臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3995號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林孝甄律師
被 告 甲○○
2樓
選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院96年度訴字第1166號，中華民國97年7月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第10431號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○共同持有第一級毒品海洛因部分及定執行刑部分撤銷。
乙○○共同持有第一級毒品海洛因，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因參拾肆包（內含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10.91公克，空包裝總重8.91公克，純度27.55％，純質淨重3.01公克；海洛因一瓶含微量海洛因淨重26.37公克（空包裝重12.4公克，純度以0.50％計算，純質淨重約0.13公克）沒收銷燬，包裝海洛因用之外包裝參拾肆個、塑膠瓶壹個、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹個均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，不得非法持有，竟與甲○○基於共同持有 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，集資新臺幣（下同）10,000 元，由甲○○於96年8月16日凌晨（起訴書誤載為96年8月15 日），在臺北縣淡水鎮，向真實姓名年籍不詳綽號「老仔」 、「阿來仔」之成年男子購入第一級毒品海洛因後，放置2 人投宿之臺北縣大同區○○○街51號彰化旅社506室，而共 同非法持有之。嗣於同日上午8時許，為警在上址查獲，並 當場扣得如附表所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於被告乙○○明知為禁藥而轉讓之上訴部分：一、按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院，且上訴書狀應 敘述具體理由，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六 十一條第二項分別定有明文，此為上訴必備之法律程式；再
第二審法院認為上訴書狀未敘述具體理由（即上訴有第三百 六十二條前段不合法律上之程式之情形）者，應以『判決』 駁回之，刑事訴法第三百六十七條前段亦定有明文。二、查本件被告前揭上訴理由並未就原審判決有何違法或不當之 處為具體指摘，且原審判法已就刑法第五十七條有關量刑事 項充分審酌，被告僅以：「轉讓第二級毒品安非他命2包予 江志祥僅有0.2公克，情節輕微，年輕失慮，請從輕量刑」 云云提起上訴，尚不足以推翻原審判決，其上訴理由自非具 體（按上訴理由是否具體，係屬第二審審查之範圍，不在命 補正之列，刑事訴訟法第三百六十一條修正立法理由參照） 。按之上開規定，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應由本 院依同法第367條前段駁回其上訴。
乙：證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第158條 之5第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第159條第1項規 定立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成
具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格。經查：被告乙○○、甲○○業經本院 於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其證詞，故其2人於警詢所為供述，當然已取得作為證據之 資格，相符部分，固有證據能力，而其不符部分倘經本院於 斟酌其供述作成環境、外部狀況，認有特別可信者，當亦有 證據能力，核先敘明。
二、被告乙○○於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證情 形，證述之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，揆諸刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，依法應有證據能力。三、本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述 （包括言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告乙○○、 甲○○及其選任辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於 本院準備程序及審判期日均表示同意作為證據使用（見本院 卷第50頁及第76頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並 無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，應認該等供述證據均有證據能力。
丙、實體部分
壹、被告乙○○部分：
一、被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分：訊據被告乙○○固坦 承持有扣案之第一級毒品海洛因之事實，惟辯稱：是供自己 施用等語，經查：
㈠扣案送驗檢品海洛因34包，內含第一級毒品海洛因成分， 合計淨重10.91公克（空包裝總重8.91公克），純度27.5 5％，純質淨重3.01公克；送驗檢品海洛因一瓶含微量海 洛因淨重26.37公克（空包裝重12.4公克）純度以0.50％ 計算，純質淨重約0.13公克，有法務部調查局96年10月1 日調科壹字第096230704710號鑑驗書1紙在卷可稽（見原 審卷第33頁）。
㈡被告乙○○以扣案之海洛因係供自己施用等語為辯解，且 被告乙○○於96年8月16日為警採集尿液送驗結果，亦呈 鴉片類陽性反應，有臺灣鑑驗科技股份有限公司96年9月 5日CH/2007/81779號濫用藥物尿液檢驗報告1紙可據（見
偵卷第133頁）。查，被告乙○○於偵查及原審審理中皆 供稱：與甲○○合資1萬元購買扣案之海洛因，於被抓前2 天交錢與甲○○，甲○○買回來時其在睡覺，查獲當日早 上7時許起床後才看到扣案之海洛因，是時甲○○尚在睡 覺，其下樓買早餐時遇到警察，警察詢問其房號並進入房 間，查獲扣案海洛因等語（見偵卷第90頁、原審卷第110 頁），是依被告乙○○前開供詞，可見被告乙○○『尚未 及施用扣案之海洛因』，即遭搜索扣押，尚難認扣案之海 洛因可為被告乙○○施用海洛因之犯行所吸收，被告乙○ ○持有海洛因之犯行，至為明確，應予依法論科。二、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一 級毒品罪。公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有，自有違誤 ，起訴法條應予變更。又被告與共同被告甲○○合資，由甲 ○○購回，被告磨糖粉交由甲○○摻入再分裝，業據被告於 原審審理中證述明確，是故其與甲○○間就此部分之犯行自 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告辯稱未共同持有 ，純為卸責之詞，不足採信。又毒品危害防制條例第11條第 4項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其 標準由行政院定之，依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒 品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第 一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克 以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重， 指除去包裝後之毒品重量。」本件被告乙○○持有之第一級 毒品海洛因購回後加入糖粉，故應以純質淨重計算，其中34 包，純度27.55％，純質淨重3.01公克；另海洛因一瓶含微 量海洛因，純度以0.50％計算，純質淨重約0.13公克，有法 務部調查局96年10月1日調科壹字第096230704710號鑑驗書1 紙在卷可稽（見原審卷第33頁），合計並未達5公克，原審 以非純質淨重計算，認其持有重量達上開加重規定之適用， 應加重其刑二分之一，自有違誤。
㈡、原審就被告持有扣案之第一級毒品海洛因部分，認被告該部 分犯行罪證明確予以論科固非無見，公訴人認其意圖販賣而 持有為無理由（詳如後述），惟被告於上訴辯稱本件扣案之 海洛英純質重量僅有3.14公克，未達5公克，原審以非純質 淨重計算，認其持有重量達上開加重規定之適用，應加重其 刑二分之一，自有違誤，上訴為有理由，原判決關於此部分 及定執行刑部分應予撤銷。爰審酌被告乙○○明知法令明文 禁止持有第一級毒品海洛因，竟購入數量頗多之海洛因而持
有之，及審酌其品行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦 承犯行等一切情狀，量處有期徒刑柒月。
㈢、扣案之海洛因34包，內含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 10.91公克（空包裝總重8.91公克），純度27.55％，純質淨 重3.01公克；送驗檢品海洛因一瓶含微量海洛因淨重26.37 公克（空包裝重12.4公克）純度以0.50％計算，純質淨重約 0.13公克，屬第一級毒品，不問是否屬犯人所有，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之 。至扣案之包裝第一級毒品海洛因之外包裝34個、塑膠瓶1 個，均有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤 重量，與毒品即無難以析離，而無法個別宣告沒收之情事， 然該等用品及其他扣案之分裝袋60個、電子磅秤1臺，均為 被告乙○○、甲○○共同所有或被告甲○○所有供被告2人 分裝、共同持有第一級毒品海洛因所有之物，爰依刑法第38 條第1項第2款規定，沒收之。
三、公訴人認被告乙○○，係與被告甲○○共同涉犯毒品危害防 制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，然查：㈠、按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之 外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須 因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得 確信者，始足當之。最高法院96年臺上字第7032、5137號等 判決可資參照。次按，毒品危害防制條例第五條第二項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或 因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營 利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀 違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意 圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之 客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當 之。最高法院復著有96年度臺上字第1772、95年度臺上字91 1號判決可資參考。
㈡、公訴意旨認被告乙○○與甲○○共同涉有意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因犯行，無非係以被告乙○○於偵查中自白及 其作為證人所為不利被告甲○○證言、0000000000通訊監察 譯文及扣案物品為主要論據。訊據被告乙○○、甲○○均堅 詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，被告乙
○○辯稱：扣案海洛因是與甲○○合資購入自己施用的等語 ；被告甲○○辯稱：扣案海洛因是與乙○○合資購入自己施 用的，通訊譯文中之「淡水阿德」之欠款是記載賭債欠款， 聯絡帳冊上的人是搭乘其計程車之客人，磅秤是用來分裝海 洛因供各次施用等語。
㈢、經查：被告乙○○固於偵查中為認罪之表示，並結證稱：00 00000000是伊與甲○○使用之電話，甲○○賣毒品海洛因給 別人，伊幫甲○○接電話，轉告甲○○何人打電話來要多少 毒品，陪甲○○去交易等語（見偵卷第94頁至第95頁）。惟 被告乙○○於本院審理中即堅詞否認有何意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案海洛因是與甲○○合資購 入自己施用的等語，是被告乙○○於偵查中所為自白，既與 其於原審到庭後之陳述有異，其先前自白之可信性、真實性 即非無疑，仍應輔以其他證據，始得認定被告確實存有販賣 意圖。
㈣、觀之卷附被告2人使用之0000000000行動電話監聽譯文（譯 文內容見偵卷第54至58頁），茲摘錄重要之譯文內容如下（ 代號A為被告2人持有之0000000000行動電話，代號B為通話 對象）：
⑴時間：96年8 月5 日上午11時19分26秒；B 為淡水阿德 ，0000000000
A ：謂怎樣。
B ：先拿一千元（藥）來給我止一下、我四點多才拿 好不好我在家。
⑵時間：96年8 月5 日上午12時5 分45秒；B 為阿發， 0000000000
A ：謂
B ：（女）妳哪位。
A ：我阿發我要一張（1千）
B ：（女）來泰山好嗎
A ： 什麼。
B ：（女）妳過來泰山。
A ：太遠了。
B ：（女）我就在泰山
A ： 什麼時候回來。
B ：（女）我不知道他在睡覺
A ：泰山那麼遠免了時間
B ：（女）好
⑶時間：96年8 月5 日上午12時12分4 秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：謂：快要死了
B：（女）妳可以過來嗎。
A ：我現在不能過去。
B ：（女）他現在在睡覺
A ：睡覺死了、他起來趕快叫他打給我
B ：（女）他剛睡而已。
A ：你們在哪裡。
B ：（女）五股、泰山
A ：我沒辦法去到你們那裡1 千塊而已去回來救沒了 B ：（女）他在睡覺我不知道
A ：好拉。
⑷時間：96年8 月5 日上午12時31分55秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：謂：不然妳先3 千塊藥給我4 點半才來去德行東 路那邊收好嗎。
B ：（女）可是他在睡覺我沒辦法作主。
A ：他幾點會起來4點多會不會起來。
B ：（女）應該會起來我叫他。
A ：4點多一定要幫我送過來。
B ：（女）在那邊。
A ：德行東路宗承路。
B ：（女）在士林。
A ：是。
⑸時間：96年8 月5 日上午12時49分50秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：妳在泰山哪裡。
B ：（女）他說風尚旅館。
A ：在泰山嗎。
B ：（女）在二省道附近
A ：什麼旅館。
B ：（女）風尚。
A ：從這邊坐計程車過去很貴。
B ：（女）看妳要不要等他起來。
A ：先拿1 千塊也可以先度一下風尚二省道那邊怎麼 找就在泰山嗎。
B ：（女）對阿。
A ：妳看一下打火機有沒有地址。
B ：（女）我們是在附近不在旅館。
A ：妳有沒有目標。
B ：（女） 沒有。
A ：妳問他一下。
B ：（女）他在睡覺。
A ：就說風尚就知道了嗎
B ：（女）是
⑹時間：96年8 月5 日上午12時55分0 秒；B 為淡水阿 德，0000000000
A：謂。
B ：（女）妳到中港西路。
A ：中港西路。
B ：（女）對。
A ：好。
⑺時間：96年8 月5 日下午1 時4 分32秒；B 為淡水阿 德，0000000000
B ：我在二省道找不到。
A ：（女）你到中港西路。
B ：是什麼路。
A ：（女）中港西路。
B ：好。
被告乙○○與「阿發」、「阿德」間雖有談及欲以若干 價格進行交易之情，然被告乙○○與阿發通話之結尾為 「泰山那麼遠免了」，則被告甲○○、乙○○是否有進 一步與之交易，尚有疑問。再被告乙○○與「阿德」之 對話，也不能確定二人間是否已談妥毒品交易之數量及 價格之內容，參以被告乙○○到庭證稱：曾經送毒品給 阿德，但不曾收過阿德的錢，前開譯文係因為阿德說他 身體不舒服，一直打電話來煩，譯文中提到睡覺之人為 甲○○，阿德雖於譯文中要求4 點多送到德行東路和忠 誠路口，但其因為沒有交通工具，所以後來沒有送去， 阿德亦沒有到其與被告甲○○投宿之泰山鄉風尚會館找 他們等語（見原審卷第114至117頁），故前揭監聽譯文 內容除均隱諱不明，而有多樣可能性外，本件經檢察官 傳喚0000000000電話申請名義人吳超升到庭後證稱：沒 有申請0000000000號行動電話門號，綽號也不叫阿德或 淡水阿德，曾經遺失過身分證等語（見偵卷第118、119 頁），而難以查證被告乙○○所陳是否屬實，單憑前揭 監聽譯文，並無從勾稽被告乙○○供述之憑信性。況司 法警察機關聲請核發通訊監察書之目的，本在藉此發現 真實，如從其通話內容可作為擬定進一步偵查作為之規 劃時，仍應繼續偵查，就本件而言，司法警察機關如於 監聽時發現被告於電話中所談交易確有可疑，本應依其
電話中所陳述之交易地點前往查處伺機捕獲被告並搜扣 相關犯罪事證。惟全卷並無發現被告乙○○、甲○○經 警於販賣海洛因現場逮捕之資料，僅欲憑被告乙○○之 電話通話內容認定其販賣海洛因之犯行，而未依通話內 容詳為追查，亦非司法機關核發通訊監察書之本意。即 此，殊難僅憑語意誨暗不明之電話監聽紀錄及譯文遽論 被告乙○○、甲○○有共同意圖販賣而持有第一級毒品 海洛因之犯行。況查該監聽係96年8月5日上午，距本案 查獲被告與甲○○於96年8月16日共同合資購買第一級毒 品，已有10日，是否可據該10天前之監聽紀錄，作為認 定被告有販賣意圖之論據，亦有疑義，綜上各情，亦不 足以擔保被告乙○○偵查中所為不利於己及被告甲○○ 之陳述，確與事實相符。
㈤、復參諸被告2人購入之海洛因之時點，為查獲當日即96年8月 16日之凌晨，甲○○購入海洛因後返回彼等投宿之彰化旅社 、分裝海洛因後，將合資購入之海洛因置放桌上，爾後乙○ ○下去買早餐，於該日上午8時許為警察搜索查獲等情，比 較前開購入時點及查獲時點，僅間隔數小時，乙○○知悉購 入海洛因不久，即遭警方查獲，時間相距甚至短於1小時， 且2人於該期間內曾先後處於睡眠狀態，是難認短短數小時 之間隔，被告乙○○就本案扣得海洛因之主觀意思於購入時 點（查獲當日凌晨）係基於非營利目的，知悉購入後（當日 上午7時許）至查獲時點前（當日上午8時），即轉變意思、 起意出售所持有毒品；亦難認被告甲○○之主觀意思於購入 時點起（查獲當日凌晨）至查獲時點（當日上午8時），從 非基於營利目的購入，爾後轉變意思、起意出售所持有之毒 品以營利，公訴人雖認被告2人就扣案海洛因係基於意圖販 賣而持有，然未舉證被告2人有上開主觀意圖轉換等情，故 難認被告2人係基於營利、販賣意圖持有扣案之海洛因。㈥、被告甲○○雖不否認扣案之分裝袋60個及電子磅秤1個為其 所有，然供稱：分裝袋係為分裝扣案毒品供日後分次施用， 電子磅秤係要將合資購入之毒品分成一人一半等語（見原審 卷第166頁），故就扣案物品部分，僅能佐證被告2人確有持 有毒品犯行，無法進一步證明被告2人係基於販賣意圖而持 有扣案之海洛因。
㈦、綜合上述，扣案分裝袋、電子磅秤之物證、上開監聽譯文均 無從佐證被告乙○○於偵訊中所為自白及證述，復無其他積 極證據可佐，是乙○○於偵查中所為自白及證述均不足為被 告2人有意圖販賣而持有第一級毒品罪之積極證明，更無法 據上開監聽譯文證明被告有販賣之犯行，被告乙○○、甲○
○所辯：無販賣之意圖及犯行等語，應可採信。被告乙○○ 之行為僅成立持有第一級毒品海洛因罪，起訴法條應予變更 。檢察官上訴仍執前詞認被告乙○○係犯意圖販賣而持有第 一級毒品罪，已如前述（丙、壹、一、二部分），據以指摘 原判決不當，然其持有毒品之持有行為單一，既在一次評價 而論罪科刑如上，此外自無其他可以論罪之部分，併予敘明 。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於同年8月15日與乙○○集資10, 000元，由甲○○前往臺北縣淡水鎮某處，向真實姓名年籍 不詳綽號「老仔」及「阿來仔」之成年男子購入第一級毒品 海洛因後，持之分裝，意圖販賣而持有該第一級毒品海洛因 。嗣於同年8月16日上午8時許，為警在臺北市大同區○○○ 路51號彰化旅社506室內查獲，並當場扣得第一級毒品海洛 因34包（總淨重12.1公克）、第一級毒品海洛因1瓶（淨重 26.3公克）、分裝袋60個、電子磅秤1臺。因認被告甲○○ 涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒 品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。本件檢察官起訴被告甲○○犯罪 之罪名雖係毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有 第一級毒品罪，惟此部分尚不能認定被告甲○○犯罪，業如 前述，而意圖販賣而持有毒品罪，與同條例第11條第1項之 持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本犯罪事實 ，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件 ，故縱認被告並非意圖販賣而持有第一級毒品，但其持有第 一級毒品之行為，既經起訴，法院自應審理（最高法院89年 臺上字第2235號判決參照）。經查：被告甲○○於96年8月 16日為警查獲時，持有之物品，經鑑驗結果，確係第一級毒 品海洛因，已如前述，且為被告甲○○所是認，被告甲○○ 有持有第一級毒品之行為應堪認定。惟查：
㈠、被告甲○○自承於向「老仔」、「阿來仔」購得第一級毒品 海洛因後，有施用第一級毒品等語（見原審卷第101頁）， 且被告甲○○查獲時尿液檢驗結果亦呈鴉片類陽性反應，有 臺灣鑑驗科技股份有限公司96年9月5日CH/2007/81778號濫 用藥物尿液檢驗報告可據（見原審卷第47頁），其低度之持 有毒品犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其施用毒品 之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰 權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。 本件被告甲○○持有扣案毒品海洛因之行為，業經原審以96
年度毒聲字第407號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用毒品之 傾向，而經原審再以96年度毒聲字第507號裁定送強制戒治 ，業經本院調閱卷宗查核屬實。依毒品危害防制條例第23條 第1項規定，於強制戒治期滿後，應即釋放，由檢察官為不 起訴之處分，故被告甲○○施用第一級毒品之犯行係持有第 一級毒品之高度行為，兩者為實質上一罪關係，持有第一級 毒品之行為應為施用第一級毒品之行為所吸收，而其施用第 一級毒品部分現既強制戒治中，且依法應為不起訴處分，則 檢察官就本件被告甲○○單獨持有毒品起訴，其起訴之程序 自屬違背規定，揆諸前揭說明，原審因而應為不受理之諭知 。
㈡、至公訴人仍以被告乙○○於偵查中自白及其作為證人所為不 利被告甲○○證言、0000000000通訊監察譯文及扣案物品為 主要論據，指摘原判決不當，提起上訴。然查被告堅詞否認 有何販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，被告甲 ○○坦承：扣案海洛因是與乙○○【合資購入自己施用】的 ，通訊譯文中之「淡水阿德」之欠款是記載賭債欠款，聯絡 帳冊上的人是搭乘其計程車之客人，磅秤是用來分裝海洛因 供各次施用。經查：①共同被告乙○○通訊監察譯文及扣案 物品不足以作為被告有販賣毒品或意圖販賣毒品而持有之論 據，已詳述如原審判決，又查該監聽係96年8月5日上午，距 本案查獲被告與甲○○於96年8月16日共同合資購買第一級 毒品，已有10日，是否可據該10天前之監聽紀錄，作為認定 被告有販賣意圖之論據，亦有疑義。又前揭監聽譯文內容除 均隱諱不明，而有多樣可能性外，本件經檢察官傳喚000000 0000電話申請名義人吳超升到庭後證稱：沒有申請00000000 00號行動電話門號，綽號也不叫阿德或淡水阿德，曾經遺失 過身分證等語（見偵卷第118、119頁），而難以查證共同被 告乙○○所陳是否屬實，單憑前揭監聽譯文，並無從勾稽共 同被告乙○○供述之憑信性。②另上訴意旨復認為被告甲○ ○購得第一級毒品海洛因後，尚未施用即為警查獲，原審竟 認定被告甲○○已施用海洛因，為持有海洛因所吸收而判決 不受理，有認定事實及適用法律之謬誤，查被告甲○○於原 審審理中自承於向「老仔」、「阿來仔」購得第一級毒品海 洛因後，確有施用第一級毒品等語，有原審筆錄在卷足憑（ 見原審卷第101頁），且被告甲○○查獲時尿液檢驗結果亦 呈鴉片類陽性反應，有臺灣鑑驗科技股份有限公司96年9 月 5日CH/2007/81778號濫用藥物尿液檢驗報告可據（見原審卷 第47頁），是其於原審及本院所述購回後即有施用，自應可 信。
三、原審經審理後，以檢察官就本件被告甲○○單獨持有毒品起 訴，其起訴之程序屬違背規定，因而應為不受理之諭知，核 無不合，公訴人上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第367條、第368條、第369條第1 項前段、第364條、第300條、毒品危害防制條例第11條第1 項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第28條、第38 條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉 法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
附表：
┌────┬────┬──────┬─────┬───────┬──────┐
│查獲時間│查獲地點│扣案物 │應沒收銷毀│應沒收之物 │不另為沒收諭│
│ │ │ │之物 │ │知之物 │
├────┼────┼──────┼─────┼───────┼──────┤
│96.8.16 │臺北市西│海洛因34包、│⒈海洛因34│⒈包裝海洛因用│摻食吸管、新│
│ │寧北路51│海洛因1 瓶、│ 包（總淨│ 塑膠袋34 包 │臺幣24000 元│
│ │號（彰化│安非他命11包│ 重12.1公│⒉包裝海洛因用│、行動電話（│
│ │旅社506 │、電子磅秤、│ 克，驗餘│ 塑膠瓶 │含SIM 卡）3 │
│ │室） │分裝袋60個、│ 10.91 公│⒊電子磅秤1個 │具、行動電話│
│ │ │吸食器1 個、│克，純質淨│⒋分裝袋60個 │（未含SIM 卡│
│ │ │摻食吸管、新│重３．０１│ │）1具 │
│ │ │臺幣24000 元│公克）⒉海│ │ │
│ │ │、行動電話（│洛因1瓶（ │ │ │
│ │ │含SIM 卡）3 │淨重26.37 │ │ │
│ │ │具、行動電話│公克，純質│ │ │
│ │ │（未含SIM 卡│淨重０．１│ │ │
│ │ │）1 具 │３公克） │ │ │
├────┼────┼──────┼─────┼───────┼──────┤
│96.8.16 │甲○○駕│帳冊1 本、聯│ │ │帳冊1 本、聯│
│ │駛572-EX│絡名單1張 │ │ │絡名單1張 │
│ │營業用小│ │ │ │ │
│ │客車內 │ │ │ │ │
└────┴────┴──────┴─────┴───────┴──────┘