼久 了，忘記了……自然壞掉或是操作壞掉都有可能，這麼久了 ，是怎麼壞的，我忘記了。」有證人筆錄在卷可稽（見本院



卷二第194頁反面至195頁、212至213頁）。惟證人丁○○、 庚○○就上開機具是否確實於被上訴人施作系爭工程時發生 損害、損害原因為何等情，既均已不復記憶，是其證言並不 足以證明被上訴人有何因使用上開機具施作系爭工程，致使 上開機具損壞情事。故上訴人此部分主張，應屬無據。 ⑵就抽水機部分：
①證人魏崧棋雖於本院準備程序到庭結證陳稱：「（宏修電機 有限公司是否曾為上訴人修理秀朗國小地下停車場連續壁工 地現場之抽水機？有幾台？）我是宏修電機有限公司之負責 人，曾為上訴人修理抽水機，有幾台不記得了……大部分抽 水機是線圈燒掉，有的是底座撞壞或電線斷掉，人為因素比 較多……例如電源線跟漏電開關沒有接好就會掉，這樣就會 燒掉，或是電線被怪手挖掉。跟操作不當有關，跟未善加保 養無關……（抽水機使用時，你有無在現場？）沒有，壞掉 時我才去現場修理……（抽水機是舊的還是新的？）有舊的 也有新的。」有證人筆錄在卷可稽（見本院卷二第195至196 頁）。則據此固足以證明被上訴人使用上訴人所有之抽水機 施作系爭工程時，曾發生損壞情事，以及損壞原因為操作不 當，即係因被上訴人之過失所致，且被上訴人並未舉證證明 有何不可歸責於被上訴人之事由，故上訴人主張被上訴人應 就抽水機部分損害負契約責任，固屬有據。
②惟按借用人應依約定方法，使用借用物；無約定方法者，應 以依借用物之性質而定之方法使用之；借用人應以善良管理 人之注意，保管借用物；借用人違反前項義務，致借用物毀 損、滅失者，負損害賠償責任；貸與人就借用物所受損害， 對於借用人之賠償請求權，因六個月間不行使而消滅，民法 第467條第1項、第468條第1項、第2項前段、第473條第1項 分別定有明文。則關於貸與人之損害賠償請求權之行使期間 ，民法債編各論基於使用借貸之性質及法律安定性，於第 473條第1項既已定有短期時效，自應優先適用；無再依債務 不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15年一般消 滅時效之餘地。從而貸與人於民法第473條所定六個月期間 經過後，不得再依同法第227條規定，主張長期時效，而請 求借用人賠償損害（類似見解參照最高法院96年度第8次民 事庭會議決議要旨）。經查系爭工程於91年11月16日完工， 同時被上訴人將機具返還上訴人，為兩造所不爭執，是上訴 人所有之上開抽水機，雖因被上訴人之使用不當而受有損害 ，惟上訴人遲至93年3月16日始對被上訴人提起本訴請求賠 償損害，已逾六月，則依上說明，其請求權已因罹於時效而 消滅（詳如前述）。故被上訴人此部分所辯，應屬可採。上



訴人此部分主張，應屬無據。
③次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法 行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上 雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關 於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年 台上字第752號判例意旨參照）。經查被上訴人向上訴人借 用抽水機後，既因過失使用不當而損壞該機具，即應依民法 第468條第2項前段前段規定，對上訴人負債務不履行之損害 賠償責任，有如前述。則依上說明，被上訴人債務不履行本 身，並不構成侵權行為，否則民法關於債務不履行之規定， 將失去其規範功能。是上訴人主張被上訴人應負侵權責任云 云，並不可採。
⑶就山貓水箱部分：
①證人癸○○雖於本院準備程序到庭證稱：「（目前經營何業 ？）順利汽車水箱材料行。（你的材料行有無替上訴人到秀 朗國小地下室修理山貓水箱？）有的，修理幾台忘記了，我 是依簽單請款，損壞的原因已經不記得了，哪裡壞掉，也忘 了……（水箱壞掉的原因為何？）外力影響或是撞到或是自 然壞掉都有可能。」有證人筆錄在卷可稽（見本院卷二第 212至213頁）。惟證人癸○○之證言雖足以證明上開機具確 實於被上訴人施作系爭工程時發生損害，但因證人就上開機 具損害原因為何等情，已不復記憶，是其證言並不足以證明 被上訴人有何因故意或過失使用上開機具不當致使上開機具 損壞情事。故上訴人主張被上訴人應負侵權責任云云，應屬 無據。
②至於證人癸○○之證言雖足以證明上開機具確實於被上訴人 施作系爭工程時發生損害，且被上訴人並未舉證證明就上開 借用物之損害，有何不可歸責於被上訴人之情事，故上訴人 主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，固屬有據 。惟系爭工程於91年11月16日完工，同時被上訴人將機具返 還上訴人，為兩造所不爭執，是上訴人所有之山貓水箱雖有 損害，惟上訴人遲至93年3月16日始對被上訴人提起本訴請 求賠償損害已逾六月，則依上說明，其請求權已因民法第 473條第1項規定罹於時效而消滅，且上訴人不得再依民法第 227條規定，主張長期時效，而請求被上訴人賠償損害。（ 詳如前述）故被上訴人此部分所辯，應屬可採。上訴人此部 分主張，應屬無據。
㈢上訴人是否應給付被上訴人承攬報酬147萬5,055元本息？ 經查被上訴人於91年5月間向上訴人承攬系爭工程，約定承 攬報酬為868萬7,930元，被上訴人業於91年11月16日依約施



工完畢，則上訴人應依約於92年1月8日給付被上訴人尾款63 萬7,154元及保留款83萬7,901元，惟上訴人迄今並未給付， 為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱：被上訴人應給付上訴人修 復瑕疵費用與機具損害修復費用共計410萬4,030元，上訴人 據此主張抵銷云云；惟上訴人請求被上訴人給付上開瑕疵修 補費用與機具損害修復費用並無理由，已如前述，是其此部 分所辯，並不可採。從而被上訴人依承攬契約之法律關係， 反訴請求上訴人給付承攬報酬147萬5,055元本息，應屬有據 。
六、綜上所述，上訴人本於民法第493條、第495條、第227條、 第184條第1項前段、第227條規定，請求被上訴人給付262萬 8,975元及法定利息，並非正當，不應准許。被上訴人於原 審反訴請求上訴人給付承攬報酬147萬5,055元及法定利息， 為屬正當，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，理由 雖不盡相同，但結果並無不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月 31 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為



法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。