臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第3438號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案於台灣台南監獄執行）
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳俊昇律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院95年度訴字第2616號，中華民國97年5 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11027 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○販賣第二級毒品部分均撤銷。丙○○共同連續明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
乙○○共同連續明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與丙○○上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月。扣案之第一級毒品海洛因球壹顆（淨重拾參點伍參公克）沒收銷燬之；放置上開毒品之外包裝袋壹個及扣案之分裝袋共陸佰伍拾伍個均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含該門號之ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬柒仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
本判決第三項撤銷改判所處之刑與乙○○上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。扣案之第一級毒品海洛因球壹顆（淨重拾參點伍參公克）沒收銷燬之；放置上開毒品之外包裝袋壹個及扣案之分裝袋共陸佰伍拾伍個均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含該門號之ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬柒仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○及乙○○為男女朋友關係，並曾同居且育有一子。其 二人明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所 列之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，共同基於
販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自94年8 月1 日起至同年 月29日止（不含當月25至27日），以每兩天一次之頻率（但 28日、29日均有之），由劉玉惠先撥打乙○○申請門號ＳＩ Ｍ卡而由乙○○與丙○○共同持用之0000000000號行動電話 （未予扣案），並由其中一人接聽，雙方議妥後，再由丙○ ○單獨或搭載乙○○，駕車前往桃園縣楊梅鎮「國寶江山大 樓」或桃園縣境內埔心交流道附近某劉玉惠之租屋處、楊梅 交流道某「肯德基」速食店等約定地點，並當場交付劉玉惠 所購買之毒品，而以此方式共同販賣第一級毒品海洛因予劉 玉惠施用共14次（8 月1 日至6 日販賣3 次、每次各新臺幣 〔下同〕1,000 元、重量約0.2 公克；8 月7 日起至23 日 止暨28日共販賣10次、每次各5,000 元；8 月29日販賣1次 ，得款4,000 元；後11次重量均約0.8 公克至1 公克。合計 共同販賣毒品所得為57,000元，均未扣案）。嗣為警依聲請 獲准對於丙○○、乙○○所共同持用之上開0000000000等門 號實施通訊監察後取得之通訊監察結果，向臺灣桃園地方法 院聲請搜索票獲准（95年度聲搜字第151 號），而於95年2 月15日，在乙○○位於桃園縣楊梅鎮大同里大金山下37號戶 籍地其與丙○○之房間衣櫃內丙○○之外套口袋中查扣第一 級毒品海洛因球1 顆及其外包裝袋1 個（淨重13.53 公克、 空包裝0.42公克、純度22.90 ％、純質淨重3.10公克），又 在丙○○與乙○○位於桃園縣楊梅鎮○○路「鵬程萬里社區 」10號4 樓之租屋處內扣得丙○○所有供其與乙○○共同販 賣第一級毒品預備所用之分裝夾鍊袋共655 個（另扣得攪拌 器1 台與殘渣袋11個均無證據證明與本案有關）。經員警借 提斯時正因另案在監執行之劉玉惠詢問後，始知上情。二、丙○○、乙○○復均明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定列管之第二級毒品，亦為行政院衛生 署明令公告查禁之禁藥，未經許可，不得轉讓及持有。丙○ ○、乙○○竟另行起意，自94年7 月某日起至95年1 月某日 止，在黃舒榆所經營位於桃園縣楊梅鎮○○路115 號之「慶 雲水晶專賣店」內，因黃舒榆做生意要熬夜，乃向為該店客 人之丙○○及乙○○索討安非他命，丙○○、乙○○即共同 基於轉讓第二級毒品即禁藥安非他命之概括犯意聯絡，或由 丙○○帶去，或由乙○○交付，將實際數量不詳之安非他命 無償轉讓予黃舒榆施用約7 至10次。
三、案經新竹縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於證人劉玉惠之警詢證詞：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。除了必須為證明犯罪事 實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之 特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加 以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而 具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件 審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題。亦即，應就詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之 記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因 等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警 詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染 之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則將因警詢之時間 順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最 高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意 旨參照）。
㈡查劉玉惠曾就向被告丙○○、乙○○二人購買海洛因之事於 警詢中作證（見95年度偵字第11027 號卷〔下稱偵卷〕第19 至22頁筆錄），然其於原審到庭具結作證時，卻改稱沒向被 告二人買過海洛因等語（見原審卷第150 至159 頁筆錄）， 則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告二 人否認此部分犯行，劉玉惠又係檢察官起訴被告二人販賣海 洛因之唯一買家，故劉玉惠之警詢證詞當為證明被告二人有 無此部分犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」之情況，雖 劉玉惠於審理中陳稱：警察只有問我認不認識丙○○，沒有 問我有沒有向丙○○買過海洛因，當時我也不認識乙○○， 「筆錄是警察先寫好叫我按照上面的記載來念」云云；惟經 原審當庭勘驗該次警詢錄音帶結果：「一、員警有進行人別 訊問並告知三項權利。二、詢問過程中，劉玉惠回答問題時 ，口齒清晰，語氣平和，『時時有不經意的嬉笑聲出現，未 有不安、恐懼的語調』。三、詢問過程中，警察詢問時，語 氣亦平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻。四、筆錄製作過程 中，確實採一問一答方式。五、劉玉惠充分瞭解問題的內容 ，回答的內容也相當清楚。六、警詢筆錄較為簡略應以此次 勘驗筆錄為準。」。且劉玉惠清楚陳稱：「（問：你以前有 沒有跟乙○○跟丙○○有買過毒品？）有，還欠他錢（嘻笑
兩聲）」，我知道電話中一定有錄音，所以我不會騙你等語 。此外，當員警具體問及向被告二人購買海洛因之期間是否 為94年8 、9 月？劉玉惠還更正員警的問話而答以「9 月份 沒有」；另劉玉惠詳細陳述購毒經過後，又在問答間突然冒 出「我會不會被打」之言詞（以上均見原審卷第207 至221 頁勘驗筆錄）。據此，除劉玉惠該次警詢供述之任意性可獲 得確保，且劉玉惠所謂照著寫好的筆錄念一節，斷非事實外 ，其陳述過程自然、切題，態度輕鬆（尚知嘻笑），又更正 員警所述向被告二人購買毒品之期間，而非全盤應和員警之 問話以配合警方指控被告二人，且稱因知悉會有電話監聽， 所以不會說謊，更擔心因此遭被告二人報復，並無任何有違 常情之反應出現；再參酌其此次乃另案在監執行中，而因監 聽結果為警借提接受詢問，與本案可謂全無利害關係，在供 述立場上，實無任何誣指被告二人販毒之動機存在，審酌其 為上開警詢陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能 力」之層次上，劉玉惠之警詢證詞具有較可信之特別狀況， 因而具有證據能力。
二、關於證人黃舒榆之警詢證詞：
查證人黃舒榆曾就向被告丙○○、乙○○二人購買安非他命 之事於警詢中作證（見偵卷第15至18頁筆錄），然其於原審 到庭具結作證時，卻改稱當初會這樣講是因為其剛被抓，警 察說是因為乙○○供出其吸毒並帶員警前往其水晶店搜索， 因此懷恨在心，反咬他們販賣等語（見原審卷第272 至278 頁筆錄），則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處 ，而被告二人亦否認此部分犯行，黃舒榆又係檢察官起訴被 告二人販賣甲基安非他命之唯一買家，故黃舒榆之警詢證詞 當為證明被告二人有無此部分犯行之必要證據，至於「可信 性」之情況，原審業已當庭勘驗其該次警詢錄音帶，確認「 一、警方於詢問之始有告知黃舒榆三項法定權利。二、詢問 過程中，黃舒榆回答問題時，口齒清晰，語氣平和，未有不 安、恐懼、憤怒的語調。三、詢問過程中，警察詢問時，語 氣亦平和，無恐嚇、威脅、利誘的口吻。四、筆錄製作過程 中，確實採一問一答方式，並有打字聲音，且問答之間有相 當之時間間隔。五、筆錄記載稍嫌簡略，但都符合詢問者與 回答者之原意，詳細內容以本次勘驗結果為準。」等情（見 原審卷第291 至300 頁勘驗筆錄），足證黃舒榆在該次警詢 中並無出現任何憤怒的語調，過程中亦無任何怪罪被告二人 或抱怨遭到搜索之言詞。且證人即詢問員警王裕新復同庭結 證稱：黃舒榆當時精神狀況良好，沒有提藥的情形，也無憤 怒不安之異樣，作筆錄前及過程中均未要求黃舒榆指認丙○
○或乙○○賣毒品，之所以前往水晶店是因為監聽後研判該 處為丙○○交易毒品之場所，「（問：一直到正式製作黃舒 榆筆錄前，是否曾經告訴黃舒榆說乙○○已經把妳供出來了 ，不用說謊？）不可能這樣說，黃舒榆她老公還是我警專的 同學，搜索到一半她老公就回來，所以我不會這樣說，從頭 到尾都對她很客氣。」，「（問：你有聽到其他同事對黃舒 榆這樣說嗎？）沒有。」，「（問：製作筆錄過程中，你有 對黃舒榆說你們要抓乙○○很久了，要她之後都要照著這樣 說？）沒有。」等詞甚詳（見原審卷第301 至305 頁筆錄） ，核其所述，與上開原審勘驗黃舒榆警詢錄音帶之結果相一 致，均無黃舒榆上開審理中所述員警稱乙○○已經供出妳了 不用說謊等情節，則依據黃舒榆為上開警詢陳述之外部附隨 之客觀情狀，當認其警詢證詞亦有符合「一、㈠」所述之「 可信性」要件，而應認得為本案證據。至其證詞之證明力如 何，仍應由本院判斷之。
三、關於證人陳世傑之警詢證詞：
查證人陳世傑於審理中證稱自己於警詢中沒有講過向被告丙 ○○買過2 次毒品但沒買到等語（警詢筆錄見偵卷第23至26 頁；審理筆錄見原審卷第160 至165 頁），以致出現警詢與 審理證詞不一致之現象。然經原審勘驗其警詢錄音帶（見原 審卷第221 至233 頁勘驗筆錄）後，陳世傑所述向被告丙○ ○「拿」毒品之情節語意不明，就劉玉惠有無向被告二人購 買海洛因之事，又未曾親眼目睹，且員警問「買」，陳世傑 答「拿」，同無法確定其真意，故在「必要性」上，該警詢 證詞並非刑事訴訟法第159 條之2 所稱「證明犯罪事實存否 所必要者」之傳聞證據，又別無其他例外容許傳聞證據之情 形存在，自當回歸禁止傳聞證據之原則，認證人陳世傑之警 詢證詞無證據能力，不得作為證明被告二人有罪與否之實體 證據，但仍得用來作為爭執其偵審證詞證明力之彈劾證據（ 最高法院96年度台上字第4363號判決意旨參照）。四、關於共同被告之警詢證詞：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人即共同被告二人均曾於警詢中為陳述，其性質對 於對方而言，均屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內 容，經原審及本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、陳述人以外之被告及其辯護人表示意見，其二人 已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有 意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見 原審卷第126 、312 頁筆錄及本院97年10月16日審判筆錄） ，本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等 警詢證詞對於供述人以外之被告而言，自有證據能力。五、關於證人劉玉惠、黃舒榆、陳世傑等人之偵訊中具結證詞： ㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明 文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者 而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被 告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰 問權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外， 均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作 為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號 判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡證人劉玉惠、黃舒榆、陳世傑等人（詳下述及者）於偵查中 向檢察官所為業經具結擔保其等所述實在之陳述，被告丙○ ○之辯護人雖於原審準備及審理程序中均以未經對質詰問為
由，主張該等偵訊證詞無證據能力（見原審卷第126 、312 頁筆錄）；被告乙○○之辯護人則不爭執（自有上開「同意 性法則」之適用，而認對於被告乙○○有證據能力），惟原 審業已於審理中分別傳訊其等到庭具結作證並接受交互詰問 ，給予被告丙○○及其辯護人行使反對詰問權之機會，辯護 人未再釋明上開偵訊證述有何顯不可信之情況，依上開法條 明文及最高法院判決意旨，其等於偵查中之具結證言自得作 為本案證據。
六、關於證人劉玉惠及黃舒榆另案於原審法院審理中所為證詞： ㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，此乃因其陳述係在 法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期 日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信 用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證 據（該條項新增理由參照）。
㈡查證人劉玉惠及黃舒榆均曾於原審法院94年度訴字第1949號 另案審判期日中就被告乙○○於93年3 月間所涉及之販賣毒 品案件（該他案與本案之犯罪事實無關）到庭作證（見原審 卷第172 至188 頁該案審理筆錄影本，以下逕稱另案），檢 察官同意辯護人援引上開另案證詞為證，依據上開說明，該 等另案審理證詞均得作為本案證據。
七、關於通訊監察光碟及其譯文：
㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 （光碟）為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶（光 碟）內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文 書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶（光碟）以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊 監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院97年度台上字第561 號、96年度台上字第1869、1168號 等判決意旨參照）。
㈡查本案公訴檢察官於原審曾援引卷存14通監聽之通話內容作 為本案證據，並提出警製譯文附卷（見原審卷第86至90頁， 若干時間誤植處另更正如第115 頁補充理由書所載），且提
供監聽光碟1 件存卷供查。經核對卷存各該臺灣桃園地方法 院檢察署通訊監察書，確認該14通監聽所得之通話係踐行合 法通訊監察程序無誤（第1 通電話：偵卷第46頁94年甲○惟 建聲監字第000502號通訊監察書；第2 至13通電話：偵卷第 86 頁94 年甲○惟建聲監續字第000578號通訊監察書；第14 通電話：偵卷第104 頁94年甲○惟建聲監續字第000693號通 訊監察書）。雖被告二人曾於原審準備程序稱不確定該14通 電話之通話人是否為自己，然經辯護人向原審調取監聽光碟 查驗後，辯護人均已不爭執上開監聽譯文之證據能力，被告 二人迄至言詞辯論終結前亦陳稱對於監聽譯文沒有意見（見 原審卷第126 、311 、312 頁筆錄），原審除就其中編號7 所示94年8 月29日15：09之監聽光碟當庭勘驗確認係「兩名 男子用客語交談，而非一男一女」（見原審卷第305 頁勘驗 筆錄）外，更已就上開勘驗筆錄、監聽譯文等逐一提示予被 告二人及其辯護人表示意見如上並為實體之辯論，參照上開 說明，公訴檢察官於原審所引用包含上開14段監聽內容之監 聽光碟及所派生之監聽譯文均得作為本案證據。八、扣案之毒品等物：
扣案如事實欄所示之毒品、夾鍊袋等物（含下述黃舒榆同次 遭搜索所查扣之部分），均與本案事實具有自然的關聯性， 並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得 ，是認上開扣案物，均得作為證據。
九、上開毒品之鑑定書：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。查本案為警查扣之海洛因球1 顆， 由檢察官指揮承辦員警送往法務部調查局鑑定，該機關長期 受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之 鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係 依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於 鑑定書上（詳下述），並無任何顯不可信之情況，參照刑事 訴訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意 旨明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1 款 等規定，本案所引用該局出具之毒品鑑定通知書自有證據能 力，均先敘明。
貳、上訴駁回部分（即販賣第一級毒品部分）：一、訊據被告二人雖對上開事實欄一所述為警查獲並扣得各該毒
品等物之情節均坦承無誤，然均矢口否認涉有何販賣第一級 毒品海洛因予劉玉惠之犯行。被告丙○○並辯稱：扣案之海 洛因球等物，均係供其個人施用之毒品或器具；辯護人則辯 稱：劉玉惠前後供述不一，究向何人購買海洛因？購買次數 幾次等節均無一致之說法，於警詢更未提及被告乙○○，不 能因為被告二人係男女朋友，即謂其二人共同販賣毒品予劉 玉惠等語，復以：監聽譯文中，被告乙○○拒絕劉玉惠賒購 之請求後，仍稱「他（丙○○）不在我旁邊，他等一下回來 ，我叫他打電話給你」，足見被告乙○○對是否販賣毒品並 無決定權，仍須由丙○○決定等語。
二、查事實欄一所述員警持原審所核發之搜索票，先後在被告二 人共同居住之乙○○位於大金山下37號戶籍地及高鵬路住處 內扣得海洛因球1 顆、分裝（夾鍊）袋共655 個等節，業據 被告二人供陳無誤，證人即查獲員警王裕新亦於原審到庭結 證屬實，並有各該扣案物為憑，且有搜索票、搜索扣押筆錄 、現場照片等件在卷可稽；其中扣案疑似海洛因球1 顆之物 ，業經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法 證實含有第一級毒品海洛因成分，且淨重13.53 公克、空包 裝重0.42公克、純度22.90 ％、純質淨重3.10公克，此有法 務部調查局調科壹字第080011417 號鑑定通知書1 件在卷可 稽（見偵卷第180 頁）。其次，扣案之夾鍊袋1 批，業經原 審勘驗確認共有655 個，此有原審勘驗筆錄存卷可查（見原 審卷第309 頁），是此部分之查獲經過均堪認定。三、被告二人共同販賣第一級毒品海洛因予劉玉惠： ㈠證人劉玉惠曾分別於警詢、偵訊、本案及另案審理中證稱如 下：
⒈95年3 月6 日警詢中稱：
「（問：你以前有沒有跟乙○○跟丙○○有買過毒品？）有 ，還欠他錢（嘻笑二聲）」，我在（94年）8 月份就有自己 跟他們拿，9 月份沒有，都是跟「火雞」丙○○拿比較多， 「（問：你跟丙○○、乙○○買什麼毒品？）海洛因」，買 來自己吸食，價格依照一般行情，都是「41啊五千」，41就 是一個包裝袋的四分之一，約含袋1 公克，依品質來看5 千 或6 千元，平常都是打電話跟他們買毒品，我跟「阿傑」（ 按即陳世傑）在一起時用比較兇，兩個人的話差不多兩天找 他一次；火雞的電話是0000000000、他老婆的電話是000000 0000，火雞會拿到我「國寶」大樓的租屋處，叫我到門口拿 ，我都是接洽火雞，乙○○會跟火雞一起來，電話中我都叫 丙○○「鍾哥」、叫乙○○為鍾嫂或嫂子、大嫂，他們是男 女朋友，有一個小孩，我跟他們沒有什麼關係，就純粹買毒
品，也沒有仇恨，只是有欠火雞交保的錢而已（詳見原審卷 上開勘驗筆錄）。
⒉95年4 月11日另案審理中結證稱：
上開警詢時講的話實在；「（問：你是否曾經和被告乙○○ 買過毒品？）無」，我打丙○○0915的電話是找他一起到我 那邊施用海洛因，大約兩天一次，我們是互相請來請去，乙 ○○我見過她，我都叫她嫂子，但沒有從乙○○手上拿到過 毒品等語（詳見原審卷第176 至181 頁筆錄影本）。 ⒊95年6 月9 日偵訊中結證稱：
上開警詢筆錄內容實在，也是我在自由意識下所為，我每個 字都有看，我沒有和乙○○買過毒品，我都是和丙○○拿， 我跟丙○○買毒品買過1 個月左右，我只買海洛因，一兩天 買一次，一次1 、2 千元，1 千元可以買0.2 公克淨重的海 洛因等語（詳見偵卷第146 至147 頁筆錄）。 ⒋95年9 月11日偵訊中結證稱：
我是打電話向丙○○買毒品海洛因，而丙○○送毒品來時， 我是有一、二次看過乙○○坐在車上，至於毒品都是丙○○ 親手交給我的，在去年（94年）8 月初到8 月底，陳世傑跟 我住在一起，如果他說沒東西時，我就會去向丙○○買來跟 他一起用，除了楊梅交流道國寶江山大樓及埔心加油站附近 的租屋處外，丙○○還有將毒品拿到楊梅交流道下的肯德基 給我等語（詳見偵卷第210 至212 頁筆錄）。 ⒌95年9 月11日他次偵訊中結證稱：
剛開始都買1 、2 千元，大約八月中旬我加入詐騙集團後， 詐騙集團會把錢給丙○○，此時開始會買5 千元，就是41的 量，一錢的四分之一，大約接近1 公克，這樣41的量，因為 當時我跟我表弟（陳世傑）一起用，純度好的話可以合用兩 、三天再買，純度不好的話可能一天就用完了等語（詳見偵 卷第218 至220 頁筆錄）。
⒍原審審理中結證稱：
我認識丙○○，但不認識乙○○，沒有向他二人買過海洛因 。警詢筆錄是警察先寫好叫我按照上面的記載來念，我沒有 看得很仔細就簽名，偵訊說警詢實在是當時腦部已經受毒品 影響，意識不清楚，且偵訊時沒有講清楚，我確實沒有向丙 ○○買過毒品，是一起湊錢合夥買，我與丙○○在電話中講 好後，約好在外面的地方拿錢，我自己回新竹去向藥頭拿藥 ，拿到毒品後再聯絡丙○○，找個地方，如我的租屋處，再 與他一起施用毒品，每次合夥買毒品，拿回來後都一起用光 等語（見原審卷第150 至159 頁筆錄）。
㈡互核劉玉惠上開歷次證詞並稽之卷存其他積極證據：
⒈依據公訴人提供之監聽譯文（詳見原審卷第86至90頁，若干 時間誤植處另更正如第115 頁補充理由書所載）： ①94年8 月7 日13時06分許：
0000000000（劉玉惠）撥至0000000000（丙○○）： 劉：鍾哥，你拿好一點的四一給我好嗎？現金給你。 火：好，我等一下過去。
②94年8 月27日19時41分許：
0000000000（劉玉惠）撥至0000000000（乙○○）： 劉：喂！鍾哥哪時候回來？
玉：怎樣你說啊！
劉：...我現在沒辦法...提藥。
玉：你是要欠是嗎？
劉：是。
玉：我直接可以告訴你，沒辦法。
劉：可是鍾哥說，他回來會打電話給我。
玉：小惠你已經欠4萬了，妳還要欠多少？
劉：沒有。
玉：那妳錢回了再講。
劉：我現在就是提藥，提的很難過。
玉：妳難過不是我們的問題。（以下省略）
③94年8 月27日23時54分許：
0000000000（劉玉惠）撥至0000000000（丙○○）： 劉：鍾哥，有辦法嗎？
火：妳真的打很大，昨天才拿去，今天又要。
劉：小珍那4 萬先給你嘛。
火：妳若沒有那4 萬塊呢？妳現沒拿到那錢，妳要拿什麼 給我？
劉：我禮拜二給你嘛。
火：回去再說啦。
④94年8 月28日10時01分許：
0000000000（劉玉惠）撥至0000000000（乙○○）： 劉：嫂子，小惠啦！用現金跟你拿東西。
玉：我等一下就過去了。
劉：好。
⑤94年8 月29日20時46分許：
0000000000（劉玉惠）撥至0000000000（丙○○）： 火：你有沒有拿到錢？
劉：等一下，我去湖口拿。
火：那你明天再來拿，我要睡覺了。
劉：不是啦，鍾哥，因為是會提，我來回很快啦，拜託一
下啦，不然你交代嫂子看在哪裡，我過去拿拜託啦！ 火：多少錢，4,000元是嗎？
劉：對。
火：好啦。
⒉以上5 通監聽電話，編號①至④部分，業據檢察官於偵訊中 當庭播放監聽錄音帶而由證人劉玉惠當場聆聽辨認後將通話 雙方之身分（按即上開括號內所載之人）證述明確，並稱譯 文記載對話內容與播放結果一樣；另證人黃舒榆亦於偵訊中 ，在檢察官當庭播放其中3 通電話之監聽錄音帶後證述編號 ②、④有乙○○的聲音，③有丙○○的聲音，核與劉玉惠所 述相吻合；又編號⑤部分，劉玉惠於原審坦承為其打給丙○ ○之電話內容，被告丙○○亦自承其中一方為其聲音，證人 即劉玉惠表弟陳世傑證稱：警詢所稱之鍾哥就是丙○○、72 、73年次的嫂子就是乙○○，核與劉玉惠電話中之用語相同 （以上依序見偵卷第218 、203 頁、原審卷第155 、111 、 234 頁筆錄）。其中0000000000之行動電話門號，經查係由 被告乙○○向和信電訊股份有限公司所申請，於94年8 月間 均仍在正常使用中，此有該門號申用人資料存卷可查（見偵 卷第232 頁），已足認被告二人與劉玉惠間確有上開譯文所 示之對話無誤，且各該通話人之身分均得特定之，被告二人 就此部分或否認或答稱不記得有無這些對話云云，暨劉玉惠 使用之門號申用人非劉玉惠（如0000000000號登記為呂明珠 所持用），均無礙於上開事實之認定。
⒊上述監聽譯文中所謂拿好一點的四一、給現金、現在提藥很 難過、還想欠多少、錢回了再講、真的打很大、沒拿到錢妳 要給我什麼、用現金跟你拿東西、會提、我過去拿、多少錢 等詞，雖不乏語意不明、隱晦之處，被告二人與劉玉惠亦多 次陳稱上開對話均與購買毒品無關或僅是劉玉惠請丙○○去 向別人調毒品。然買賣毒品之人多知電話有可能被監聽且販 毒將被臨以重罪，本不可能明確說出買毒品、買多少等直接 可知為買賣毒品之字句，故多以代稱或含糊的說法帶過，此 為毒品交易之常情、慣習，亦為本院職務上所知之經驗法則 。根據上開5 通電話雙方對話之前後語意關連，兼參酌提藥 、打很大明顯是指劉玉惠毒癮很大，劉玉惠又已明確供稱「 四一」是指拿夾鍊袋四分之一約1 公克之海洛因，且丙○○ 或乙○○在電話中從未提到我幫你問問看或我不確定有沒有 之類幫劉玉惠向他人調貨之語句，而係直接回答劉玉惠「好 ，我等一下過去」（編號①）或「沒辦法」（編號②）或「 好啦」（編號⑤），則綜參上開各節，堪信劉玉惠確曾透過 電話直接向丙○○或乙○○拿海洛因，並由劉玉惠承諾給予
現金，或由被告二人拒絕其欠錢，譯文中「拿毒品」與「給 金錢」之間，斷非毫無關係之二事，更與劉玉惠所稱積欠丙 ○○交保金被催討之事無直接關連，且非所謂劉玉惠請被告 二人幫其調貨，該三人對此譯文之解釋，多所隱匿，實不足 採。
⒋再對照劉玉惠上開歷次證詞，劉玉惠於警、偵訊中所述其於 94年8 月間有打電話向丙○○購買海洛因，一開始買1,000 元0.2 公克左右，後來開始買5,000 元「四一」即含袋1 公 克左右，丙○○會親自將毒品送到其上開2 個租屋處及某速 食店等地交給她，其中有1 、2 次有看到乙○○在車上等情 ，就購買海洛因之時間、取得海洛因之地點、方式、購買金 額、重量多寡等關鍵構成要件事實，前後互核均大致相符， 並無重大歧異之處。而上開5 通監聽電話，通話時間適為94 年8 月間，內容確曾提及「拿好一點的四一」，均與劉玉惠 此部分證述之情節相符而可互為佐證，再加上前揭⒊所述拿 毒品與給錢間具有密切關連之論斷，顯見劉玉惠係以撥打電 話之方式於上開期間內多次直接向被告丙○○購買海洛因。 至於被告乙○○之部分，雖劉玉惠於警、偵訊中屢屢強調只 有跟丙○○買，也是丙○○親自交毒品給劉玉惠，頂多丙○ ○送毒品時有幾次會看到乙○○在車上。惟根據前揭監聽譯