臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3977號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣桃園監獄
指定辯護人 戴銀生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第140號，中華民國97年6月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第5915號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審八十九年度毒聲字第五三 七五號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民 國八十九年九月二日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四四九六號為不起 訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審以九十一年度毒聲 字第一三二四號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品 傾向，復經原審九十一年度毒聲字第二一二三號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於九十二年四月十七日進入臺灣新竹 戒治所執行強制戒治，迄九十三年一月九日因毒品危害防制 條例修正報結，該次施用毒品案件並經原審以九十二年度訴 字第九九一號刑事判決判處應執行有期徒刑十月確定。詎其 另因竊盜、販賣第二級毒品未遂案件，分別經原審以九十一 年度易字第一○三號及臺灣高等法院九十三年度上訴字第三 七五號刑事判決各判處有期徒刑七月及四年確定，前揭三案 經合併執行，於九十二年十月十七日入監執行，迄九十六年 一月十日假釋出獄，惟前揭假釋嗣經撤銷，現在監執行前述 殘刑（不構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改並意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十月二十三日 下午三時許，在其位於桃園縣中壢市○○街十五之一號七樓 住處內，分別以新臺幣（下同）二萬元及一萬五千元之價額 ，同時出售如附表一所示之海洛因一包及甲基安非他命二包 予張強，張強購得上開毒品，乃將之藏放於其隨身攜帶之香 菸盒內，再將香菸盒放置於其女友王秀卿之黑色背包內後， 即偕同王秀卿與甲○○一同下樓，惟三人甫步出上址大樓門 口時，即為因接獲線報該大樓內有人涉嫌販賣毒品而前往該 處埋伏查緝之員警劉俊毅上前盤查，發現王秀卿所攜帶黑色 背包之香煙盒內藏有上揭甫購得之毒品，乃查扣如附表一所
示之毒品，張強、王秀卿並當場坦承係向甲○○購得後，劉 俊毅等人旋取得甲○○之同意，前往甲○○上揭住處搜索， 發現該住處內尚有甲○○之友人吳忠諍及吳欣怡（吳忠諍之 女友）在場，並扣得如附表二所示之物品。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固有明文。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦有明文。 被告於本院審理中，雖主張證人張強、王秀卿警詢時陳述 無證據能力云云；然查本案證人張強、王秀卿前於警詢時 業已證述扣案如附表一所示之海洛因及甲基安非他命係甫 向被告甲○○購得之毒品等情，其二人證述向被告購買海 洛因、甲基安非他命之時間、地點、交易方式、價格等案 情重要事項，核與本案卷證資料相符。本院審酌證人張強 、王秀卿與被告為毒品買家、賣家之關係，雙方亦無仇恨 怨隙之關係，斷無憑空虛構以誣陷被告之可能，且證人張 強、王秀卿僅係前往被告上址住處交易毒品後，詎竟遭警 方上門查緝，衡情其二人斯時係處於極度震驚之狀態，並 無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其等 思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告之可能 ，故證人張強、王秀卿在極度震驚及緊急之情狀下所為有 關毒品交易過程之陳述，本具有高度可信之價值，其二人 於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並 無知覺上之瑕疵可予指摘，加以證人張強、王秀卿均為成 年人，表達能力無問題，自無刻意誣陷被告入罪之虞，其 等二人所為陳述之真誠性亦無可議之處，足認證人張強、 王秀卿於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況（詳細 情形並見後述），又其等係陳述向被告購買毒品之親身經 歷事實，亦為證明被告所涉販賣第一級毒品及第二級毒品 之犯罪事實存否所必要者，故依前揭規定，證人張強、王 秀卿於警詢時所為之陳述，自得採為證據，被告主張證人 張強、王秀卿警詢所為陳述無證據能力云云，洵無足採。 至於證人張強、王秀卿於檢察官訊問時所為之陳述，固屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，惟現階段刑事訴訟法
規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官偵查時依法訊問被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑 事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實 務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可 信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第一百五十九條之 一之立法理由）。查上開證人張強、王秀卿於檢察官訊問 時經具結後所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且證 人張強、王秀卿當時所為之陳述，尚無有何顯不可信之情 況，即應認其二人於檢察官訊問時所為之證述，得作為證 據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。 查本件證人即警方帶同被告前往其上揭住處搜索時，當時 在現場之被告友人吳忠諍及吳欣怡於警詢及檢察官訊問時 所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證 據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟檢 察官、被告及辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌渠等於警詢及檢察 官訊問時陳述之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之 作為證據為適當，依上開規定，證人吳忠諍及吳欣怡前述 審判外之陳述，亦得採為證據。
（三）再按所謂「臨檢」，係指於公共場所或指定處所、路段、 由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關 法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文 。又警察於公共場所或合法進入之場所，對於有合理懷疑 其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並得攔 停人、車，詢問姓名、出生年月日，令其出示身分證明文 件，警察職權行使法第六條第一項第一款、第七條亦有明 文。此外，對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為 已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不 得逾越必要之程度，司法院大法官會議釋字第五三五號解 釋意旨參照。又搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第一百二 十八條第一項固有明文。惟搜索經受搜索人出於自願性同
意者，得不使用搜索票，同法第一百三十一條之一亦有明 文。被告雖辯稱警員劉俊毅等人未持搜索票搜索其住處， 伊係受警員威嚇逼迫強取其身上鑰匙自行開門搜索云云， 然查本件查獲員警劉俊毅等人於案發前接獲線報，得知在 被告上開住處大樓內有人涉嫌販賣毒品，隨即前往埋伏查 緝，嗣見被告及張強、王秀卿步出該大樓門口，員警劉俊 毅立即上前盤查張強及王秀卿，王秀卿隨即主動將背包交 由劉俊毅檢查，經劉俊毅在背包內之香煙盒發現有如附表 一所示之海洛因一包及甲基安非他命二包，王秀卿並向坦 承警方坦承上開毒品係向被告取得等情，業據劉俊毅迭於 檢察官訊問及原審審理時結證在卷（見偵卷第一○六頁、 原審卷第一○五、一○六頁），經核與證人張強、王秀卿 於警詢時證述及證人王秀卿於原審審理時具結證述之情節 相符（見偵卷第二七、二八、三一、三二頁、原審卷第一 四一頁），並有如附表一所示之鑑定書二份在卷可佐（詳 偵卷第一二七、一二五頁），嗣查獲員警劉俊毅等人取得 被告之同意後，始進入被告上開住處搜索，並扣得如附表 二所示之物品一節，亦經證人劉俊毅結證確實（見偵卷第 一○六頁、原審卷第一○六頁），經核與現場之證人吳忠 諍於警詢時證述之情節吻合（見偵卷第三四頁背面），並 有經被告簽名同意搜索之搜索筆錄一份可資佐證（見偵卷 第一一頁），是查獲員警劉俊毅等人根據線報前往上揭地 點埋伏查緝，因被告及張強、王秀卿行跡可疑，始上前盤 查，並查獲如附表一所示之海洛因及甲基安非他命，顯已 具備相當理由足認被告及張強、王秀卿之行為已構成危害 ，嗣後並取得被告之同意，在被告住處扣得如附表二所示 之物品，足見查獲員警所為，顯未逾越必要之程度，並符 合比例原則，所扣得之如附表一、二所示之物品，亦無違 反刑事訴訟法之規定。是以本件所扣得如如附表一、二所 示之物品，得採為證據。
（四）其次，卷附之桃園縣政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄 、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場照片 、扣押物品清單、如附表一、二所示之鑑定書、臺灣檢驗 科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、張強及 被告各使用0000000000、000000000 0號行動電話之通聯紀錄等證據，檢察官、被告及辯護人 迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌 前開證據均非公務員違法所取得，復經本院於審判期日就 上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。二、實體部分：
（一）訊據上訴人即被告矢口否認前揭販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：上揭住處係伊與 張強共同承租之房屋，案發當天，張強偕同其女友王秀卿 向伊取得如附表一所示之海洛因及甲基安非他命，是伊與 張強共同出資向綽號「彭董」之男子購得，張強於該日就 是來取回其應分得之毒品，伊並無販賣海洛因、甲基安非 他命給張強云云。
（二）經查：
1、警方於前揭事實欄三所載之時地，先查獲張強及其女友王 秀卿，並於王秀卿之背包的香煙盒內扣得如附表一所示之 海洛因及甲基安非他命，並在被告上開住處內，扣得如附 表二編號一、二、三、四、六、七、十一、十二、十三、 十四所示之物之事實，業據證人即查獲員警劉俊毅於原審 中到庭結證在卷，並經證人張強、王秀卿、吳忠諍、吳欣 怡證述屬實，被告就此亦不否認，且有桃園縣政府警察局 平鎮分局搜索、扣押筆錄一份可資佐證，而扣案如附表一 及附表二編號一、三、六所示之毒品，均經鑑定無訛，此 有如附表一及附表編號一、三、六備註欄所示之鑑定書在 卷可考，此部分事實，自堪信憑。被告雖辯稱：警方未經 其同意，逕自強取其鑰匙而進入其上開住處搜索，搜索程 序不合法云云，然此部分業已詳述如前壹、三所載，足認 被告前揭解辯，要與事實有悖，自難採信。
2、證人王秀卿於警詢時證述：九十六年十月二十三日下午三 時至四時許，伊男友張強去找被告是購買毒品，警方所查 獲到伊背包內之毒品海洛因及甲基安非他命就是伊男友張 強向被告購買後藏在香煙盒內放置在伊背包內等語（見偵 卷第三一頁背面、三二頁），經核與證人張強於警詢時證 述：九十六年十月二十三日下午三時三十分許，伊以00 00000000號行動電話撥打0000000000 號被告使用之行動電話接洽要上樓購買毒品，伊與女友王 秀卿一同上去中壢市○○街十五之一號七樓被告之住處向 被告購買海洛因及安非他命，要離開時被告接到電話後就 與伊及王秀卿共同乘坐電梯下樓，至大門口伊與王秀卿走 右邊遭警方盤查，警方在伊與王秀卿之同意下搜索，當場 在王秀卿黑色背包內查獲到如附表一所示之甲基安非他命 二包、海洛因一包，而該甲基安非他二包及海洛因一包， 就是伊甫向被告分別以一萬五千元及二萬元購買之毒品等 語相符（見偵卷第二七背面、二八頁），並與張強所使用 0000000000號及被告所使用00000000 00號之行動電話確於九十六年十月二十三日下午二時四
十三分許有一通長約十六秒之通聯紀錄（該通聯之時間雖 與張強所稱之三時三十分有些許差異，惟此顯係張強於警 詢時之陳述有誤或張強所記憶之時間有誤所致，尚難執此 而認張強前揭陳述不實）及被告所使用之上揭行動電話於 同日下午三時四十六分許亦有一通電話之通聯紀錄相吻合 ，此有卷附通聯紀錄二份可憑（見原審卷第六三、七三頁 ），且證人王秀卿於檢察官訊問時亦具結證述：伊與張強 上樓找被告，進屋後伊在客廳等，張強與被告就進去房間 ，過半個小時後張強才出來手上並拿著一個白長壽七號的 香煙盒，張強就將香煙盒放在伊的包包內，然後被告與伊 二人一起下樓，走出大樓伊二人與被告分手離去，但剛右 轉就被警察攔下來，警察就出示身分問伊與張強身上有無 東西，伊就打開包包交給警察看，結果警察在煙盒內看到 有毒品，該包煙盒是伊與張強帶去的，在張強進去房間前 伊還有從裡面拿香煙出來過，當時裡面除了煙並沒有裝其 他東西等語屬實（見偵卷第八九、九○頁），並有扣案如 附表一及附表二編號一、二、三、四、六、七、十一、十 二、十三、十四所示之毒品、分裝袋、電子秤及被告販賣 海洛因及甲基安非他命所得之財物可資佐證，足見證人張 強、王秀卿前揭證述，顯非子虛。
3、被告固以前情置辯，惟證人張強前於檢察官訊問時已明確 供述：未與被告合資購買毒品，伊都找自己的路等情（見 偵卷第一二二頁），並具結證述：扣案如附表一所示之海 洛因及甲基安非他命係向「何大哥」購買云云（見偵卷第 五八頁），俱與被告辯稱：渠與張強係合資向「彭董」購 買云云有別。且被告前於檢察官訊問時供稱：渠與張強係 各出資三萬五千元向「彭董」購買毒品，張強所出資之三 萬五千元，係委由渠購買一錢重之海洛因及約八．五公克 之甲基安非他命云云（見偵卷第一一五頁），惟於原審審 理時卻供述：渠與張強係各出資二萬五千元（合計五萬元 ）向「彭董」購買二錢之海洛因及十公克之甲基安非他命 云云（見原審卷第二四、二五頁），先後供述合資購買毒 品之金額、數量皆不相符，已見情虛。抑有進者，被告甚 至連一錢換算為公克之單位為何，均不甚明瞭（見原審卷 第二五頁），豈有可能以「錢」為單位向「彭董」購買毒 品。縱使扣案如附表一所示之毒品，確係被告與張強合資 購買而應由張強分得之部分毒品，但被告與張強既合資購 買甲基安非他命十公克，則每人應各分得五公克，方符事 理，惟張強所持有扣案如附表一編號二所示之甲基安非他 命驗餘淨重已達九．八七四八公克（見偵卷第一二五頁之
鑑定書），超出張強應分得之五公克甚多，足見被告前揭 辯解，顯係臨訟圖卸之詞，殊難採信。
4、被告另辯稱：上開住處係伊與張強共同承租，張強有在房 間內施用毒品，施用後會將毒品留在房間內，有無帶走伊 不清楚云云（見原審卷第一六○頁），言下之意，似指張 強所持有如附表一所示之毒品，超出張強所應分得之部分 ，係張強之前施用毒品後所遺留在被告上開住處房間內， 於案發前由張強攜出而為警查獲。而證人王秀卿於原審審 理時亦附合證述：該處確係張強之母出名承租，但張強很 少住在該處云云（見原審卷第一四四頁），然證人張強於 原審審理時具結證述：伊沒有住在該處，但有在該處休息 等語（見原審卷第一一四頁），可見張強應無與被告共同 承租該處，否則於原審訊問張強有無居住在該處時，張強 豈有可能不將與被告共同承租之經過敘明。況且，證人吳 忠諍、吳欣怡於檢察官訊問時均具結證述：該處僅有被告 、「彭董」、「小龍」或被告與「小龍」居住在該處等語 在卷（見偵卷第一○一、一一一頁），皆未提及張強曾有 居住該處之情事，而被告既在上開住處藏有如附表二編號 一、三、六所示之毒品，然其仍放心離開，任由吳忠諍及 吳欣怡獨自留在該處，足見被告與吳忠諍交情匪淺，故證 人吳忠諍所述被告住處居住之情形，顯然較接近真實。而 張強既未與被告共同承租該處，亦未居住在上址，自無可 能將毒品遺留在該處，故被告前揭辯解，亦不足採。同時 ，由證人吳忠諍所述與被告共同租住在該處之「彭董」、 「小龍」等情，亦與被告辯稱渠與張強所合資購買毒品之 賣家為「彭董」及負責送毒品者為「小龍」之情節相同（ 見偵卷第七二、七三頁、原審卷第二四至二六頁），亦足 徵被告辯稱渠與張強合資向「彭董」購買毒品之情節，顯 係憑空杜撰之詞，要難採信。
5、證人張強於原審審理時證述：因為伊女友王秀卿無前科， 故伊遭警方查獲時，為保護王秀卿，就與警方談條件，伊 應警方之要求，於警詢時供稱如附表一所示之毒品係向被 告購買，以換取警方摻水加入至所採集到王秀卿之尿液內 ，以免王秀卿涉有毒品犯行，故伊係照著王秀卿已製作完 成之警詢筆錄唸，實際上伊是與被告合資購買毒品云云（ 見原審卷第一一○至一一四頁），證人王秀卿亦附合前詞 證述：張強有跟伊說尿液調包之情事云云（見原審卷第一 三七頁）。被告並辯稱：證人張強以於警詢供稱如附表一 所示之毒品係向被告購買，以換取女友張秀卿之採尿摻水 ，此舉乃一般吸毒者為警查獲時常見之交換條件之一，是
以實情是張強與伊談妥合資向「彭董」購買毒品云云。惟 此部分除經證人劉俊毅於原審中到庭具結否認外（見原審 卷第一一四、一一五頁），且王秀卿之警詢內容僅提及本 次張強向被告購買毒品之情事（見偵卷第三一、三二頁） ，然張強之警詢內容除提及本次毒品交易之情形外，尚有 敘明九十六年十月八日另有向被告購買甲基安非他命之經 過（見偵卷第二八頁，此部分犯行未經檢察官起訴，自難 併予審究），足見張強證稱係照著王秀卿已製作完成之筆 錄唸云云，顯與事實不符。尤有甚者，王秀卿於前揭時地 為警查獲後，經警採集其尿液送驗後，結果係呈安非他命 類之陽性反應，並經原審以九十七年度毒聲字第二九六號 裁定送觀察、勒戒，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿 人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案 紀錄表及原審九十七年度毒聲字第二九六號裁定各一份在 卷可稽（見原審卷第一二三、一二四之二、一七一至一七 三頁），苟王秀卿之尿液確曾因張強與警方談妥條件後摻 水加入，則王秀卿之尿液送驗後，豈會仍呈安非他命類之 陽性反應，足見證人張強、王秀卿於原審審理時證述之情 節，顯係迴護被告之說詞，殊難採信，自應以其二人於警 詢時證述之經過，方與事實相符。
6、末查，被告固辯稱本件扣案之海洛因僅有二塊，為何警方 扣押筆錄卻有五包，扣押物品與原本查扣的東西不同，伊 被查獲之毒品是塊狀的，伊有用膠布纏起來，警察送到地 檢署變成五包粉狀，警方送去鑑定的毒品不是伊所有，是 以，張強身上被查獲毒品與伊販賣的並不相同云云（見原 審卷第二七頁、本院卷97年9月11日準備程序筆錄、本院 卷97年9月30日審判程序筆錄），然經原審提示查獲扣案 海洛因之現場照片供被告辨識，被告亦坦承確實無誤（見 原審卷第一○八、一○九頁），而前開照片（見偵卷第五 ○頁下方及五一頁上方照片）僅拍攝及扣案如附表二編號 一、二、三、四所示海洛因之外觀，故其內究有幾包海洛 因，自應以鑑定時為準。而法務部調查局為鑑定上開海洛 因而將包裝拆解時，發現其內有六包粉末，此有如附表二 編號一所示之鑑定書可憑（見偵卷第一一八頁），從而， 承辦警方於扣押物品目錄表固有誤載為五包，實因未拆解 詳細檢視所致，尚難執此逕認承辦員警執法有誤，併予指 明。
（三）另被告之辯護人為其辯稱，張強被查獲之毒品，與被告被 查獲之毒品並不相同，被告被查獲之毒品成分較純，張強
被查獲之毒品可能有摻葡萄糖等其他物，可見張強被查獲 之毒品並非從被告處所購得云云（見本院卷97年9月30日 審判程序筆錄），惟查，張強被查獲之毒品未必與被告被 查獲之毒品出自同一批貨源，張強亦有可能自被告處購得 不同貨源之毒品，是以，張強被查獲之毒品未必與被告被 查獲之毒品相同，被告上揭所辯，亦不足採。
（四）查海洛因及甲基安非他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查 緝甚嚴，對於販賣海洛因或甲基安非他命者尤須科以重度 刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品 者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。 倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒 品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件 被告雖始終否認犯罪，證人張強、王秀卿亦無從知悉被告 取得海洛因、甲基安非他命之來源及價格，以致無從計算 被告之實際利得。但販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑 之罪，而販賣第二級毒品甲基安非他命則為無期徒刑或七 年以上之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒死刑 、無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理， 足見被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
（五）被告於本院另請求傳喚證人張強、王秀卿、吳忠諍等人到 庭作證，證明張強及王秀卿非法持有之毒品究係向何人購 得，以及張強確實有與伊合租系爭房子，在被告住處查獲 之其中二兩海洛因是否為吳忠錚寄放，又查獲之現金十四 萬六千零八十四元究係何人所有云云，惟本案事證已臻明 確，核無再傳訊之必要，亦併此敘明。
三、綜上所述，被告否認販賣海洛因及甲基安非他命之前揭辯解 ，俱不足採。本件事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以 販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販 入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣， 可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販 入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院九十六 年度台上字第三五五一號判決意旨參照）。查被告所為，
分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品 罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為，應各其為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告係同時販賣如附表一所示之第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予張強，係以一行為 同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條 之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。按販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告 販賣如附表一所示毒品予張強僅有一次，其所販賣之數量 、金額亦非鉅大，其惡性及犯罪情節，與大規模販毒集團 及販賣毒品之大盤、中盤毒販顯有差異，縱量處最輕之法 定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，爰就被告 所犯販賣第一級毒品之犯行，依刑法第五十九條之規定， 予以酌量減輕其刑。
五、原審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八 條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第五 十五條、第三十八條第一項第二款、第五十九條等規定，並 ：㈠審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命予他人，對於社會 治安危害甚鉅，且其否認販賣毒品之犯行，亦難認有悔悟之 意，兼衡被告販賣海洛因、甲基安非他命之次數及數量尚非 鉅大等一切情狀，量處有期徒刑19年，以示懲戒；暨以蒞庭 實行公訴之檢察官對被告具體求處無期徒刑，併科罰金新臺 幣五十萬元一節（見原審卷第一六二頁），參酌本件被告販 賣毒品之次數、數量及所得財物觀之，認前揭求刑尚嫌過重 ；另敘明本件被告僅有同時販賣海洛因及甲基安非他命一次 之犯行，尚未達反覆或一再而為之程度，故難認被告有犯罪 習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，自無依公訴意旨宣 告強制工作之餘地。㈡又扣案如附表一、附表二編號一、
三、六所示之海洛因、甲基安非他命，分別係第一、二級毒 品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知 沒收銷燬之。如附表二編號二、四、七所示之包裝袋，為被 告所有，且毒品之外包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之 功用，係便於攜帶供販賣毒品所用之物；另附表二編號十一 所示之夾鍊袋，乃外表乾淨之包裝袋，業經行政院衛生署管 制藥品管理局函覆屬實（見原審卷第九二頁），並為被告所 有（見原審卷第二七頁），衡諸被告若僅供自己施用毒品， 顯然無須如此多量之夾鍊袋供盛裝毒品，足認前開夾鍊袋係 為防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶供販賣第一、二 級毒品犯罪所用之物無誤；又如附表二編號十二之電子磅秤 ，業經鑑定有甲基安非他命之成分（見原審卷第九二頁之鑑 定書），且係被告所有（見原審卷第二七頁），亦足認係販 賣第二級毒品犯罪所用之物，均併依毒品危害防制條例第十 九條第一項前段宣告沒收。另扣案如附表二編號十三、十四 所示之二萬元及一萬五千元，係被告販賣如附表一所示之海 洛因及甲基安非他命予張強後所得之財物，為本件犯罪所得 之財物，並為被告所有，因已扣案，即無全部或一部不能沒 收之情形，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規 定宣告沒收。至於如附表一所示之海洛因外包裝袋一只及甲 基安非他命外包裝袋二只，業已交付買受人張強持有，自非 屬被告所有，不得宣告沒收；其次，在被告住處扣案之海洛 因，其中一包經鑑定後無毒品之成分（見偵卷第一一八頁之 鑑定書），且無證據足認與本案有何直接關連，亦無從宣告 沒收；並敘明在被告住處總計扣得現金十四萬六千八十四元 （見原審卷第一三○頁之扣押物品清單），扣除上揭三萬五 千元之犯罪所得外，尚餘十一萬一千八十四元，及扣案之舊 製鈔票二千三百九十九．六元、咖啡色皮包一個、黑色皮包 二個，均無證據足認有本案有何直接關連，爰均不另為沒收 之諭知。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起 上訴，仍執陳詞，否認犯罪云云，均無理由，已如前述，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 楊貴志 法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附表一：
┌───┬──────────────┬───────────────┐
│ 編號 │ 扣案之物品 │ 備註 │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 一 │海洛因驗餘淨重參點伍陸公克。│法務部調查局九十六年十一月二十│
│ │ │六日調科壹字第○九六二三○七九│
│ │ │四二○號鑑定書（見偵卷第一二七│
│ │ │頁）。 │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 二 │甲基安非他命驗餘淨重合計玖點│憲兵司令部刑事鑑識中心九十七年│
│ │捌柒肆捌公克。 │一月八日憲直刑鑑字第○九七○○│
│ │ │○○○四八號鑑定書（詳偵卷第一│
│ │ │二五頁）。 │
└───┴──────────────┴───────────────┘
附表二：（按編號五、八、九、十所示，係被告陳文典所犯施用第一級、第二級毒品部分，業經被告撤回上訴確定；編號一、二、三、四、六、七、十一、十二、十三、十四所示，係被告陳文典所犯販賣毒品部分，即本件被告上訴部分）
┌───┬──────────────┬───────────────┐
│ 編號 │ 扣案之物品 │ 備註 │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 一 │海洛因驗餘淨重合計貳點貳陸公│法務部調查局九十六年十一月二十│
│ │克。 │六日調科壹字第○九六二三○七九│
│ │ │四一○號鑑定書（詳偵卷第一一八│
│ │ │頁）。 │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 二 │前述編號一所示之海洛因二包之│同上。 │
│ │外包裝袋貳只（空包裝總重壹點│ │
│ │陸壹公克）。 │ │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 三 │海洛因驗餘淨重合計伍拾肆點肆│同上。 │
│ │捌公克。 │ │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 四 │前開編號二所示之海洛因三包之│同上。 │
│ │外包裝袋參只（空包裝總重貳點│ │
│ │參陸公克）。 │ │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 五 │殘留有海洛因之殘渣袋肆只。 │同上。 │
│ │ │ │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 六 │甲基安非命驗餘淨重合計柒點捌│憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年│
│ │參伍柒公克。 │十二月十四日安鑑字第○九六○○│
│ │ │○一九三八號鑑定書（詳偵卷第一│
│ │ │二二之一頁）。 │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 七 │前開編號六所示之甲基安非他命│同上。 │
│ │三包之外包裝袋參只。 │ │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 八 │被告所有供施用海洛因及甲基安│扣押物品清單（見本院卷第一二九│
│ │非他命犯罪所用之分裝杓子壹支│頁）。 │
│ │。 │ │
├───┼──────────────┼───────────────┤
│ 九 │被告所有供施用海洛因及甲基安│同上。 │
│ │非他命犯罪所用之削尖吸管貳支│ │
│ │。 │ │