臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈡字第20號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 許世正律師
被 上訴 人 丁○○
丙○○
戊○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 葉宏基律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國87年7月3日
臺灣基隆地方法院86年度訴字第139號第一審判決提起上訴，經
判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於97年10月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項所示本金之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人各應給付上訴人新台幣拾柒萬參仟伍佰零壹元及自民國九十七年四月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之聲明、及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人各應 給付上訴人新台幣（下同）50萬元。㈢擴張請求上訴人各應 給付上訴人上開50萬元自民國 (下同)97 年4月2日補充上訴 理由狀繕本最後送達之翌日即97年4月9日 (見本院上更㈡字 卷三33、34、180、188、189頁)起，至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及擴張之聲明均駁回。㈡如 受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。二、上訴人起訴時，原係請求被上訴人各應給付50萬元，嗣於提 起上訴後，具狀擴張請求被上訴人各應給付50萬元及自97年 4 月9日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，經核與民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定相 符，應予准許。合先敘明。
三、上訴人主張：伊於84年4月間與被上訴人簽訂房屋委建合約 書 (下稱系爭委建合約書)，約定由伊在被上訴人所共有坐 落基隆市中正區○○○段砂子園小段243之20地號土地上， 承攬建造6層樓房屋一棟（下稱系爭工程），門牌號為基隆
市○○路516巷33號 (下稱系爭房屋)，工程款共計1,501萬 8,914元，惟被上訴人迄今僅支付861萬元，因被上訴人已於 86年8月19日委請律師發函向伊表示終止系爭委建合約，自 應結清所欠工程款。又系爭工程業已完成95%，故被上訴人 應按比例給付伊580萬元，茲先為部分請求等情，爰依據民 法第511條但書、第512條之規定，求為命被上訴人各給付伊 50 萬元及加付自97年4月9日起算之法定遲延利息之判決 ( 上訴人起訴時，併依據民法第505條第2項規定，請求被上訴 人給付承攬報酬，嗣於本院本次更審中表示不再主張─見本 院上更㈡字卷二178頁背面)。
被上訴人則以：系爭工程之工程款應為1,375萬8,400元，其 中主建物部分 (指領得使用執照部分)為1,038萬3,400元、 增建物部分 (指違章建築部分)為337萬5,000元，伊等已依 約給付861萬元；又兩造簽訂系爭委建合約書後，復於84 年 9月20日另簽訂房屋委建增列合約書 (下稱系爭委建增列合 約書)，惟因上訴人遲未完工交屋，且未將系爭房屋建築方 正，違反系爭委建合約書第20條第12款及系爭委建增列合約 書第3條之約定，伊等乃於86年8月19日委請律師發函向上訴 人表示終止系爭委建合約，是上訴人自不得依系爭委建合約 書之約定，請求伊等給付剩餘工程款；縱認上訴人得依民法 第511條但書規定，請求伊等給付工程款，仍應扣除其未完 成部分之工程款，其中關於主建物未完成之工項部分，除台 北市建築師公會所鑑定估算之132萬761元 (應為124萬9,396 元之誤─見本院上更㈡字卷二81、82頁)外，尚包括該公會 漏未估算之38萬1,741元，至於增建物未完成之工項部分， 其金額則為105萬6,575元，上訴人均不得請求；又伊等所支 付之系爭房屋申請送水、送電及電信通話之費用15萬8,978 元，依系爭委建合約書第12條約定，原應由上訴人負擔，是 上訴人亦不得請求此部分之工程款；又系爭房屋業經台北市 建築師公會鑑定認為存在不方正之瑕疵，且無法修補，受有 100萬元之損害，伊等亦得依民法第495條第1項規定，請求 減少報酬100萬元；又依系爭委建合約書第17條約定，上訴 人至遲應於85年3月24日完工交屋，每逾2日則應加給主建物 工程款1/1000計算之違約金，而上訴人迄至86年7月1日止， 仍未完工交屋，逾期達465日，伊等自得請求上訴人給付違 約金241萬4,140元，並以之主張與上訴人之工程款債權抵銷 云云，資為抗辯。
四、經查兩造於84年4月間簽訂系爭委建合約書，由上訴人為被 上訴人承攬系爭工程，建造系爭房屋，兩造復於84年9月20 日另訂系爭委建增列合約書；系爭工程於84年5月30日領取
建造執照，嗣於85年12月17日領取使用執照，被上訴人並已 給付上訴人工程款861萬元之事實，為兩造所不爭執，並有 系爭委建合約書、系爭委建增列合約書、建造執照、使用執 照、建物所有權狀及付款明細表暨收據可稽 (見原審卷一5 至14、200頁；本院上更㈡字卷二200至219頁；本院上更㈡ 字卷三52頁)，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人尚積欠伊工程款580萬元，伊僅先就其 中之200萬元為部分請求等語；而被上訴人則以前揭情詞置 辯。經查，
㈠、依系爭委建合約書第20條第1項及第2項本文約定以觀，兩造 係分別就主建物1至6樓之坪數及每坪單價逐一計算後，再加 計建築師費、營造費、土方處理費及擋土牆費用，而明訂主 建物部分之工程款總價為1,038萬3,400元，另同條第2項第 13 款「加註條款」復約明增建物1至6樓各樓層之工程款， 而明訂增建物部分之工程款總價為337萬5,000元 (見原審卷 一7頁)，足見被上訴人所為系爭房屋之工程款總價為1,375 萬8,400元 (即主建物1,038萬3,400元＋增建物337萬5,000 元)之抗辯，應屬可取。雖上訴人主張工程款共計1,501萬 8,914元云云，並提出其片面自行製作之工程結算表為證 ( 見原審卷一15至23頁)，惟既為被上訴人所否認，且經核復 與上開合約書之記載不符，自不足取。
㈡、原審曾於86年10月13日至系爭房屋現場履勘發現：系爭房屋 之地磚尚未舖設、牆壁及天花板均未油漆、門窗尚未安裝、 水電線路有安裝但尚未完成、屋頂尚未做PU防水並鋪隔熱磚 、衛浴設備未完全安裝完畢，有勘驗筆錄可稽 (見原審卷一 141頁背面)。另經原審囑託台北市建築師公會就系爭房屋主 建物部分鑑定結果認為：⑴前側牆面與左右兩側呈平行四邊 形差約30公分，故實際結構體及格局部分非完全方正；⑵該 建築物已領得使用執照，惟尚未完成後續作業，例如裝修工 程(包括貼地磚、牆面粉刷、油漆、門扇安裝)、水電及電信 工程，並未達到實際可供人居住之標準，應可視為交屋逾期 ，其未完成工項部分之參考價格為124萬9,396元；⑶擋土牆 部分僅後側有施作，左側地平面較高，僅以地下室外牆壁做 為擋土壁使用，有鑑定報告書及該公會87年6月16日函文可 稽 (見外放鑑定報告書；原審卷二2至5頁)，即上訴人亦自 認伊停工前，現場尚有油漆、地磚、房門及防水磚尚未施作 完成 (見本院上更㈡字卷二222頁)，足見系爭工程確有未完 工之情事。
㈢、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條但書定有明文；又此
項定作人應賠償因契約終止而生之損害，包括承攬人已完成 工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣 除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作 所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原 則 (最高法院92年台上字第738號判決參照)。查被上訴人曾 於86年8月19日委請律師寄發存證信函向上訴人表示終止系 爭委建合約，該函文並已於同年月23日到達上訴人，有該存 證信函暨掛號函件回執可稽 (見原審卷一112至116頁)，依 上開說明，兩造間所訂系爭委建合約已於86年8月23日合法 終止，上訴人自得請求被上訴人賠償其因契約終止而生之損 害。惟上訴人雖云系爭房屋之建坪共計351坪，其造價按市 場行情計算為每坪4萬5,000元 (見本院上更㈡字卷二29 頁) ，依此計算，系爭房屋之市場造價應為1,579萬5,000元 ( 其計算式為：45,000元×351＝15,795, 000元)，顯高於系 爭委建合約書所約定經上訴人同意之承攬價格1,375萬 8,400元，而上訴人復始終並未就其未完成部分應可取得之 利益為任何主張或舉證，是應認上訴人於系爭委建合約終止 後，所得請求被上訴人賠償之損害，祗有已完工部分之報酬 ，而無所失利益可言。至民法第512條之規定，乃係以承攬 契約因承攬人死亡，或非因其過失致不能完成其約定之工作 而當然終止為前提，方有適用之餘地，此觀諸該條文義至明 ，而本件既無上開規定所指當然終止之情事 (系爭工程係因 可歸責於上訴人之事由致未完成，其理由詳如後述)，是上 訴人併依據上開規定，請求被上訴人給付報酬，顯屬無據。㈣、系爭工程之工程款總價共計1,375萬8,400元，其中主建物部 分為1,038萬3,400元，增建物部分為337萬5,000元，已如上 述，爰分就上開二部分審酌上訴人所得請求賠償之已完工部 分報酬：
⒈主建物部分：
①台北市建築師公會鑑定結果認為主建物未完成工項部分之金 額為124萬9,396元 (見原審卷二3頁)，上訴人就此既不爭執 ，並同意自被上訴人應付之工程款項中扣除上開金額 (見本 院上更㈡字卷二178頁背面、179頁)，自應認上開金額係屬 未完工部分之報酬，上訴人不得請求給付。
②按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得 請求減少報酬，民法第495條第1項定有明文；又此項減少報 酬請求權，具有形成權之性質，一經行使，即生減少報酬之 效果 (最高法院71年台上字第2996號判例參照)。查系爭房 屋確存在不方正之瑕疵，業經台北市建築師公會鑑定明確， 已如上述，且經參酌兩造間所簽訂之系爭委建增列合約書第
3 條約定：「建物及室內格局，經勘量結果與設計圖說略有 出入，並未方正，乙方 (指上訴人)必須在做水泥粉光時修 飾完妥.... 」 (見原審卷一8頁)，益證上訴人早已知悉系 爭房屋存在不方正之瑕疵，是上訴人空言否認系爭房屋存在 不方正之瑕疵，自無足取。又經本院於第一次更審中囑託台 灣省建築師公會基隆市辦事處鑑定上開瑕疵之成因及系爭房 屋因而減損之價值，其鑑定結果認為：⑴系爭房屋前側牆面 與左右兩側呈平行四邊形差約30公分，據研判係施工早期， 在整棟建築物之柱位放樣誤差，導致結構及格局部分無法方 正，而此高達30公分之不方正，並無法以水泥粉光修飾補正 ；⑵依建築圖所示，建築基地雖非方正，但建築物係在自己 的建築線及地界線內建築，正面可以完全取正建造，右正面 亦不會佔用建築線或侵占別人土地，故依建築圖施工，建築 物應蓋成方正；⑶系爭房屋結構體及格局部分無法方正，雖 不致影響建築物之主要居住功能，唯會導致各樓層房間之隔 間無法完全方正，有礙美觀，亦對房屋使用者之心理造成影 響；⑷系爭房屋依現況價值減少多少金額，甚難有客觀之評 估標準，依鑑定人主觀意見，認減少之金額應在50萬元至 150萬元之間 (見外放鑑定報告書)；另台北市建築師公會負 責鑑定之建築師江式鴻亦在本院第一次更審中證稱：「當初 蓋的時候依其地形，應是可以蓋成方正，但是本件房屋蓋出 來的現狀不是方正，因為目前的外牆是歪的.... 我認為沒 有辦法用修繕的方式予以修成方正」 (見本院上更㈠字卷一 51頁)，足見系爭房屋所存在之不方正瑕疵，應係上訴人施 工不當所致，自屬可歸責於上訴人，依民法第495條第1項規 定，被上訴人就已完工部分，自得主張減少報酬。又上訴人 既始終否認系爭房屋存在不方正之瑕疵，則被上訴人所為伊 係於87年4月2日台北市建築師公會作成鑑定報告書後，始確 定系爭房屋仍存在不方正之瑕疵之抗辯，即屬可取，是被上 訴人於87年4月30日向原審具狀請求減少報酬355萬元8,000 元(見原審卷一180、181頁)，經核即未罹於民法第514條第1 項所定1年之除斥期間。惟被上訴人已於本院本次更審中減 縮其請求減少報酬之金額為100萬元 (見本院上更㈡字卷二 140頁)，經核既未逾上開台灣省建築師公會基隆辦事處所為 鑑定意見之範圍，且上訴人復就被上訴人所請求減少之上開 金額，並未提出具體意見予以爭執 (見本院上更㈡字卷二 223頁)，自應認被上訴人請求減少報酬100萬元為適當。從 而，上訴人就主建物已完工部分所得請求之報酬，應扣除 100萬元。
③被上訴人雖抗辯：上開鑑定報告書就主建物之未完成工項，
有漏未估算之情事，其金額為38萬1,741 元，上訴人亦不得 請求給付云云，並提出廣泰土木包工業所出具之估價單為證 (見本院上更㈡字卷三112頁)。惟查，姑不論上訴人已否認 上開估價單之真正，即徵諸被上訴人在原審亦未對上開台北 市建築師公會之鑑定結果予以爭執 (見原審卷一78頁；原審 卷二12頁背面)，則其遲至本院本次更審中之95年7月19日始 提出上開抗辯 (見本院上更㈡字卷二75 頁；本院上更㈡字 卷三180頁)，已難遽取。況查，被上訴人所提出之估價單上 記載之工項品名，除擋土牆部分外 (詳如下述)，經核均與 上開鑑定報告書所附估價單上記載之工項品名重覆，而經本 院於更審前之88年2月26日前往現場履勘，發現系爭房屋除 第4層仍保持上訴人停工時之狀態外，早經被上訴人裝璜完 成(見本院重上字卷157至161頁)，從而，顯無從由系爭房屋 之現況，判斷鑑定報告書是否有漏估情事。至系爭委建合約 書第3條固約定：「本建造之挖土 (含廢土處理)、左側、右 側、後側擋土牆，甲方 (指被上訴人)補貼伍拾萬元正」 ( 見原審卷一5頁)，惟依建築圖所示，系爭房屋地下層左、右 兩側乃係採取底版內襯厚1.5公分擋土板之方式設計，後側 則係採取擋土牆之方式設計 (見原審卷一216、221頁)，負 責上開鑑定之建築師江式鴻亦在原審證稱系爭房屋左右兩側 應無設置擋土牆之必要 (見原審卷一228頁背面)，足見上開 合約書所約定之左、右兩側「擋土牆」，實指「擋土板」， 復經斟酌系爭房屋既已領得使用執照，自應認上訴人業已依 照上開設計圖施工，而無另行施作系爭房屋左右兩側擋土牆 之義務。是被上訴人所為上開抗辯，自不足取。 ④被上訴人雖復抗辯：上訴人並未依約辦理系爭房屋之送水、 送電及電信通話事宜，致伊為辦理上開事項而支出費用15萬 8,978元，上訴人自不得請求該部分之工程款云云，並提出 光榮水電工程行所出具之估價單為證 (見本院上更㈡字卷三 114頁)。惟查，系爭委建合約書第20條第2項第12款固約定 上訴人應負責接通系爭房屋之水、電 (見原審卷一7頁)，惟 並未約定接通水、電之申請費用應由上訴人負擔，此觀諸同 條款後段另約定：「但乙方 (指上訴人)得免費替甲方 (指 被上訴人)辦理總登記及貸款部分之手續，本合約前開費用 包括地上物拆除及代書一切土地房屋手續辦理在內」，就應 由上訴人負擔費用之事項逐一列明至明。是上訴人所為此部 分抗辯，亦不足取。
⑤依上所述，上訴人就主建物部分所得請求之報酬，於扣除未 完工部分之金額124萬9,396元及被上訴人請求減少之報酬 100萬元後，僅餘813萬4,004元 (其計算式為：1,038萬
3,400元－124萬9,396元－100萬元＝813萬4,004元)。 ⒉增建物部分：
①被上訴人雖抗辯：增建物部分所未完成之工項，其金額為 105萬6,575元云云，並提出廣泰土木包工業所出具之估價單 為證 (見本院上更㈡字卷三113頁)。惟查，上訴人既就上開 估價單所記載之未完成工項予以爭執，且衡諸系爭房屋除第 4層外，均已裝璜完成，已如上述，亦無從本諸上開估價單 逐一比對或送請鑑定，更遑論上開估價單所評估之工項品質 及單價，是否與系爭委建合約書之約定相同，亦難以認定。 ②惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民 事訴訟法第222條第2項定有明文。查系爭房屋未完工之範圍 ，涵括主建物及增建物，業經本院於本次更審中赴現場勘驗 屬實，有勘驗筆錄及現場照片可稽 (見本院上更㈡字卷三 155 至165頁)，依前開說明，上訴人自不得請求增建物部分 未完成工項之工程款。又增建物部分未完成工項之數量及金 額，固有如上所述難以比對或鑑定困難，惟依上開規定，本 院仍得審酌一切情況用以認定其數額。而經本院履勘現場後 ，發現系爭房屋第四層部分所保留之未完工狀況，其主建物 部分與增建物部分之未完工比例相近 (見本院上更㈡字卷三 160至164頁)，另依台北市建築師公會鑑定報告書所附系爭 房屋停工後之現場照片顯示，各樓層主建物部分之未完工程 度亦相近 (見外放鑑定報告書)，是綜合上情以觀，堪認上 訴人就系爭房屋各樓層之主建物部分與增建物部分之施工程 度應屬相近，從而，本院認將增建物部分未完工之比例，比 照主建物部分未完工之比例計算，應屬合理。
③系爭房屋主建物未完工部分之金額為124萬9,396元，已如上 述，占主建物總工程款之0.12(其計算式為：124萬9,396元 ÷1,038萬3,400元＝0.12，千分位以下四捨五入，下同)， 依此比例計算，增建物未完工部分之金額應以40萬5,000元 ( 其計算式為：337萬5,000元×0.12＝40萬5,000元)計算為 適當。
④依上所述，上訴人就增建物部分所得請求之報酬，於扣除未 完工部分之金額40萬5,000元，應為297萬元 (其計算式為： 337 萬5, 000元－40萬5,000元＝297萬元)。 ⒊上訴人就系爭工程已完工部分所得請求被上訴人給付之報酬 共計1,110萬4,004元 (其計算式為：813萬4,004元＋297萬 元＝1,110萬4,004元)，於扣除被上訴人業已給付之861萬元 後，上訴人尚得請求被上訴人給付249萬4,004元 (其計算式 為：1,110萬4,004元－861萬＝249萬4,004元)。
㈣、惟按當事人依法律之規定終止契約者，不妨礙損害賠償之請 求，民法第263條、第260條定有明文；又違約金債權，於有 約定之違約情事時即已發生，並獨立存在，不因契約終止而 隨同消滅 (最高法院42年台上字第497號判例、94年度台上 字第360號判決參照)。系爭委建合約書第17條約定：「本工 程應於建築執照出來時，三百個晴雨天為交屋期限，倘有人 力不可抗拒之因素或甲方 (指被上訴人)不依工程進度繳款 ，致工程進度落後時，乙方 (指上訴人)不負責任，除上項 因素外，乙方應依約定交屋，若逾期限，每愈二日加罰造價 千分之一的違約金」 (見原審卷一6頁背面)。而系爭工程之 建造執照係於84年5月30日核發 (見原審卷一頁)，則依上開 約定計算，系爭工程原應於85年3月26日【其計算式為：1日 (84年5月)＋30日 (84年6月)＋31日 (84年7 月)＋31日 (84 年8月)＋30日 (84年9月)＋31日 (84年10月)＋30日 (84年 11月)＋31日 (84年12月)＋31日 (85年1月)＋29日 (85年2 月)＋25日 (85年3月)＝300日】辦理交屋。雖系爭工程施工 期間，歷經二次申請變更設計，惟依基隆市政府覆函及建造 執照變更設計審查表所示，該二次申請變更設計之理由，分 別為柱位及方向改變、建築基地後側增設擋土牆及柱位變更 (見本院上更㈠字卷二436、437頁；本院上更㈡字卷三28至 32頁)，經核均難認係人力所不可抗拒之因素所致，而兩造 就此復未合意延展交屋期限，是上訴人所為交屋期限應順延 97天之主張，自不足取。又上訴人迄至被上訴人86年8月23 日合法終止系爭委建合約時止仍未完工交屋，已如上述，是 算至被上訴人請求上訴人給付違約金之末日即86年7月1日止 ，上訴人逾期交屋之日數已達462日【其計算式為：365日 (85 年3月27日至86年3月26日)＋5日 (86年3月27日至同年 月31 日)＋30日 (86年4月)＋31日 (86年5月)＋30日 (86年 6月)＋1日 (86年7月)＝462日)，依上開說明，被上訴人依 上開系爭委建合約書第17條之約定，業已取得對上訴人之違 約金債權，且該債權並不因系爭委建合約嗣經合法終止而歸 於消滅。
㈤、上訴人雖復主張：被上訴人並未按期給付工程款，依系爭委 建合約書第17條之約定，應不得請求違約金云云。惟查，系 爭委建合約書第17條係約定被上訴人不依工程進度繳款，致 系爭工程進度落後時，上訴人始毋庸就系爭工程之遲延負責 ，換言之，上訴人除應證明被上訴人有遲延繳款之情事外， 尚應證明該遲延繳款之事實與系爭工程進度落後有相當因果 關係。然上訴人既自認伊已同意被上訴人遲延繳款 (見本院 上更㈡字卷35頁)，復始終未舉證證明被上訴人遲延繳款之
情事與系爭工程之進度落後有何關連性，依上開說明，上訴 人自不得主張免除遲延責任。是上訴人所為此部分主張，亦 不足取。
㈥、另按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益，減少違約金；又約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。民法第251條、第252條分別定有明文。又 違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實 際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約 金或賠償額預定性違約金而異 (最高法院79年台上字第1915 號判例、82年度台上字第2529號判決參照)。系爭委建合約 書第17條既約定上訴人如不於一定期限內完工交屋，即應支 付違約金，依民法第250條第2項規定，自屬損害賠償總額預 定性違約金，是其數額是否相當，依上開說明，仍應就具體 違約情狀予以衡酌認定。查上訴人逾期日數共計462日，倘 依系爭委建合約書第17條之約定計算，上訴人所應支付之違 約金高達317萬8,190元 (其計算式為：462÷2＝231，231 ×13,758,400元×1/1000＝3,178,190元，元以下四捨五入) ，將近系爭工程之工程款總額1/4(其計算式為：3,178, 190 元÷13,758,400元＝0.23)，而系爭工程僅有0.12迄未完成 ，已如上述，相較之下，上開約定違約金額顯然過高，依上 開說明，應認有酌予核減之必要。爰斟酌系爭房屋之完工程 度、上訴人之違約情節及被上訴人之受損狀況等一切情狀後 ，認被上訴人所得請求上訴人給付之違約金額，以180萬元 為適當，並得以之與上訴人之工程款債權主張抵銷。經抵銷 後，上訴人所得請求被上訴人賠償給付之已完工部分之報酬 ，僅餘69萬4,004元 (其計算式為：249萬4,004元－180萬元 ＝69萬4,004元)。
㈦、末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民 法第271條前段定有明文。上訴人既係本於同一之系爭委建 合約終止後所生損害賠償請求權，請求被上訴人給付已完工 部分之報酬69萬4,004元，被上訴人即係對上訴人負同一債 務，且其給付為可分，依上開規定，被上訴人自應平均分擔 。從而，上訴人依據民法第511條但書規定，請求被上訴人 各給付17萬3,501元 (其計算式為：69萬4,004元÷4＝17 萬 3,501元)及加付法定遲延利息，自屬有據；至超過上開金額 之請求，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據民法第511條但書之規定，請求被上 訴人各給付17萬3,501元及在本院擴張請求自97年4月9日起
，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，均屬應予准許； 至超過上開部分之請求，均屬不應准許。從而，原審就上開 應予准許之其中本金部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由；就上開不應准許之其中本金部分，所為上訴人敗訴之 判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維 持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認 為無理由。末查，本判決主文第二項所命給付之金額未逾 150 萬元，經此判決後即告確定，自毋庸為假執行之宣告。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依 民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日 書記官 潘大鵬