臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3800號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
現羈押於臺灣臺北看守所
選任辯護人 孫志堅律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第
18號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署96年度偵字第29984號、97年度偵字第9598號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之水果刀壹支沒收。
事 實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第 679號判決判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）96年6月 6日執行完畢。緣趙榮吉常對甲○○以老大自居，且於96年 12月19日向甲○○言及有人將對其不利而發生齟齬，致甲○ ○對之心生不滿，乃於96年12月22日上午5時許，持其所有 之水果刀一支，前往臺北縣五股鄉○○路○段220巷某工寮趙 榮吉之住處，與趙榮吉理論。繼因言語不合發生爭執，甲○ ○竟基於殺人之犯意，趁趙榮吉轉身之際，持其預藏之水果 刀，向趙榮吉背部猛刺一刀，造成趙榮吉距頭頂下26公分， 背部向右0.5公分處，寬2.0公分，深約8公分，傷及右側脊 柱旁動脈及右上肺葉之創口，進而因出血性休克死亡。甲○ ○旋即離去，將該水果刀隨手拋入附近菜園。嗣於同日下午 5時30分許，甲○○在其臺北縣五股鄉○○路76號F室住處， 為警循線查獲，並扣得刀鞘及沾有血跡之存摺、衣物，另帶 同警方至上開菜園，扣得水果刀一支。
二、案經趙榮吉之子乙○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨相驗後自動檢舉偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人顧 懷祖於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟 被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期 日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審、本院坦承上開犯 罪事實；且查：
㈠、而趙榮吉因單面刃銳器刺創，造成如事實欄所載之創口，進 而因出血性休克死亡之事實，亦經檢察官相驗及法醫人員檢 驗、解剖確認無訛，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗照 片及檢驗報告書、法務部法醫研究所（96）醫剖字第096110 21107號解剖報告書、法務部法醫研究所（96）醫鑑字第096 11021107號鑑定報告書、解剖照片各一份在卷可稽。另採自 扣案水果刀及被告左腳腳背之血跡經DNA型別鑑定結果，與 趙榮吉DNA-STR型別相同，則有內政部警政署刑事警察局97 年1月10日刑醫字第0960195873號鑑驗書1份附卷可佐。㈡、此外，尚有現場照片、現場圖暨扣案沾有血跡之被告存摺、 衣物可資證明。核趙榮吉所受創口、扣案水果刀外型及現場 採集之跡證，均與被告自白情節悉相吻合。
㈢、被告、趙榮吉曾有糾紛，為被告所自承，並經證人即趙榮吉 友人顧懷祖於警詢時證述明確，而被告預藏兇刀至趙榮吉住 處尋釁，於趙榮吉轉身之際，持銳利之尖刀自背部砍殺趙榮 吉一刀深及動脈，事後未為任何救治即逕自離去，其有殺害 趙榮吉之意，亦甚明確。足認被告之自白與事實相符。㈣、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告 前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第679 號 判決判處有期徒刑四月確定，於96年6月6日執行完畢乙節， 有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑，並僅就刑法第271條第1項法定本 刑為有期徒刑部分加重，無期徒刑與死刑部分不加重（刑法 第64條第1項、第65條第1項）。
㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：刑法第271條第1項（普 通殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，
如有法定加重原因，依據刑法第64條第1項、第65條第1項規 定不得加重，原審判決漏未敘明，亦即「死刑、無期徒刑不 得加重，為刑法第64條第1項、第65條第1項所明定。上訴人 所犯殺人未遂罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有 期徒刑，原審於依累犯規定加重其刑時，未將死刑及無期徒 刑部分除外，併予加重，難謂無適用法則不當之違誤（87年 台上字第597號）」，此部分原判決疏未詳查，容有未洽， 被告上訴要求從輕量刑，指摘原判決不當，並提出類似情節 自白犯罪而判處十五年確定之最高法院判決為依據，而本件 原審判決雖記載有量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，並予綜合考量，依累犯之規定加重其刑後， 在法定刑內科處其刑，然並未斟酌類似情節判決確定之量刑 標準，亦稍有未洽，則原判決既有可議，自應將原判決予以 撤銷改判。
㈢、爰審酌被告持刀殺害他人，造成難以彌補之結果，所生危害 甚重，且其與趙榮吉原具朋友情誼，發生爭執即下殺手，惡 性非輕，暨被告犯罪之動機、手段、素行、犯後坦承犯行之 態度，辯護人所提出類似情節之確定判決77年度台上字第58 15號（判處有期徒刑十五年），與殺人（累犯）判處有期徒 刑十五年確定之96年度台上字第3135號判決，兼衡檢察官及 被害人趙榮吉之子乙○○對量刑之意見等一切情狀，量處有 期徒刑拾伍年。扣案之水果刀一支，係被告所有供犯本案殺 人犯行所用之物，業經其供承在卷，應依法沒收；至扣案之 刀鞘、沾有血跡之被告存摺、衣物，與被告殺人犯行並無直 接關連，復非違禁物，均不併予沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。